Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Demandado: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Temas: Intereses moratorios por el traslado tardío de los recursos al beneficiario de los impuestos descontables registrados en las declaraciones del impuesto al consumo de licores.

Segunda quincena del mes de enero de 2010 a la primera quincena del mes de septiembre de 2011. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala Quinta de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda y en su parte resolutiva dispuso: “Primero. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones n- 0728 del 31 de mayo de 2016 y n- 1264 del 10 de octubre de 2016, expedidas por el Director General de la DTSC, con las cuales se estableció como deuda a cargo de la ILC, la suma de $1.939'189.173 por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud de las vigencias 2010 y 2011, y se confirmó dicha decisión. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Industria Licorera de Caldas no adeuda intereses moratorios por pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud de las vigencias 2010 y 2011.

Tercero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, por lo brevemente expuesto. FÍJASE un 0.5% de la cuantía estimada en este proceso como agencias en derecho. (…)”.

ANTECEDENTES El artículo 1º de la Ley 1378 de 2010 autorizó a las licoreras el uso de impuestos descontables respecto del IVA pagado en la producción de bienes gravados, en las declaraciones del impuesto al consumo de licores. Así mismo, previó que los recursos Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador que se obtengan por el descuento del IVA serían destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de Salud. Mediante sentencia C-685 de 2011, la Corte Constitucional declaró inexequible en su totalidad la Ley 1378 de 2010, por vicios de forma, por lo cual solo estuvo vigente entre la segunda quincena de enero de 2010 y la primera quincena de septiembre de 2011.

El total de los impuestos descontables registrados en las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores a cargo de la Industria Licorera de Caldas entre la segunda quincena de enero de 2010 y la primera quincena de septiembre de 2011 fue por la suma de $7.692.449.442. Así mismo, los impuestos descontables generados entre el 16 de septiembre y el 15 de diciembre de 2011 que se registraron en las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores, esto es, cuando ya había sido declarada inexequible la Ley 1378 de 2010, fue por la suma de $706.100.661.

El 15 de noviembre de 2011, la ILC giró a la DTSC la suma de $2.577.564.800 y mediante comunicación DG-1038-11 del 26 de diciembre de 2011, la DTSC aceptó el acuerdo de pago propuesto por la demandante, según el cual en dicha fecha se cancelarían $1.820.985.312, y los restantes $4.000.000.000 podrían ser pagados en un plazo inferior a 30 días.

En cumplimiento del acuerdo de pago, el 27 de diciembre de 2011, a través de la transferencia bancaria la Industria Licorera de Caldas giró a la entidad demandada la suma de $1.820.985.312. Posteriormente, los $4.000.000.000 objeto del acuerdo de pago fueron pagados así: (i) Cheque No. 211685 de BANCOLOMBIA del 11 de enero de 2012 por valor de $769.404.617; y (ii) Transferencia bancaria No. 0100000195 del 20 de enero de 2012 por valor de $3.230.595.382.

Mediante la Resolución No. 0728 del 31 de mayo de 2016, notificada el 13 de junio de 2016, la Dirección Territorial de Salud de Caldas estableció una deuda a cargo de la Industria Licorera de Caldas por valor de $1.393.189.173, por concepto de intereses moratorios por la transferencia tardía de los recursos del IVA descontable destinados al sector salud correspondiente a las vigencias 2010 y 2011.

Decisión que fue confirmada a través de la Resolución No. 1264 del 10 de octubre de 2016, por la que se resolvió el recurso de reconsideración. DEMANDA Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, en adelante ILC, formuló las siguientes pretensiones: “6.1.

Se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 1264 del 10 de octubre de 2016, a través de la cual se confirmó la Resolución No. 0728 del 31 de mayo de 2016. 6.2. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que la Industria Licorera de Caldas no adeuda los intereses moratorios que pretenden cobrarse en dichos actos administrativos.

Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6.3.

Se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.”. La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia; 100, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 804, 817, 818 y 828 del Estatuto Tributario; 59 de la Ley 788 de 2002. El concepto de la violación se sintetiza así: Sostuvo que si bien la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en adelante DTSC, era la beneficiaria de los recursos provenientes de los impuestos descontables registrados en las declaraciones del impuesto al consumo de licores, lo cierto es que el sujeto activo de la obligación tributaria era el departamento de Caldas donde se presentaron las declaraciones y, por tanto, era en quien recaía la competencia para iniciar las acciones tendientes al recaudo y cobro de tales recursos.

Indicó que el valor de los impuestos descontables, correspondientes al IVA pagado en la producción de bienes gravados, está consignado en el renglón 59 de cada una de las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores presentadas a lo largo del país por parte de la ILC. Sin embargo, como el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010 no determinó a cuál dirección territorial de salud debían girarse los impuestos descontables, esto es, si debían pagarse al departamento donde se realizaba el consumo o a aquel donde estaba ubicada la planta productora oficial, tal circunstancia fue la causa para que no se transfirieran los recursos oportunamente luego de la presentación de cada declaración. Manifestó que la entidad demandada estableció una deuda a cargo de la demandante para constituir un título ejecutivo, lo cual resulta irrazonable y desconoce el derecho al debido proceso y defensa de la actora, pues los recursos fueron reintegrados en su totalidad a la DTSC, y no era necesario cancelar intereses, pues la Ley no dispuso un plazo para el giro de los dineros ni a quién debían cancelarse.

En consecuencia, es improcedente pretender el cobro de intereses de mora, máxime cuando el legislador no fijó tales aspectos y sólo con posterioridad la Superintendencia Nacional de Salud dilucidó este tema en particular. Expresó que si la Administración estimaba que la ILC había cancelado indebidamente el valor de los impuestos descontables, generándose con ello intereses moratorios, era improcedente e ilegal pretender el cobro únicamente de tales intereses, pues cuando la contribuyente cancela parcialmente una obligación tributaria, dicho pago se imputa proporcionalmente a los impuestos e intereses adeudados a la fecha del pago, conforme con lo dispuesto en el artículo 804 del ET.

Manifestó que en virtud del acuerdo de pago suscrito el 26 de diciembre de 2011 entre las partes, la demandada aceptó que se giraran los recursos en un plazo máximo de 30 días sin intereses moratorios, razón por la cual no es procedente que a través de los actos acusados se pretenda el pago de los intereses moratorios, pues tal actuación administrativa desconoce el principio de buena fe.

Finalmente, dijo que, si la intención de la DTSC era iniciar un proceso de cobro coactivo con fundamento en los títulos ejecutivos descritos en el artículo 828 del ET, la acción de cobro se encontraría prescrita. Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Señaló que los actos administrativos demandados no han transgredido el ordenamiento jurídico y gozan de presunción de legalidad.

Además, dijo que la DTSC estaba facultada para expedir las resoluciones acusadas, en los que se hace el cobro de los intereses moratorios por concepto de pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud de las vigencias 2010 y 2011. Lo anterior, porque a través del memorando No. NURC 3-2011-006760 del 4 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud indicó que los recursos que se obtuvieran por el descuento del IVA debían girarse al departamento propietario de la licorera y dentro del correspondiente período de causación. Manifestó que del texto del oficio No. DG-1038-11 del 26 de abril de 2011 se infiere que no hubo acuerdo de pago en relación con los intereses causados por el giro extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud en las vigencias 2010 y 2011, ni tampoco hubo exoneración de tales intereses, como quiera que éstos se causan por virtud de la ley.

Expresó que la DTSC no contaba con un título ejecutivo para el cobro de los intereses moratorios, razón por la cual era impensable que se iniciara un proceso de cobro coactivo. En ese sentido, la entidad no debía librar un mandamiento de pago sino un acto administrativo en el que se determinara la deuda, tal como lo hizo. Finalmente, precisó que el cobro de intereses moratorios se inició con ocasión del requerimiento efectuado en tal sentido por parte de la Contraloría General de Caldas mediante Oficio No. 111.03-4080 del 24 de septiembre de 2015, en el que manifestó que se había omitido el pago de $1.166.000.000 por concepto de intereses moratorios derivados del pago extemporáneo de los recursos recaudados del IVA descontable.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, bajo los siguientes argumentos: Contrario a lo manifestado por la ILC, el título ejecutivo que da origen al procedimiento de cobro coactivo no está constituido por la declaración privada del impuesto al consumo de licores, sino por el acto administrativo que es objeto de demanda en el presente asunto y que constituyó como deuda a cargo de la parte demandante una suma de dinero por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud de las vigencias 2010 y 2011.

De conformidad con el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010, la fiscalización, liquidación y cobro de los recursos obtenidos por el IVA descontable registrado en las declaraciones del impuesto al consumo de licores y que debían ser destinados al sector salud, corresponde en principio a la entidad territorial, en este caso al Departamento de Caldas.

Sin embargo, a través de la Ordenanza No. 446 del 30 de Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador abril de 2002, se transformó la Dirección Seccional de Salud de Caldas en la DTSC como un establecimiento público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, y se le asignó como función "d) Supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con destinación específica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud".

Teniendo en cuenta lo anterior, sostuvo que la DTSC era la entidad competente para solicitar y obtener el cobro de los recursos obtenidos por el IVA descontable que debían ser destinados al sector salud de cada departamento, a cargo de las industrias licoreras oficiales durante el período de vigencia de la Ley 1378 de 2010. Señaló que no comparte el argumento de la DTSC consistente en que esos aspectos fueron aclarados en el Memorando No. NURC 3-2011-006760 del 4 de abril de 2011 expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, pues ese acto establece es un concepto sobre el IVA descontable por solicitud hecha por la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud y en su texto se deja constancia de que la Ley 1378 de 2010 no señaló expresamente la oportunidad y la forma en la que los recursos serían girados al departamento, lo que generaba incertidumbre sobre la materia, e imponiendo en todo caso la carga a la entidad territorial de informar a las licoreras oficiales la cuenta a la cual debían efectuar los pagos.

Concluyó que al no existir norma expresa que estableciera la forma de dar cumplimiento al giro de los recursos por IVA descontable, no era posible exigir intereses moratorios, pues la naturaleza de esos intereses implica el incumplimiento en el pago dentro de un plazo legalmente establecido, lo que no es predicable en el presente asunto.

Adicionalmente, al existir indeterminación en relación con la manera de cumplir la obligación reclamada por la DTSC, sería excesivo exigirle a la ILC el pago de intereses. Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, condenó en costas a la parte demandada y fijó como agencias en derecho el equivalente al 0.5% de la cuantía estimada en el proceso.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló y sostuvo que no comparte la sentencia proferida en primera instancia frente a que no es posible exigir intereses moratorios por el pago tardío de los recursos obtenidos por el descuento del IVA por parte de la Industria Licorera de Caldas, por los argumentos que se sintetizan a continuación: Señaló que el cobro de los intereses se inició con ocasión del oficio No. 111.03-4080 del 24 de septiembre de 2015 de la Contraloría General de Caldas, en el que manifestó que "la Industria Licorera de Caldas presuntamente ha omitido cancelarle a la Dirección Territorial los intereses moratorios (…) derivados del pago extemporáneo de los recursos recaudados del IVA descontable en referencia (…)", y habida consideración de que la Dirección Territorial de Salud de Caldas es la entidad facultada para realizar las gestiones para el cobro de los recursos en mención. Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Indicó que la Superintendencia Nacional de Salud, como organismo rector en el sistema de salud de Colombia, en múltiples pronunciamientos como se afirma en la demanda y contestación de la demanda, determinó a quién y cuándo debían girarse los recursos que se obtuvieran por el descuento del IVA, siendo ello contrario a lo aducido por la entidad demandante, frente a que no podía identificar quien era el beneficiario de los recursos y que se encontraba en discusión la propiedad de los mismos, suspendiendo un recurso con destinación especifica, sin fundamento jurídico y sin probar gestiones de su presunta incertidumbre.

Afirmó que a través del Memorando NURC 3-2011-006760 del 4 de abril de 2011, la SNS determinó que dichos recursos correspondían al ente territorial propietario de la Licorera de Caldas y que debían girarse dentro del correspondiente periodo de causación. Finalmente, precisó que como la DTSC era la destinataria de los recursos, es evidente que los actos administrativos demandados gozan de plena presunción de legalidad.

Además, en ningún momento la DTSC actuó con desconocimiento de los principios que rigen la actuación administrativa tales como la buena fe, la moralidad y la responsabilidad, pues siempre ha actuado bajo los presupuestos y lineamientos legales. En consecuencia, los razonamientos de la parte demandante son insuficientes para concluir que la Dirección Territorial de Salud de Caldas no tiene derecho al pago de los intereses moratorios.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La Industria Licorera de Caldas se pronunció frente al recurso de apelación y manifestó que el Tribunal si tuvo en cuenta los argumentos expuestos por las partes para dilucidar el asunto en cuestión. Así mismo, señaló que el recurso no atacó ninguno de los argumentos que fundamentan el fallo, pues a su juicio, se limitó a insistir en los mismos argumentos que formuló en la contestación de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los recursos objeto de estudio, se comparte la posición del Tribunal, cuando considera que la Dirección Territorial de Salud de Caldas era la entidad competente para solicitar y obtener el cobro de dicha obligación a cargo de las industrias licoreras oficiales durante el período de vigencia de la Ley 1378 de 2010, la cual rigió hasta el 19 de septiembre de 2011, ante la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional.

Con respecto a la exigibilidad de los intereses moratorios pretendidos a través de los actos demandados, indicó que luego de la lectura de la Ley 1378 de 2010, no es posible establecer que dicha disposición tuviera unas fechas de vencimiento para el Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador giro de estos recursos, a pesar de tratarse de recursos de índole tributario. En esa medida, al no existir plazo, no se configura mora. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si procede el cobro de los intereses moratorios por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por los recursos provenientes por el descuento del IVA registrado en las declaraciones del impuesto al consumo de licores por parte de la Industria Licorera de Caldas, durante los periodos en que estuvo vigente la Ley 1378 de 2010.

Traslado de los recursos que se obtengan por el descuento del IVA en el impuesto al consumo de Licores en vigencia de la Ley 1378 de 2010. Procedencia del cobro de intereses moratorios. El artículo 1° de la Ley 1378 de 20101 autorizó a los productores oficiales de licores a descontar del componente del IVA del impuesto al consumo de licores, el IVA pagado en la producción de bienes gravados, así: “Artículo 1°.

Cesión del IVA. Manténgase la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986. El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este Impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados, entendidos estos como licores cuya producción está monopolizada y es producida directamente por las empresas departamentales a las que se refiere el inciso 1°.

Parágrafo. Los recursos que se obtengan por el descuento del IVA, serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de Salud hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del Plan Obligatorio de Salud en el respectivo Departamento”. Entonces, a partir de la Ley 1378 de 2010, que entró a regir en la segunda quincena del mes de enero de 2010, los productores oficiales podían hacer uso de los impuestos descontables afectando la parte del impuesto al consumo a título de IVA y, por consiguiente, debían girar esos recursos a los entes territoriales con destino a la salud.

No obstante, la ley no precisó el plazo para trasladar los recursos con destinación específica (salud) al ente territorial ni a dónde debían ser transferidos, es decir, si al departamento propietario de la licorera o al departamento en dónde se realiza el consumo, dificultándose así el control para la consignación del descuento, con el fin de establecer si es oportuno su pago o no por parte de las licoreras. 1 "Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales" Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Mediante la sentencia C-685-11, la Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1378 de 2010, por la existencia de un vicio de forma en el trámite legislativo.

Por lo tanto, la ley solo surtió efectos entre la segunda quincena de enero de 2010 y la primera quincena de septiembre de 2011. Para efectos de dilucidar la inquietud en cuanto a quién y cuándo debía realizarse la transferencia de los recursos del IVA descontable a los entes territoriales, se observa que mediante Memorando No. 3-2011-006760 del 4 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud respondió la solicitud elevada por la Superintendente delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, respecto a este tema en particular, así: “1.

Las empresas productoras de licores oficiales deben girar los recursos provenientes del impuesto cedido del IVA descontable, pagado en la producción de licores, al Departamento propietario de la licorera. 2. Estos impuestos deben girarse dentro del correspondiente periodo de causación. 3. Como ya se indicó, el IVA descontable deberá girarse al departamento propietario de la licorera, no a la entidad territorial donde se realizó el consumo. 4.

La Superintendencia Nacional de Salud, deberá requerir a las licoreras departamentales para que efectúen el pago del impuesto de las licoreras departamentales para que efectúen el pago de impuesto (sic) y lo depositen en las cuentas que el departamento determine para tal efecto, para lo cual, requerirá a la entidad territorial, para que proceda a la apertura de las correspondientes cuentas bancarias”.

Resalta la Sala. Con ocasión de lo anterior, a través de la Circular No. 000005 del 15 de diciembre de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud requirió a las empresas productoras de licores del sector oficial para que de manera inmediata: i) certificaran el giro de los recursos por IVA descontable aplicado durante la vigencia 2010 y el período de enero a la primera quincena de septiembre de 2011, transferidos a la cuenta bancaria establecida por cada entidad territorial para el recaudo del IVA cedido o en aquella que expresamente se hubiere indicado, aportando los respectivos soportes; ii) se abstuvieran de liquidar y deducir el IVA descontable a partir de la segunda quincena de septiembre de 2011; y iii) transfirieran el IVA generado a los departamentos y al distrito capital donde se realiza el consumo de los licores.

Sobre este punto, se hace necesario aclarar que si bien la demandada sustentó en la apelación que la Superintendencia Nacional de Salud, como organismo rector en el sistema de salud de Colombia, en múltiples pronunciamientos determinó a quién y cuándo debían girarse los recursos que se obtuvieran por el descuento del IVA, también es cierto que la Supersalud no tiene la facultad constitucional para que a través de sus pronunciamientos se suplan los vacíos normativos, pues esta es competencia exclusiva del legislador y que se complementa con la facultad reglamentaria.

En el caso bajo estudio, se advierte que el total de los impuestos descontables registrados en las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores a cargo de la ILC entre la segunda quincena de enero de 2010 y la primera quincena de septiembre de 2011 fue por la suma de $7.692.449.442. Así mismo, los impuestos Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador descontables generados entre el 16 de septiembre y el 15 de diciembre de 2011 que se registraron en las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores, esto es, cuando ya había sido declarada inexequible la Ley 1378 de 2010, fueron por la suma de $706.100.661.

Para el traslado de los recursos del IVA descontable en la producción de licores, el 15 de noviembre de 2011, la ILC giró a la DTSC la suma de $2.577.564.800 y con oficio del 26 de diciembre de 2011, la ILC informó al director general de la DTSC que para darle cumplimiento a la Circular No. 000005 del 15 de diciembre de 2011, transferiría la suma de $1.820.985.312,94 el 27 de diciembre de 2011, y los $4.000.000.000 restantes, en un plazo no mayor a 30 días, para lo cual solicitó autorización del acuerdo de pago, cuya propuesta tuvo visto favorable por parte de la DTSC mediante el Oficio No. DG-1038-11 del 26 de diciembre de 2011.

No obstante lo anterior, en virtud del Oficio 80011 del 22 de abril de 2013, por el que la Contraloría General de la República remitió a la Contraloría General de Caldas, un hallazgo fiscal en cuantía de "$1.166.9 millones", en relación con la falta de reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre los recursos del IVA descontable destinados al sector salud correspondiente a las vigencias 2010 y 2011; la Contraloría General de Caldas por Oficio No. 111-03-4080 del 25 de septiembre de 2015, se abstuvo de continuar conociendo de la denuncia por hallazgo fiscal, y dispuso remitirla a la DTSC por considerar que era la entidad facultada para procurar la recuperación de dichos recursos.

En desarrollo de la facultad otorgada a la DTSC a través de la Ordenanza No. 446 del 30 de abril de 2002, atinente a “supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con destinación específica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud", expidió la Resolución No. 0728 del 31 de mayo de 2016, por la que estableció como deuda a cargo de la ILC, la suma de $1.393.189.173 por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo del IVA descontable destinado al sector salud de las vigencias 2010 y 2011, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002.

Decisión que fue confirmada por la Resolución No. 1264 del 10 de octubre de 2016, por la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la ILC. En esas condiciones, tal como lo precisó el Tribunal, si bien la DTSC era la entidad competente para solicitar y obtener el cobro de la obligación a cargo de la ILC por concepto del traslado de los recursos provenientes de los impuestos descontables de IVA en las declaraciones de impuesto al consumo de licores y, a su vez, de los intereses moratorios correspondientes, también lo es que no puede desconocerse que durante la vigencia de la Ley 1378 de 2010 no era claro a quién y cuándo debían transferirse los recursos a los que se ha hecho mención, pues el legislador no lo dispuso expresamente, ni reglamentó este aspecto.

No obstante, lo anterior, se advierte que la demandante a partir de la expedición del Memorando No. 3-2011-006760 del 4 de abril de 2011 y la Circular No. 000005 del 15 de diciembre de 2011, proferidos por la Supersalud, tuvo la voluntad y la disposición para cumplir con la obligación prevista en la Ley 1378 de 2010, respecto a las quincenas en que estuvo vigente la norma, tanto es así, que realizó dos pagos por las sumas de $2.577.564.800 y $1.820.985.312, respectivamente, y efectuó un acuerdo Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador con la DTSC para el pago del saldo restante ($4.000.000.000) en un plazo no mayor a 30 días. Compromiso que cumplió a cabalidad según lo afirman las partes y, de lo que se infiere, que es un hecho no discutido por estas.

Es decir, que la ILC cumplió lo acordado y le giró a la DTSC los recursos originados en el descuento del IVA pagado en la producción de los bienes gravados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que no es procedente que a través de la Resolución No. 0728 del 31 de mayo de 2016, notificada el 13 de junio de 2016, la DTSC pretenda el cobro de los intereses moratorios por la suma de $1.393.189.173 a cargo de la ILC, pues el interés moratorio solo opera (i) una vez vencido el término previsto en la norma o en los plazos pactados por las partes y (ii) que no se haya cumplido con el pago, supuestos que no se evidencian en el caso bajo estudio.

Ello, porque como se precisó, ante el vacío normativo de la Ley 1378 de 2010, las industrias licoreras no tenían claridad de cuándo y a quién debían realizar el traslado de esos recursos. De manera que no era viable que la DTSC exigiera intereses moratorios cuando en el momento de la causación del impuesto no existía norma expresa que estableciera el plazo para dar cumplimiento al giro de los recursos por IVA descontable.

En suma, en el acto administrativo objeto de estudio se observa que el cobro de los intereses moratorios se hizo con fundamento en el artículo 4º del Decreto 1281 de 20022, “por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”, y tal como lo precisó el a quo, ese decreto se refiere al recaudo efectivo y flujo de caja de los recursos en el régimen contributivo y subsidiado de que trata la Ley 100 de 1993.

Así mismo, de los rendimientos financieros generados por las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar, disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del sector salud se presten en forma adecuada y oportuna. De manera que, no guarda relación directa con los recursos que conforme a la Ley 1378 de 2010 debían ser girados al sector salud por concepto del descuento del IVA pagado en la etapa productiva que fue registrado en las declaraciones del impuesto al consumo de licores.

En consonancia con lo expuesto, no prospera el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. De la condena en costas Se advierte que la condena en costas a la entidad demandada en primera instancia no fue objeto del recurso de apelación, por lo que se mantiene en ese punto la sentencia apelada. Ahora bien, en cuanto a la condena en costas en segunda instancia, conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, la Sala considera que no procede la condena en costas, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se 2 "Artículo 4°.

Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales". Radicación: 17001-23-33-000-2017-00108-02 (26497) Demandante: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador condenará en esta instancia. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN