CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2017-00383-02 (4420-2021) Demandante: JUAN CARLOS MONTOYA MEDINA Demandado: MUNICIPIO DE SUPÍA, CALDAS Temas: Apelación de auto.

Excepción previa. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2021 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de diciembre de 2020, a través del cual decidió la excepción «falta de competencia - no agotamiento de recursos en sede administrativa».

ANTECEDENTES Pretensiones El señor Juan Carlos Montoya Medina presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Supía, Caldas, para que se declare la nulidad del oficio sin número expedido por el alcalde y notificado el 15 de diciembre de 2016, por medio del cual se negó el pago de todas las acreencias laborales e indemnizaciones a que tiene derecho por haber laborado desde el 3 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios en la secretaría de planeación, área de banco de proyectos.

Solicitó se declare que la relación que mantuvo con el municipio fue de carácter laboral y que el tiempo que trabajó, produjo efectos legales que dan lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, como si fuera un empleado de planta. A título de restablecimiento deprecó se ordene el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás criterios laborales, esto es, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones, prima de vacaciones, intereses a las cesantías y demás. Que se paguen los salarios moratorios desde la terminación del último contrato hasta el pago de todos los rubros adeudados, junto con la seguridad social por él cancelada en salud, riesgos y pensión. Lo anterior con la indexación y el cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA.

Excepción propuesta El municipio de Supía, Caldas, al contestar la demanda, propuso la excepción de «falta de competencia - no agotamiento de recursos en sede administrativa». Argumentó que el demandante no interpuso ningún recurso en contra de la respuesta que resolvió desfavorablemente su derecho de petición, al acudir directamente a la jurisdicción y dejar de lado una de las exigencias procesales previas que debe ser acreditada cuando se persigue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, como ocurre en el asunto que nos ocupa.

De lo anterior se colige, sin lugar a dudas, que el Tribunal carece de competencia para conocer de la presente controversia y, por tanto, debe precederse con la terminación del proceso. Agregó, después de citar un auto de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 14 de julio de 2017, que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular, deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

Asimismo, indicó que el agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de resolver una diferencia con la Administración. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de auto del 16 de diciembre de 2020, en la etapa de excepciones previas preceptuada en el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, declaró no probado el medio exceptivo propuesto por el ente territorial.

Refirió que en el oficio del 15 de diciembre de 2016 proferido por el alcalde del municipio de Supía se advirtió con claridad en el inciso 2.º de la decisión «Finalmente, se indica a la reclamante que en contra del presente acto podrá interponer recurso de reposición dentro d ellos (sic) diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto directamente ante este despacho».

Adujo que de acuerdo con lo anterior resultaba evidente que al ser sólo procedente el recurso de reposición contra el acto administrativo cuya nulidad se depreca, conforme con el artículo 76 del CPACA, no era obligatorio agotar el recurso de reposición, pues al no ser obligatorio, podía válidamente acudir a la jurisdicción contenciosa sin agotar dicho recurso.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la decisión de no declarar probada la mencionada excepción. Para el efecto, expuso que la exigencia del numeral 2.º del artículo 161 del CPACA se configura para el caso concreto en tanto el oficio del 15 de diciembre de 2016, proferido por el entonces alcalde del municipio de Supía, determinó que «la reclamante que (sic) en contra del presente acto podrá interponer recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto directamente ante este despacho», lo que demuestra que el demandante no interpuso los recursos de ley, a pesar de habérsele concedido tal oportunidad.

Por consiguiente, solicitó que se revoque la decisión adoptada mediante auto del 16 de diciembre de 2020 por parte del Tribunal Administrativo de Caldas que resolvió la excepción previa de «falta de competencia - no agotamiento de recursos en sede administrativa», en tanto desestimó los argumentos planteados, sin tomar en consideración el no agotamiento de la vía gubernativa.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de diciembre de 2020, de conformidad con el inciso final del artículo 12 del Decreto 806 de 2020 y el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe exigirse el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el ordinal 2.° del artículo 161 del CPACA, ante la posibilidad que concedió la administración de interponer el recurso de reposición? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe exigirse el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el ordinal 2.° del artículo 161 del CPACA, ante la posibilidad que concedió la administración de interponer el recurso de reposición. Las razones son las siguientes: «Vía gubernativa y actuación administrativa» Resulta necesario efectuar unos planteamientos respecto a los conceptos de vía gubernativa y actuación administrativa.

Lo primero que debe precisarse, es que el término vía gubernativa desapareció en tratándose de asuntos que se adelantan en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues ahora se denomina actuación administrativa (capítulo VIII). En efecto, la fecha para la cual se surte la petición ante la administración marca la procedencia para que pueda hablarse específicamente de vía gubernativa CCA, o de la actuación administrativa CPACA.

Es evidente que hay aspectos en los cuales se asemejan, como por ejemplo su naturaleza, comoquiera que se trata de presupuestos previos para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 135 del CCA referente a la vía gubernativa, señalaba lo siguiente: «[…] Artículo 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989.La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos […]». Como se observa, el tratamiento que el legislador imprimió al concepto de vía gubernativa involucraba no sólo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que esta, a través de un acto expreso o presunto resolviera el asunto puesto a su consideración, sino que, además, implicaba la interposición de los recursos de ley.

Así, resulta trascendente precisar que lo que se denominaba vía gubernativa y el requisito de procedibilidad que trae el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, son dos situaciones diferentes que no deben confundirse, pues la primera ahora llamada conclusión del procedimiento administrativo, hace referencia a la reclamación previa que se radica ante la entidad con la pretensión de reconocimiento de un derecho, y la segunda, se relaciona con la obligación de interponer el recurso de apelación, cuando a ello hubiere lugar, contra el acto que pretende enjuiciarse.

Esto como requisito obligatorio y anterior a la presentación de la demanda. Ahora, es oportuno señalar que si bien con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de «vía gubernativa», ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, por cuanto es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad de la voluntad que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.

De los recursos obligatorios como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es, que requiere su acreditación para presentar la demanda, lo siguiente: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral […]».

(Subraya fuera de texto) Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, prevé únicamente como condición a demandar, que frente al acto administrativo particular se hayan ejercido y decidido los medios de impugnación que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. En consecuencia, el CPACA consagró como requisito de procedibilidad, que la parte demandante acreditara que, frente al acto que acusa, presentó el recurso de apelación cuando a ello hubiere lugar, por cuanto el artículo 76 de la misma codificación, en relación con la exigencia de radicar esta alzada en el procedimiento administrativo, dice «[…] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y queja no serán obligatorios […]» de lo cual se concluye claramente que la formulación de la apelación resulta forzosa para acudir a la vía judicial.

Sobre el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa, esta Sección ha dicho: «[…] Así las cosas, la exigencia en comento, tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad.

Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque incoados. […]» De tal modo, que como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como resultado de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a ese pronunciamiento procede el recurso de apelación, este será entonces obligatorio y la parte demandante deberá acreditar, además, que se planteó ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

Colofón de lo expuesto y en atención a los presupuestos fácticos del caso bajo examen, debemos dilucidar si para analizar la pretensión de restablecimiento del derecho encaminada a la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, era necesario que el señor Juan Carlos Montoya Medina hubiera interpuesto el recurso de reposición que se concedió frente al oficio sin número expedido por el alcalde y notificado el 15 de diciembre de 2016.

De acuerdo con los elementos probatorios que obran en el expediente, se tiene lo siguiente: El 12 de octubre de 2016 el señor Juan Carlos Montoya Medina solicitó al alcalde municipal de Supía, Caldas, el reconocimiento de un contrato de naturaleza laboral, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales en igualdad de condiciones a uno de dicha estirpe.

Mediante oficio sin fecha y sin número, el cual fue notificado el 15 de diciembre de 2016, la entidad territorial procedió a negar la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, por ende, el pago de acreencias laborales en su integridad. En el mencionado oficio y en la respectiva notificación, se le indicó al reclamante que en contra de la mencionada voluntad administrativa podría interponerse el recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación. Bajo este contexto, la parte demandada argumenta que frente al hecho de que el oficio demandado concediera la oportunidad para formular el recurso de reposición, el señor Montoya Medina debió, antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, darle la oportunidad a la administración de revisar su decisión para efectos de aclararla, modificarla o revocarla a través del recurso horizontal, conforme al ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA.

Por su parte, el Tribunal consideró que el recurso de reposición no es obligatorio, acorde con lo señalado en el artículo 76 ibidem. En ese orden de ideas, el punto a dilucidar en el presente asunto consiste en determinar si era necesario, con el fin de reunir el presupuesto procesal para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, que la parte demandante interpusiera el recurso de reposición advertido en el oficio sin fecha y sin número, el cual fue notificado el 15 de diciembre de 2016.

El Despacho de una vez indica que no es recibo lo alegado por la parte demandada, por lo siguiente: El requisito previo para demandar consagrado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA refiere que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

Es de aclarar que la mencionada disposición no enlista cuáles son los que tienen dicha naturaleza. Por lo anterior, es necesario remitirse al artículo 76 ibidem, el cual arroja claridad sobre los que tienen la connotación imperativa dentro del trámite de la actuación administrativa. Al respecto, se señala que el recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción y que, los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.

Así las cosas, el único recurso que tiene el carácter de obligatorio es el relacionado con la impugnación vertical, pues la reposición y la queja son facultativos, comoquiera que en las disposiciones generales del procedimiento administrativo en ningún momento se determinó que estos últimos también gozan de la misma característica coercitiva del recurso de apelación. Repárese que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró como presupuesto procesal que la parte demandante acredite que, frente al acto que acusa, presentó el recurso de apelación cuando a ello hubiere lugar, de lo cual se concluye claramente que sólo esta interposición es la que resulta de forzosa instauración para acudir a la vía judicial.

Por consiguiente, la parte demandada, al otorgar la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra la voluntad administrativa demandada, no generaba por este sólo hecho que el señor Juan Carlos sí o sí tuviera que agotarlo para poder acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, por cuanto el requisito de procedibilidad se encuentra relacionado con el planteamiento de la inconformidad ante el superior.

Y si bien el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA se encuentra redactado en forma plural (deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios), esto no significa que también comprenda lo atinente a la impugnación horizontal, dado que, para el presente asunto, como se indicó en renglones anteriores, no ostenta la misma naturaleza imprescindible de la apelación. En conclusión: En el caso bajo estudio no es exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el ordinal 2.° del artículo 161 del CPACA, ante la posibilidad que concedió la administración de interponer el recurso de reposición, en tanto este opera de manera facultativa para acudir a la administración de justicia. Decisión de segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de diciembre de 2020, que declaró no probada la excepción relacionada con la «falta de competencia - no agotamiento de recursos en sede administrativa», al no haber prosperado los argumentos propuestos en el recurso de apelación por la parte demandada.

Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de diciembre de 2020, que declaró no probada la excepción relacionada con la «falta de competencia - no agotamiento de recursos en sede administrativa», de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, archivar el asunto previas las anotaciones respectivas en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente