CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Compatibilidad entre salario y pensión de docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003 Decisión: Sentencia de segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ludibia Lasso Gutiérrez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. La señora Ludibia Lasso Gutiérrez, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA1), para solicitar lo siguiente: 1.1.
Pretensiones. Declarar la nulidad (i) de la Resolución 201950100875 del 21 de octubre de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Medellín, en representación de 1 En adelante CPACA. Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le reconoció una pensión de jubilación, condicionando el disfrute de la prestación al retiro definitivo del servicio; y (ii) del acto ficto presunto, a través del cual se confirmó la resolución anterior, ante el recurso de reposición que se interpuso el 20 de noviembre de 2019, con radicado 201910417794.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó condenar a la accionada a (i) reconocer, liquidar y pagar a su favor la pensión de jubilación, a partir del 4 de marzo de 2019; (ii) indexar o actualizar las sumas en la forma prevista en el artículo 187 del CPACA; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ejusdem; y (iv) pagar las costas del proceso.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: 1. La Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por medio de la Resolución 201950100875 del 21 de octubre de 2019, le reconoció a la actora la pensión de jubilación como docente vinculada directamente a la planta de cargos del municipio de Medellín, por haber laborado más de 20 años en el sector público docente y cumplir 55 años de edad. 2.
En uno de los apartes de la resolución que le reconoció la pensión a la accionante, se definió que esa prestación se haría efectiva a partir de la fecha de su retiro de la entidad y no desde el cumplimiento del estatus pensional. La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición, interpuesto el 20 de noviembre de 2019 bajo el radicado 201910417794. 3.
La Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no emitió respuesta al recurso de reposición que presentó la actora el 20 de noviembre de 2019, por lo que se configura el acto administrativo ficto presunto, por medio del cual el secretario de educación del municipio de Medellín decidió confirmar los apartes recurridos de la Resolución 201950100875 del 21 de octubre de 2019. 4.
La demandante adquirió el estatus de pensionada el 4 de marzo de 2019, tal como lo indica el numeral 8 de los considerandos de la Resolución 201950100875 del 21 de octubre de 2019. Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 5. Se vulnera el derecho de igualdad, toda vez que los pares o similares, como son los docentes departamentales, nacionales y nacionalizados reciben el pago de su mesada pensional a partir del cumplimiento del estatus, como es el caso de la docente Carmen Dorelly Cañas Valencia, identificada con cédula de ciudadanía 43.014.307, a quien el municipio de Medellín le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 014781 del 1º de diciembre de 2015 y en cuyo artículo primero le reconocieron su pensión a partir del 3 de septiembre de 2015, fecha de cumplimiento de su estatus pensional, por el hecho de ser docente de vinculación departamental. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. La parte actora citó como desconocidas las siguientes normas: Constitución Política, artículo 13. Ley 224 de 1972, artículo 5°. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 2285 de 1995, artículo 1°. Como concepto de violación, hizo alusión al contenido de las normas en referencia e indicó que se vulnera su derecho a la igualdad, toda vez que los pares o similares, como son los docentes departamentales, nacionales y nacionalizados reciben el pago de su mesada pensional a partir del cumplimiento del estatus, en otras palabras, a situaciones idénticas les da un trato diferente.
Agregó que los docentes tienen derecho a percibir simultáneamente pensión, prestaciones y salario, para lo cual resaltó que aquellos están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, según la cual las prestaciones a cargo del FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. Para sustentar lo anterior, citó varias sentencias del Consejo de Estado. 2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de apoderado, se opuso a la Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG prosperidad de las pretensiones de la demanda, al estimar que carecen de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad.
Destacó que los actos administrativos demandados se encuentran amparados por la presunción de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del CPACA y, además, la parte actora no acredita que los mismos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Indicó que es improcedente acceder a las pretensiones de la actora respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución que recibe con ocasión al ejercicio de la docencia, porque va en contravía de lo dispuesto por el Legislador en el artículo 128 de la Constitución Política Colombiana de 1991.
Asimismo, precisó que el régimen jurídico aplicable a la demandante corresponde a una docente vinculada como territorial de carácter municipal financiada con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio docente, por lo que es acreedora de lo estipulado en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, según el cual las pensiones se hacen efectivas a partir del retiro definitivo del derecho.
Formuló como excepciones las denominadas «litisconsorcio necesario por pasiva» al considerar que debe vincularse al municipio de Medellín, «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad» porque estima que el acto se encuentra ajustado a derecho, «inexistencia de la obligación» dado que la pensión de jubilación se otorgó conforme a la norma, «cobro de lo no debido» respecto a lo que resaltó que la pensiones de los empleados oficiales deben liquidarse sobre lo que haya servido de base para calcular los aportes, y «caducidad», «prescripción», «compensación», «sostenibilidad financiera», «buena fe» y «la genérica» al señalar la importancia de esos conceptos y que de ser probados se declaren en la sentencia. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda. Específicamente, dispuso: Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG «TERCERO. Como restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar a la señora Ludibia Lasso Gutiérrez la pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió el estatus pensional, esto es, el 4 de marzo de 2019.
Sobre las mesadas adeudadas, deberá realizarse los descuentos para el sistema de salud en los porcentajes previstos en la Ley. […]
SEXTO. Sin condena en costas, de conformidad con la parte motiva.» Para el efecto, la autoridad judicial consideró que es procedente la solicitud de nulidad parcial de la resolución demandada, por cuanto la actora al ser docente goza del beneficio relativo a percibir la pensión de jubilación y el salario de manera simultánea, pues se encuentra prevista la compatibilidad entre estos.
Al respecto, resaltó que los docentes están exceptuados de la prohibición prevista en el canon 128 Superior, de acuerdo con lo señalado en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, el cual aplica para quienes se jubilen con posterioridad a dicha preceptiva y en atención a las previsiones del artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que dispone expresamente la compatibilidad del ejercicio docente con el disfrute de la pensión de jubilación, sumado a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 refrenda que no es aplicable esta última norma a los afilados al FOMAG.
En cuanto a la prescripción señaló que no se configuró, dado que la reclamación de la pensión se presentó el 24 de abril de 2019, esto es, dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho (4 de marzo de 2019) y la demanda se radicó el 14 de febrero de 2020, es decir, igualmente en el término de los tres años. Por último, indicó que, en el presente asunto, se encuentra que no se aportaron los elementos probatorios que den cuenta de la causación de las costas, motivo por el cual, no procede la condena en costas de la parte demandada que fue la derrotada en el proceso. 4.
El recurso de apelación. La demandada, por intermedio de apoderada, recurrió la decisión de primera instancia, para lo cual se remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 5. Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 18 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y se prescindió del traslado para alegatos, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)2, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección determinar si es procedente que la docente Ludibia Lasso Gutiérrez perciba simultáneamente salario y pensión de jubilación, atendiendo su calidad de docente. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. análisis del caso concreto; y 2.2. condena en costas. 2.1.
Análisis del caso concreto. En el sub lite se observa que la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, a través de la Resolución 201950100875 del 21 de octubre de 2019 le reconoció a la señora Ludibia Lasso Gutiérrez una pensión de jubilación por el valor mensual de 2 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG $ 3.898.985, condicionado su disfrute al momento en el que se acredite el retiro definitivo del servicio, como docente de vinculación municipal.
Sobre el particular, se destaca que, en el acto administrativo referido, en el artículo tercero se precisó que el valor reconocido se pagaría con cargo a la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través de la entidad fiduciaria, previas las deducciones ordenadas en la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 (artículo 81), Ley 1122 de 2007, Ley 1250 de 2008 y el Decreto 2341 de 2003.
Igualmente, en la resolución de la referencia se precisó que la actora está vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) desde el 23 de marzo de 1996 y la fecha del estatus lo adquirió el 4 de marzo de 2019, encontrándose igualmente afiliada al fondo en mención, por lo que se le aplicó la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio y 55 años de edad.
Al respecto, se resalta que el juez de primera instancia, al efectuar un análisis dejó claro que la prestación económica reconocida deberá pagarse a partir de la fecha de consolidación del estatus pensional, por cuanto no es necesario acreditar el retiro del servicio. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que expuso su inconformidad con la compatibilidad entre el salario de la docente Lasso Gutiérrez, quien continua en servicio activo, y la mesada pensional en los términos que le fue ordenado el reconocimiento.
En ese orden, esta Sala de Subsección analizará si la pensión de jubilación resulta compatible con el salario que percibe la docente, al encontrarse activa en el servicio educativo oficial. Pues bien, la Constitución Política de 1886 introdujo la prohibición de recibir más de un salario del tesoro público o de empresas e instituciones en las que el Estado tuviera participación, salvo las excepciones establecidas por la ley.
El artículo 64 indicó textualmente: «Nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.» Posteriormente, el Decreto Ley 1317 de 1960 reiteró esta prohibición, incluyendo algunas excepciones de la siguiente manera: «Artículo 1º: Nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.» En relación con el ejercicio de la docencia como una de las excepciones mencionadas, el Decreto 224 de 1972 dispuso en el artículo 5º: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Por su parte, el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, entre otras cosas, prorrogó la excepción en los mismos términos mencionados, como se detalla a continuación: «Artículo 32: "De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.» Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reafirmó la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en los siguientes términos: «Artículo 128: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De acuerdo con lo anterior, queda claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público se refiere a i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y/o ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3 ha indicado que el contenido de este precepto, al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debe entenderse de manera irrestricta. En ese entendido, el artículo 128 de la Constitución fue desarrollado por la Ley 4ª de 1992, que respecto a estas restricciones dispuso lo siguiente: «Artículo 19: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.» 3 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-133 de 1993, declaró la exequibilidad de esta norma, indicando que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, basado en los siguientes planteamientos: «Si bien es cierto que en el artículo 128 de la Constitución se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta está íntimamente relacionada con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación del erario público.
El término 'asignación' comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contravenir mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiera concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, pues el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.» La Sala advierte que la excepción a la prohibición en comento también fue planteada por el legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2º, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: «Artículo 279: Excepciones.
(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» En este sentido, para la Sala reviste suficiente claridad el hecho que el goce de la pensión de jubilación de los educadores, como es el caso de la demandante, no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes.
Dicho de otra manera, legalmente les está permitido a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario, simultáneamente. Al respecto, en sentencia del 14 de agosto de 2009, esta Corporación expresó lo siguiente: Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual 'el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación.' La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Cabe recordar que la única disposición legal que de forma textual estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el Decreto 1278 de 2002, por el cual se expidió el estatuto de profesionalización docente, que estableció lo siguiente: «Artículo 45: Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.» No obstante, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: «[ ] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible.» Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública4.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. De suerte que, el personal docente está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, situación que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional.
En ese contexto, en el caso concreto, la demandante tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos que el a quo ordenó, es decir, desde el momento en el que adquirió el estatus sin condicionar el disfrute al retiro del servicio 4 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG docente. Por último, se comparte el análisis efectuado por el Tribunal respecto a la prescripción, dado que no operó atendiendo que la reclamación data del 24 de abril de 2019 y la exigibilidad del derecho surgió el 4 de marzo de 2019, sumado a que la demanda se radicó el 14 de febrero de 2020. 2.2.
Condena en costas. No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que tal norma otorga al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso5. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Ludibia Lasso Gutiérrez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ludibia Lasso Gutiérrez en contra de la Nación, Ministerio 5 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33- 000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.
Número Interno: 1251-2024 Demandante: Ludibia Lasso Gutiérrez Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.