CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 080012333000201600623 01 No. Interno: 1721 - 2018 Demandante: BLANCA ELVIRA CASTILLO VELOZA Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Blanca Elvira Castillo Veloza, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 54121 del 4 de noviembre de 2008 y UGM 023677 del 4 de enero de 2012, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, negó el reconocimiento de la sustitución pensional en su condición de beneficiaria del señor Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d.), y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la demandante es beneficiaria de la sustitución pensional, en su condición de compañera permanente del pensionado fallecido Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d.), se le ordene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la prestación a la demandante en su condición de compañera permanente del causante a partir de enero de 2010, cuando el derecho le fue terminado a su hijo William Eduardo Torres Castillo, por haber finalizado estudios superiores, más la indexación, ajustes de valor y los intereses moratorios de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 y 192 del CPACA.

De la misma forma, peticionó el pago de las costas y agencias en derecho, junto con las demás declaraciones y condenas ultra y extra petita que se encuentren probadas. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 101 – 120): El señor Elmer Eduardo Torres Chivata, nació el 18 de febrero de 1955, y la demandante, el 7 de octubre de 1953.

Mencionó que convivieron en unión marital de hecho durante 11 años y 9 meses, convivencia que inició en febrero de 1982 hasta el 23 de noviembre de 1993, fecha en que ocurrió el deceso. Fruto de esta unión marital, nació el 12 de febrero de 1986, William Eduardo Torres Castillo. Mencionó que “[a]demás del amor mutuo entre la pareja y su hijo, la asistencia, comprensión, cooperación y compañía, constituyeron el pilar del hogar formado por Elmer Eduardo y Blanca Elvira; él siempre la presentó social y familiarmente como su cónyuge, como se puede apreciar por ejemplo, en: i) Documento de afiliación a Confamiliar del Atlántico; ii) fotografías de reuniones sociales de la familia Torres Castillo; iii) Declaración juramentada de los Sres Jesús Enrique Suárez, Ruth María de Fernández y el cura párroco del Hospital de Barranquilla Pbro.

Eusebio Celio Fernández Salazar”. A través de la Resolución 007683 del 28 de octubre de 1992, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó pagar la pensión de invalidez, al señor Elmer Eduardo Torres Chivata, efectiva a partir del 30 de junio de 1992. Y mediante la Resolución 005117 del 26 de julio de 1993, suscrita por el Ministro de Salud Nacional, se dispuso retirar del servicio al señor Elmer Eduardo Torres Chivata, a partir del 30 de junio de 1992, por haber reconocido pensión de invalidez permanente.

El señor Elmer Eduardo Torres Chivata, falleció el 23 de noviembre de 1993, debido a una sepsis diabetes mellitus tipo I. Señaló que la demandante y su menor hijo, dependía económicamente de su compañero y padre Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d), quedando por motivo de su fallecimiento, en desamparo y desprotección. La demandante radicó ante CAJANAL, los documentos para reclamar la pensión de sobrevivientes, en nombre propio y de su hijo, por el fallecimiento de quien fuera su compañero permanente.

Simultáneamente, concurrió ante CAJANAL, a reclamar igual derecho, la señora Pureza Chivata de Torres, en calidad de madre del causante, en la cual informó que la señora Blanca Elvira Castillo Veloza, no convivía con su hijo Elmer Eduardo Torres Chivata. A través de la Resolución 008864 del 22 de agosto de 1995, CAJANAL le reconoció auxilio funerario por el fallecimiento del señor Elmer Eduardo Torres Chivata, a la demandante, en su condición de compañera permanente, por haber sufragar parte de los gastos funerarios.

Mediante la Resolución 008863 del 22 de agosto de 1995, CAJANAL le negó a las señoras Pureza Chivata de Torres y Blanca Elvira Castillo Veloza, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, otorgándole el 100% del derecho, al menor William Eduardo Torres Castillo, representado por la demandante, en su condición de madre. Por escrito del 13 de agosto de 2007, la demandante, allegó ante CAJANAL, pruebas en la cual demostró la convivencia con el causante, y solicitando el reconocimiento como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del su compañero permanente.

A través de la Resolución 54121 del 4 de noviembre de 2008, CAJANAL le negó la solicitud de sustitución pensional a la demandante. En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición, el que fue decidido mediante la Resolución UGM 023677 del 4 de enero de 2012, confirmando la decisión tomada. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 6, 29, 48, 53 y 121 de la Constitución Política; 57 del decreto 1848 de 1969; 6, 8 y 12 del Decreto 1160 de 1989; 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por intermedio de apoderado judicial, en escrito visible a folios 414 a 428 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que dentro del trámite de reclamación administrativa se presentó controversia entre la demandante y la madre del causante, en la cual indicó que el causante no convivio con la demandante en el año anterior al fallecimiento.

Mencionó que la madre del causante, allegó declaraciones extra judiciales de terceros que dan cuenta que la demandante no convivió con el causante y que era la madre quien lo atendía y con quien vivía hasta el momento de fallecimiento. Señaló que las pruebas allegadas en sede administrativa, dan cuenta que no había plena certeza sobre la supuesta convivencia de la demandante con el causante, por lo que se deben negar las pretensiones de la demandante, toda vez, que no cumple con los requisitos de la dependencia económica y la convivencia como lo exige la ley.

Alegó que no es procedente acceder a las pretensiones, toda vez, que dentro del trámite de reclamación administrativa se presentó controversia entre la demandante y la madre del causante, en donde esta última indició que no convivió con el causante, en el año anterior al fallecimiento, motivo por el cual se dio aplicación a lo establecido en el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969.

Refirió que, de las pruebas obrantes en el expediente no permiten tener la certeza que la demandante haya convivido con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento ni dependió económicamente. Solicitó que, en caso de no acoger los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, no se condene en costas, agencias en derecho e intereses moratorios a la demandada, teniendo en cuenta que no dio origen a la presente controversia jurídica, ni esta teñida de mala fe.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó el reconocimiento y pago en favor de la demandante de la sustitución pensional.

Con relación a las excepciones propuestas por la entidad demandada, consideró que versan sobre asuntos que van intrínsicamente ligados al fondo de la litis, por lo que su estudio lo comprenderá al desatarse la controversia jurídica planteada en la demanda. Mencionó que la norma aplicable al caso concreto, es la vigente al momento de ocurrencia del fallecimiento, motivo por el cual, para el 23 de noviembre de 1993, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzó a regir, el 1 de abril de 1994, la normatividad aplicable al caso es el Decreto 1160 de 1989, con lo cual para hacerse acreedora a la sustitución pensional que se reclama, le corresponde acreditar haber hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento y no haber contraído nupcias o iniciado nueva relación marital.

Señaló que la entidad negó el derecho a la demandante, por no acreditar haber hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento, conforme lo exige el artículo 12 del Decreto 1848 de 1969, conforme a las declaraciones allegadas por la madre del causante, en las que se señalaba que se separó de la demandante cuando empezó a presentar quebrantos de salud, es decir, 2 años anteriores al fallecimiento, tiempo en el que estuvo en la casa de su madre.

Sin embargo, la demandante presentó nueva solicitud de reconocimiento pensional, el 13 de agosto de 2017, petición que fue negada con los actos administrativos demandados. Encontró el a quo, del material probatorio allegado al expediente, que el causante y la demandante iniciaron una relación sentimental en 1981, y en 1982 decidieron formar una comunidad de vida y convivir bajo el mismo techo, fruto de este vínculo afectivo nación en 1986, su menor hijo, William Eduardo Torres Castillo.

De la misma forma, se encontró acreditado que, por quebrantos de salud, el causante se trasladó a Bogotá, donde recibió tratamiento médico, por motivos de la enfermedad que padecía. Encontró demostrado, que el vínculo afectivo que los unía se mantuvo vigente, tal como se infiere de la certificación emitida por la Directora Administrativa de la Asociación Colombiana de Diabetes, que da cuenta de la asistencia que brindaba la demandante al causante, además que la reconocía como su compañera permanente, y quien era el encargado de brindar manutención a su núcleo familiar.

Unido a lo anterior, los testimonios, dan cuenta de la existencia de la convivencia y la asistencia que le brindaba hasta la fecha de su fallecimiento. Por lo anterior, destacó que las declaraciones allegadas al expediente administrativo por la progenitora del causante, y que fueron la base para que se negara el derecho a la demandante, fueron desvirtuadas luego por la misma madre del causante, a través de la declaración rendida el 31 de julio de 2010 ante la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá, en donde señaló que se mantuvo vigente el vínculo durante 11 años, inclusive hasta el fallecimiento.

Señaló que si bien la demandante permaneció en lugar diferente, por encontrarse laborando, y no vivía en la misma ciudad de su compañero permanente, al haberse radicado en Bogotá por su estado de salud, no aparece acreditado que ello se derivó de la intención voluntaria de culminar la relación afectiva, y no impidió la continuación del vínculo afectivo, puesto que lo acompañó en los controles que le eran practicados, en donde estuvo presta a tender las contingencias inmediatas derivadas del fallecimiento del su compañero permanente.

Sostuvo que si bien, no compartía el lugar de residencia, ello no significó el rompimiento del vínculo efectivo durante más de 10 años, y en virtud de ello, crearon una verdadera comunidad de vida, lográndose evidenciar una relación basada en el apoyo mutuo, afecto y manutención que estuvo vigente hasta la fecha del fallecimiento. Con fundamento en lo anterior, la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de invalidez, en donde el derecho a acceder al disfrute de la sustitución pensional, nace el 23 de noviembre de 1993, teniendo en cuenta que radicó solicitud de reconocimiento el 16 de noviembre de 1994, interrumpió la prescripción. Sin embargo, la demandante tenía hasta el 16 de noviembre de 1997 para presentar la demanda, y por haberse realizado con posterioridad, es decir, el 24 de marzo de 2015, concluyó que las mesadas pensionales generadas con antelación al 28 (sic) de marzo de 2012, se encuentran prescritas, por lo que declaró probado este medio exceptivo.

Aclaró que la fecha a tener en cuenta, en virtud de la prescripción es la presentación de la demanda, por lo que el medio de control fue incoado transcurridos más de 3 años desde la fecha en que el demandante efectuó el primer reclamo administrativo, sin que se pueda revivir el término de prescripción. 4. Recurso de apelación El apoderado de la UGPP, mediante memorial visible a folios 542 a 549 reverso del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia y en su lugar pretende se nieguen las pretensiones invocadas.

Alegó que la demandante no acreditó convivir con el causante durante el año anterior al fallecimiento, conforme lo exige el Decreto 1160 de 1989, en cuanto no compartían lugar de residencia, ni el socorro o la ayuda mutua necesarias para acceder a la prestación. Consideró que la demandante no tiene derecho de acceder a la prestación, teniendo en cuenta que, en el trámite de la reclamación administrativa, se presentó controversia entre la demandante y la madre del causante, en donde esta última afirmó que no convivió con la demandante en el año anterior al fallecimiento. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante La parte demandante a través de apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia, en escrito visible a folios 599 a 602 del expediente, en cual solicita mantener en firme lo ordenado por la sentencia, teniendo en cuenta que quedaron probadas todas y cada una de las premisas planteadas en la demanda.

Señaló que, la única persona que convivió con el causante, fue la demandante, tanto en Barranquilla como en Bogotá, ciudad a la que se trasladó para su tratamiento médico, y fue la demandante, quien le brindó el amor, apoyo, compañía y asistencia en los últimos años de vida. 5.2. Por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social La UGPP mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 607 a 609 del expediente, en el cual solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señaló que los actos administrativos acusados, fueron expedidos de conformidad con las normas vigentes que regulan la materia, al momento del fallecimiento del causante. Mencionó que, se negó la prestación, teniendo en cuenta que, en el trámite administrativo, se presentó controversia entre la demandante y la madre del causante, en donde se señaló que no convivió la demandante en el año inmediatamente anterior a su deceso, lo que debe ser desvirtuado por la parte interesada. 6.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 304 – 2018 del 28 de septiembre de 2018, visible a folios 610 a 616 reverso del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Analizadas las declaraciones, se estableció que si bien, el causante se trasladó a la ciudad de Bogotá, para recibir un tratamiento médico, ello no impidió que su compañera permanente estuviese pendiente de él, acompañándolo y asumiendo gastos médicos y funerarios conforme a las pruebas aportadas, lo que desvirtuó el decir de la progenitora y las declaraciones extra judicio, respecto a las cuales con posterioridad rectificó. Señaló que la convivencia se vio perturbada por la enfermedad que padecía el causante, más no por una afectación o ruptura del vínculo de pareja, motivo por el cual la decisión del a quo, es acorde a las disposiciones normativas y precedentes aplicables al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su calidad de compañera permanente del señor Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d.).

Así las cosas, se revisará la legalidad de las Resoluciones 54121 del 4 de noviembre de 2008 y UGM 023677 del 4 de enero de 2012, expedidas por la UGPP, por medio de las cuales se negó el derecho a percibir la sustitución pensional a la demandante en su condición de compañera permanente del causante. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante. 2.3.

Análisis de la Sala Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, así como el 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de la pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Luego, se expidió la Ley 33 de 1973, que en el artículo 1, dispuso que, para acceder a la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador el sector público, debía estar pensional o al momento del deceso, tener derecho a la pensión de jubilación, invalidez o vejez. Posteriormente, la Ley 12 de 1975 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así:  “Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.” (Resaltado fuera de texto) El artículo 3 de la Ley 71 de 1988 extendió las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, estableció la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.} 2o.

A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.

(…). Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el artículo 7 ibidem, que establece las causales por las que la cónyuge supérstite pierde el derecho a la sustitución pensional, a saber: i) cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos; y, ii) cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, lo cual se debe demostrar con prueba sumaria.

De igual forma, dispuso que en caso de que el causante tuviera hijos menores de edad, estos concurrirían en un 50% con la cónyuge o con la compañera permanente, en las proporciones consagradas en el artículo 8 ibidem. Esta Corporación, mediante sentencia el 20 de septiembre de 2018, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, analizó la evolución jurisprudencial con relación al reconocimiento y protección que hizo la Constitución, la ley y la jurisprudencia, respecto a los derechos de las personas que, sin estar vinculadas por el matrimonio civil o religioso, hicieron vida marital, así: “(…) 60.

Así, antes de la expedición de la Constitución de 1991, se presentó un rasgo jurídico muy importante en el cambio de concepción del vínculo extramatrimonial y de sus efectos patrimoniales, esta es, la Ley 54 de 1990, que determinó en el artículo 1º, que «para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.» quienes podrán conformar una sociedad patrimonial en los términos del artículo 2º de la misma codificación. 61. Por otro lado, ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-081 de 1999, que en múltiples jurisprudencias ha considerado que la Carta Política de 1991 estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial, siempre que ésta última, esté formada por la voluntad de un hombre y una mujer de conformarla, que lo hagan de manera responsable, seria y asumiendo las obligaciones que implica constituir parte de un grupo familiar. 62.

Ahora bien, la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial.

Ese tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo. 63.

En este orden de ideas, sentenció la Corte, que la unión marital de hecho, esto es, la comunidad familiar constituida por un hombre y una mujer, y forma una familia que merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de permanencia y estabilidad por lo que es innegable, que faltando tan solo la formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento jurídico equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. 64.

Luego, con la expedición de la Carta Política de 1991, se estableció en el artículo 48 que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Por lo tanto, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, serán los establecidos por las disposiciones normativas del Sistema General de Seguridad Social. 65.

La Sala precisa, que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, pues dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, con el mismo propósito se consagró la pensión de sobrevivientes. 66.

En efecto, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, señaló que la pensión de sobrevivientes no solamente se obtiene en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos 26 semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Posteriormente, esta normativa fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a partir de la misma exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento. 67. Así mismo, el artículo 47 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, determinó los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia así: «a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.» (Negrillas fuera de texto) 68.

Conforme a la norma transcrita, se tiene que para acceder a la pensión de sobrevivencia, el o la cónyuge o compañera(o) permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte; y ii) Que convivió con el fallecido, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 69.

Al respecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, reconoció una sustitución pensional, hoy llamada pensión de sobrevivientes, a la cónyuge supérstite, estableciendo que tal reconocimiento dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, atendiendo los derecho fundamentales consagrados en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación. 70.

La Sección Segunda de ésta (sic) Corporación, ratificó el anterior criterio en sentencia del 1° de diciembre de 2016, en la que indicó que serán determinantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, atendiendo la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad. 71. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencias C-1035 de 2008 y C-658 de 2016, estableció que el objeto de la pensión de sobrevivientes es proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél y por ello, «las características que definen la existencia de un vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.» 72.

Además, frente al requerimiento estudiado, dicha Corporación ha sostenido que la finalidad de dicha figura, es beneficiar a quienes realmente compartían vida con el causante, pues como se ha mencionado, la pensión de sobrevivientes busca proteger a quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, de manera que se ampara la comunidad de vida estable y permanente, por oposición a una relación fugaz y pasajera. 73.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que la aplicación e interpretación la normatividad anteriormente citada, debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, de manera que para efectos de logar su protección resulta irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional.

(…) 77. Conforme a lo expuesto, se tiene que valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias, por lo que resultaría inapropiado, que hoy en día, las altas cortes y en fin, la rama judicial, tome decisiones retrógradas por llamarlas de alguna manera, y negar un derecho prestacional a una persona de la tercera edad, con fundamento en la aplicación de disposiciones positivas que han sido interpretadas ante los cambios sociales y familiares del mundo contemporáneo de una manera más garantista, pues se debe recordar, que la pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa. 78.

Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto a lo largo de ésta providencia, no es posible que en nuestros tiempos, se excluya a la compañera permanente del beneficio prestacional en sustitución, así como tampoco es dable relegar a la cónyuge supérstite cuando por ejemplo contrajo nuevas nupcias o estaba separada de hecho del causante, razón por la cual, cuando concurren ambas en la vida del pensionado o de quien había alcanzado el status pensional sin reconocimiento, deberá reconocerse la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con las reglas expuestas en precedencia, y conforme a la proporción que éstas han fijado, veamos: (…).” De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto para la época del fallecimiento del causante de la pensión de invalidez, esto es, al 23 de noviembre de 1993, la normatividad prefería en materia de sustitución pensional a la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, se debe tener en cuenta el cambio jurisprudencial a través del cual se revindicó a la compañera permanente del causante, con quien compartió obligaciones recíprocas propias de una relación marital (afecto, apoyo, socorro personal, afectivo y económico), también le deben corresponder derechos, como ocurre en éste caso, sobre los prestacionales, en cuanto habrá que reconocer la sustitución de la pensión en favor de quien demuestre haber cumplido todos los requisitos de ley para el efecto.

Obra a folio 20 del expediente, registro civil de nacimiento de la señora Blanca Elvira Castillo Veloza, en el cual se estableció que la nació el 18 de febrero de 1955, es decir, para la fecha en que presentó la demanda (24 de marzo de 2015), tenía 60 años de edad. De los medios de prueba allegados al expediente, se observó que mediante la Resolución 007683 del 28 de octubre de 1992, la Caja Nacional de Previsión Social (ff. 40 – 43), ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual de invalidez a favor del señor Elmer Eduardo Torres Chivata, a partir del 30 de junio de 1992, siempre y cuando acredite el cese de subsidio monetario por incapacidad para trabajar, equivalente a $132.014.40.

A través de la Resolución 005117 del 26 de julio de 1993 (ff. 45 – 46), el Ministerio de Salud, lo retiró del servicio, a partir del 30 de junio de 1992. Aparece a folio 23 del expediente, copia del registro civil de nacimiento No. 10562560, de William Eduardo Torres Castillo, con fecha de nacimiento 12 de febrero de 1986, hijo de la demandante y el señor Elmer Eduardo Torres Chivata.

Obra a folio 47 del expediente, copia del registro de defunción No. 1474239, en el cual se establece que el señor Elmer Eduardo Torres Chivata, falleció el 23 de noviembre de 1993. La demandante allegó registro fotográfico, el cual da cuenta de la convivencia con el causante, en diferentes ámbitos sociales y familiares (ff. 26 – 29). Mediante la Resolución 008864 del 22 de agosto de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a la demandante y a la señora Pureza Chivata de Torres (madre), auxilio funerario, ocasionado por el fallecimiento del señor Elmer Eduardo Torres Chivata (ff. 48 – 49).

La Directora Administrativa de la Asociación Colombiana de Diabetes de Bogotá, emitió constancia con fecha 21 de noviembre de 2008 (f. 30), en la cual certificó que, conforme a la historia clínica del causante, registró a la demandante como compañera de unión libre, y “a partir de la fecha de afiliación hasta junio 5 de 1992, siempre asistió a la Institución, tanto a consultas generales como en el tiempo de hospitalización, acompañado por la Sra. Blanca Castillo, quien a su vez era la encargada de cancelar los servicios médicos prestados al Sr. Torres Chivata.” A través de la Resolución 008863 del 22 de agosto de 1995 (ff. 50 – 54), la Caja Nacional de Previsión Social resolvió la solicitud de sustitución pensional en forma negativa, a las señoras Blanca Elvira Castillo Veloza, en su condición de compañera permanente, y a la señora Pureza Chivata Leal, como madre del causante.

Sin embargo, ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional que en vida disfrutó el señor Elmer Eduardo Torres Chivata, a favor de William Eduardo Torres Castillo, representado por la madre, Blanca Elvira Castillo Veloza, en su condición de hijo del causante, desde el 24 de noviembre de 1993 y hasta el 12 de febrero de 2004, fecha en que cumplía la mayoría de edad o con posterioridad si acredita incapacidad por razón de estudios.

Esta decisión fue aclarada mediante el Auto 102081 del 31 de julio de 1998 (f. 55). A folios 56 a 61 del expediente, obra declaraciones juramentadas realizadas por Jesús Enrique Suárez, Thelma Torres Aconcha y Ruth María Pérez de Fernández, quienes manifestaron sobre la convivencia entre la demandante y el causante, de forma permanente e ininterrumpida, como compañeros permanentes, quien dependía económicamente del señor Elmer Eduardo Torres Chivata, y siempre estuvo pendiente durante la enfermedad que padeció. De igual forma, a folio 61 del expediente, obra declaración juramentada No. 930 ante la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá, realizada por la señora Pureza Chivata Leal, con fecha 31 de julio de 2010, en la cual se lee: “(…) Que en el año 1.993 manifesté que la señora Blanca Elvira CASTILLO VELOZA, no convivió con mi hijo Elmer Eduardo TORRES CHIVATA (Q.E.P.D.); pero mediante esta declaración declaró que es mi libre voluntad manifestar que mi hijo Elmer Eduardo TORRES CHIVATA (Q.E.P.D.) quien se identifica con cédula de ciudadanía número 413.182 de Tibacuy;

SI convivió en unión libre bajo el mismo techo y de forma permanente durante once (11) años con Blanca Elvira CASTILLO VELOZA, identificada con cédula de ciudadanía número 41614732 de Bogotá D.C., es decir convivieron juntos desde el año 1982 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el veintitrés (23) de noviembre del año 1.993 en la ciudad de Bogotá. Que durante dicha unión procrearon un (1) hijo de nombre William Eduardo TORRES CASTILLO, identificado con cédula de ciudadanía número 1.129.565.120 de Barranquilla, quien en la actualidad cuenta con veinticuatro (24) años de edad.

Que Blanca Elvira CASTILLO VELOZA junto con mi nieto William Eduardo TORRES CASTILLO, dependían económicamente de mi hijo Elmer Eduardo TORRES CHIVATA (Q.E.P.D.) pues era la persona que les proporcionaba lo necesario para su bienestar y manutención, quienes son los únicos herederos con derecho a reclamar la pensión como compañera permanente, pues no conozco de la existencia de ninguna otra persona con igual o mejor derecho.

(…).” Obra a folios 62 a 64 del expediente, memorial dirigido por la señora Pureza Chivata Leal, madre del causante, dirigida a la Caja Nacional de Previsión Social, con fecha 16 de enero de 2012, en la cual manifestó el error que cometió respecto a la declaración realizada en contra de la demandante, con relación a que no convivía con el causante, “motivada por mi egoísmo”.

Señaló que las declaraciones aportadas en la actuación administrativa, fueron personas que “no conocieron realmente de esa unión” y confesó arrepentida el daño causado a la demandante. De igual forma, mencionó, que ella no dependía del causante. El Párroco del Hospital de Barranquilla, certificó que la señora Blanca Elvira Castillo Veloza vivió en unión libre con el señor Elmer Eduardo Torres desde 1982 hasta el 23 de noviembre de 1993, quienes dependían económicamente del causante.

De la misma forma, certificó que la demandante no ha contraído nupcias, ni hace vida marital en la actualidad con ninguna otra persona (f. 60). Mediante petición radicada ante CAJANAL EICE, el 13 de agosto de 2007, la demandante solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional que en vida percibía el señor Elmer Eduardo Torres Chivata (ff. 65 – 67).

Dicha solicitud fue decidida mediante la Resolución 54121 del 4 de noviembre de 2008 (ff. 76 – 79), en forma negativa, bajo el argumento que “existe controversia entre lo manifestado por la peticionaria en cuanto a la convivencia con el causante y las declaraciones extra juicio aportadas por la señora PUREZA CHIVATA LEAL (…).” En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición (ff. 68 – 70), el cual fue decidido mediante la Resolución UGM 023677 del 4 de enero de 2012 (ff. 80 – 84), confirmando el acto recurrido, en el cual señaló que “de conformidad con lo anterior y las nuevas declaraciones aportadas se encuentra que si bien es cierto la señora CHIVATA LEAL PUREZA, cambiar totalmente su posición respecto de la convivencia de la recurrente con el Causante también lo es que la gravedad de juramente por personas diferentes a la señora CHIVATA LEAL PUREZA, en las cuales se indica que la recurrente no convivió con el Causante, declaraciones que no han sido hasta esta instancia desvirtuadas y con las cuales se evidencia que aún existen dudas sobre lo aquí discutido, motivo por el cual es procedente confirmar en todas y cada una de sus partes la resolución recurrida pues como ya se dijo los nuevos elementos de juicio no permiten esclarecer si efectivamente convivió la recurrente con el Causante desde el 14 de febrero de 1982 hasta la fecha de fallecimiento del último.” En el curso de la primera instancia, se recepcionaron los testimonios de los señores Jesús Enrique Suárez, Thelma Torres Aconcha, Ruth María Pérez Pedroso de Fernández, así como se interrogó a la demandante, quienes depusieron de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la convivencia del señor Elmer Eduardo Torres Chivata con la demandante, y se ratificaron en las declaraciones extra proceso.

De las pruebas anteriores, concluye la Sala, que existió una real convivencia con ánimo marital entre la señora Blanca Elvira Castillo Veloza - compañera permanente - y el señor Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d.), desde el 14 de febrero de 1982 hasta el 23 de noviembre de 1993 - día del deceso-, para un total de 11 años, 9 meses y 9 días aproximadamente.

De la misma forma, se encontró demostrado que durante la relación marital de la demandante con el causante, procrearon y criaron 1 hijo de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente; también se encuentra acreditado que la demandante Blanca Elvira Castillo Veloza, nació el 7 de octubre de 1953, por lo que a la fecha, tiene cumplido 68 años, que la Constitución Política le otorga especial protección por ser un derecho constitucional fundamental de las personas en Colombia, al igual le adscribe que en la condición de edad se le otorga una protección reforzada por estimarla personas de la tercera edad y en debilidad manifiesta.

Así mismo, se estableció según las declaraciones extra - proceso o notariales reiteradas en las declaraciones en el curso del proceso, la convivencia real y efectiva entre el causante y la demandante hasta el momento en que ocurrió el deceso, e informaron que el causante era quien brindaba el sostenimiento económico del hogar; también se demostró que la señora Castillo Veloza se hizo cargo durante el lecho de enfermedad del causante, que siempre estuvo registrada como su beneficiaria y acudiente ante los servicios de salud, y lo acompañó y socorrió hasta el día de su muerte, en donde se demuestra el compromiso de apoyo afectivo y la comprensión mutua.

Así las cosas, se advierte la permanencia y estabilidad que tenía la unión marital de hecho del señor Elmer Eduardo Torres Chivata con la demandante, quienes compartieron las vicisitudes de la vida, se prestaron apoyo y ayuda mutua, tanto en lo afectivo, social y económico, las cuales se encuentran respaldadas por las diversas declaraciones extra proceso que se allegaron en sede administrativa, y demás medios probatorios relacionados con anterioridad, que revelan la existencia de una relación estable y duradera por más de 11 años, medios probatorios que dan la certeza y le otorgan el derecho a la demandante a sustituir en la pensión de jubilación a su compañero permanente, tal como lo determinó el a quo.

Y si bien, se advierte que, para el momento del fallecimiento, el señor Elmer Eduardo Torres Chivata se encontraba en ciudad diferente al de la residencia con la demandante, ello en razón, al tratamiento médico al que estaba siendo sometido, ello no obsta, para negar el derecho a la prestación pretendida, en razón que, del material probatorio allegado al expediente, se demostró vínculo de afecto, de apoyo moral y de solidaridad económica, sin que se haya perdido la convivencia efectiva.

Llama la atención de la Sala, que en el curso de la actuación administrativa se allegó por parte de la progenitora del causante, declaración juramentada en la cual rectificó que la demandante convivió bajo el mismo techo con el causante, en forma permanente y quién dependía económicamente, contrario a lo manifestado años anteriores ante la entidad de previsión, que hicieron que el derecho a acceder a la sustitución pensional, fuera negado mediante los actos administrativos.

Sin embargo, tal y como lo encontró demostrado el a quo, en este caso, la demandante es acreedora a la sustitución pensional pretendida, por ser quien compartió su vida con el causante previo al fallecimiento, lo acompañó y socorrió hasta el momento de su muerte; pues indistintamente de cualquier distinción que se realice en cuanto a la forma de convivencia, lo que lo realmente es importante, es el compromiso de apoyo afectivo, la comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de ellos y la convivencia efectiva, circunstancia que no fue desvirtuada por la entidad demandada.

De los mencionados medios probatorios, la Sala advierte que no hay duda probatoria sobre la ayuda y socorro mutuo, entre la demandante y el señor Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d.) hasta el momento en que ocurrió su fallecimiento en 1993, y, en consecuencia, esta Subsección considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión negada en sede administrativa, en los términos en que así lo declaró la sentencia de primera instancia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita, la Sala concluye que en el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos para ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora Blanca Elvira Castillo Veloza, en su calidad de compañera permanente del señor Elmer Eduardo Torres Chivata (q.e.p.d.), en la medida en que se acreditó los requisitos de ley para acceder a la prestación deprecada, motivo por el cual la sentencia de primera instancia, será confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora BLANCA ELVIRA CASTILLO VELOZA en contra de la Unidad administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER