CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 660012333000201800199 01 No. Interno: 2931 – 2020 Demandante: GRETHEL CAROLINA ÁLVAREZ HERNÁNDEZ Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Grethel Carolina Álvarez Hernández en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Grethel Carolina Álvarez Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 2009 a 2015.
Para tales efectos, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No. 478 del 9 de enero y 608 del 10 de enero, ambos de 2018, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales prestados por la demandante, bajo la continuada dependencia y subordinación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar, reconocer y pagar las diferencias salariales y las prestaciones sociales y económicas de ley durante el período en que la demandante prestó sus servicios, junto con el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que la demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
De la misma forma, solicitó declarar que el tiempo laborado bajo dicha modalidad, se debe computar para efectos pensionales, ordenar el pago de las cotizaciones a las cajas de compensación durante el período acreditado en los contratos, así como un día de salario por pago tardío de las obligaciones prestacionales hasta cuando se haga efectivo. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 105 – 121), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Desarrollo Social y Político, en los períodos comprendidos entre el maro de 2009 hasta diciembre de 2012, en el año 2013 en la Secretaría Gestión Inmobiliaria y del año 2014 al 2015 en la Secretaría de Gobierno. Señaló que a la demandante no le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho (prima de navidad, vacaciones, de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, vacaciones, horas extras, bonificación por recreación, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial).
Mencionó que no se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales como tampoco fue beneficiaria de la caja de compensación familiar. Manifestó que las funciones realizadas las debía cumplir bajo órdenes impartidas por el jefe inmediato, debía cumplir un horario de trabajo, no podía delegar las funciones asignadas y debía cumplir de manera personas con las actividades encomendadas.
Mediante derecho de petición radicado el 28 de diciembre de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral, al igual que la liquidación y pago del reajuste salarial y prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, con su respectiva indexación. Mediante los actos administrativo Nos. 478 del 9 de enero de 2018, 608 del 10 de enero de 2018 y 10318 del 9 de marzo de 2018, el municipio de Pereira, negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; la Ley 21 de 1982; 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 0019 de 2012. 2.
Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 129 – 141) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que la demandante realizó apreciaciones las cuales no están soportadas en pruebas, puesto que simplemente allegó copias de los contratos de prestación de servicios, los cuales por sí solos no son indicativos de un contrato realidad.
Refirió que la demandante era independiente y autónoma en la prestación del servicio para el cual fue contratada, sin embargo, desempeñó sus funciones siempre en coordinación con el ente territorial, la cual fue contratada por su experiencia, capacitación y formación profesional en la materia. Señaló que “los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante, además de tener su tiempo determinado de duración, los cuales al finalizar eran liquidados y cesaba toda forma de prestación personal del servicio, varían en su objeto contractual, ya que eran las necesidades del municipio, que se iban presentando sobre la marcha, las que determinan la necesidad del profesional.” Mencionó que no se puede hablar de subordinación laboral o dependencia por cumplir un horario, por cuanto la demandante debía cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un tiempo determinado, siendo lógico que la entidad contratante, vigile dicho cumplimiento, e imparta directrices para ello, con la finalidad de lograr un mejoramiento en el servicio necesitado.
Alegó que los contratos de prestación de servicios suscritos, denotan la existencia de una relación de tipo legal y reglamentaria, más no una relación laboral, en virtud de la cual, la remuneración atiende al concepto de honorarios, no de salario, y por ende, no genera prestaciones sociales. Refirió que la presencia de la demandante en el sitio de trabajo y en un tiempo determinado, corresponde no solo a la necesidad del servicio para el cual fue contratado, sino para desempeñar la función o labor, con lo cual solo da cumplimiento total o alcance a las funciones propias de su contrato de prestación de servicios suscrito, sin que puede predicarse que existió un contrato laboral.
Mencionó que los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad, presentaron una serie de interrupciones entre cada uno de ellos, situación que hace que cada uno deba ser tratado en forma individual, motivo por el cual es procedente la aplicación de la prescripción extintiva de derechos, por el período comprendido entre 2009 y 2015, toda vez que supera el limite de los 3 años para demandar, teniendo en cuenta que las reclamaciones administrativas son del 9 y 10 de enero de 2018, motivo por el cual se debe aplicar el fenómeno de la prescripción. Propuso como excepción la legalidad del acto administrativo demandado, prescripción extintiva del derecho a reclamar, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 30 de abril de 2020 (ff. 181 – 204), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto a los períodos comprendidos entre el 3 de agosto de 2009, del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2009, del 19 de enero al 18 de septiembre de 2010, del 17 de septiembre al 30 de septiembre de 2010; del 28 de enero al 27 de octubre de 2011, del 28 de octubre al 27 de diciembre de 2011, del 1 de junio al 30 de agosto de 2012 y del 11 de septiembre al 25 de diciembre de 2012, con la salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, por ser imprescriptibles.
Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al municipio de Pereira a pagar a favor de la demandante, las prestaciones laborales de orden legal a la cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos entre el 15 de febrero al 14 de mayo de 2013, del 15 de mayo al 31 de diciembre de 2013, del 24 de enero al 30 de diciembre de 2014 y del 17 de enero al 30 de diciembre de 2015.
De la misma forma, condenó a la entidad a pagar las diferencias que surjan en virtud de los derechos prestacionales que se ordenan en la sentencia, y que impliquen variación del ingreso base de cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual. De la misma forma, le ordenó a la entidad que tenga en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordenó cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, para ello, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese realizado o exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
De igual forma, señaló que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir,, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.
Luego de analizar los medios probatorios allegados al plenario, junto con el recuento normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada.
Señaló que la demandante prestó sus servicios para las Secretarías de Desarrollo Social y Político, de Gestión Inmobiliaria y para la de Gobierno del municipio de Pereira, pactándose un valor por dicha labor, lo cual permite inferir que la demandante era remunerada de manera habitual y como contraprestación a las labores realizadas, hecho respecto del cual la entidad no se opuso, por lo tanto, se configuró los elementos de prestación personal del servicio y remuneración. Con relación al elemento de la subordinación sostuvo que se encuentra debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira entre el 4 de marzo de 2009 al 30 de diciembre de 2015, funciones que, acorde con los testimonios rendidos en el proceso, se estableció que tenían que se desempeñadas por esta bajo directrices dadas por los Secretarios del Despacho de cada una de las secretarías, quienes a su vez, tenían la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar funciones que la demandante debía cumplir en desarrollo de sus labores.
Refirió que los testimonios se pudieron establecer que las labores que desempeñaba la demandante, llevaban implícito el cumplimiento de un horario y requerían de la permanencia de la demandante en la entidad y los objetos contractuales suscritos denotaban que debían atenderse actividades propias al objeto de cada secretaria. Encontró probado que, a la demandante, no le asistía algún grado de autonomía en el desempeño de sus funciones, en cuanto estas debían realizarse en forma permanente al servicio de la entidad de manera continua, realizando actividades de planeación, ejecución y evaluación de los proyectos, motivo por el cual, existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos.
Concluyó que, probada la existencia de una verdadera relación laboral, dispuso el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la demandante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral, las cuales se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios.
Encontró que, en este asunto, operó en forma parcial el fenómeno de la prescripción, frente a la relación laboral en los períodos del 4 de marzo de 2008 al 27 de diciembre de 2011 y entre el 1 de junio de 2012 al 25 de diciembre de 2012, dado que la demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación. Y con relación al período del 15 de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2015, no operó la prescripción como quiera que la demandante radicó reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales.
Señaló que es procedente el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotización que debió pagar la demandante por concepto de seguridad social, por ser imprescriptibles, en donde la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización, teniendo en cuenta los honorarios pactados.
Con relación al reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, señaló que no obra prueba que demuestre que se hubieren realizado de manera efectiva, como tampoco que la demandante haya acreditado el cumplimiento de los requisitos de la Ley 21 de 1982, para determinar si era beneficiaria, presentándose la imposibilidad de percibirlos en el trascurso de la relación laboral.
Respecto a la sanción moratoria, señaló que la obligación de pago, surge mediante la sentencia en la cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente, por cuanto tienen la condición de sentencia constitutiva, motivo por el cual, a partir de la ejecutoria, empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que genera. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por parte del municipio de Pereira (Risaralda) A través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 207 a 210 reverso del expediente): Manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que no puede inferirse la subordinación por el hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene de éste, y es lógico que la entidad regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, sin que ello signifique subordinación. Refirió que, si la labor se desarrolla bajo la orientación del interventor, no se configura la existencia de una relación laboral, pues aunque se trate de un servicio prestado por el contratista, es apenas lógico que debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad.
Alegó que la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar con la estructura de la administración municipal con la planta de personal, por lo que no le asiste responsabilidad a la administración, en cuanto se trata de una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993. Sostuvo que “no es posible deducir subordinación del contratista frente a la administración basándose en aspectos tales como: identidad de las actividades realizadas por aquel y un empelado público, cumplimiento de órdenes, horarios, servicio, sitio, etc.; lo anterior por cuanto la Ley dispone que la prestación de servicios tiene como propósito el desarrollo de labores relación con la administración o funcionamiento de la entidad.” 4.2.
Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, el demandante en escrito visible a folios 212 a 213 reverso del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, argumentando que, si bien en el lapso entre 2009 a 2012 existen períodos de interrupción, estos no son considerables como lo establece la sentencia. Por el contrario, afirmó que, se presenta una continua prestación del servicio a pesar de las interrupciones, pues no obedecen a la libertad del funcionario sino a la tramitología gubernamental de la entidad para el otorgamiento de los contratos.
Solicita se haga referencia a los aportes que realizó en vigencia de los contratos a la ARL, en cuanto se persigue la compensación del daño ocasionado. 5. Alegatos de conclusión Por su parte, el municipio de Pereira, mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en escrito visible en el índice 12 de SAMAI, en el cual solicitó se evoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló diferir de la sentencia de primera instancia, al manifestar que existió una verdadera relación laboral, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por la demandante no implica subordinación sino coordinación, lo que no configura la existencia de una relación laboral. Reitero que la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar la estructura de la Administración Municipal en la planta de personal.
De igual forma, sostuvo que “no es posible deducir subordinación del contratista frente a la administración basándose en aspectos tales como: identidad de las actividades realizadas por aquel y un empleado público, cumplimiento de órdenes, horarios, servicio, sitio, etc.; lo anterior por cuanto la Ley dispone que la prestación de servicios tiene como propósito el desarrollo de labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
En realidad, lo que sucede es que tanto contratista como servidor público se rigen por pautas comunes que devienen en una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, las cuales para el contratista, se encuentran establecidas dentro del marco y objetivo trazado, en un contrato, no configurándose con ello en una relación laboral.” Por su parte, la demandante y el agente del Ministerio Público vencido el término concedido para alegar de conclusión, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora Grethel Carolina Álvarez Hernández le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 30 de abril de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 20 a 41 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora María Teresa Restrepo de Guzmán y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, quien estuvo vinculada con la demandada, como vigilante de instituciones educativa, durante los siguientes períodos: La anterior información, fue ratificada por la Secretaría de Desarrollo Social y Político, Secretaría de Gestión Inmobiliaria y Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira, conforme obra en el expediente.
Mediante derecho de petición radicado el 28 de diciembre de 2017 (ff. 2 - 9), la demandante le solicitó a la Alcaldía del municipio de Pereira, se declare y acepte que se presentó una relación laboral entre las partes, por el período comprendido entre los años 2009 a 2015. Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados durante dicho período, teniendo en cuenta todos los factores salariales (prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, cesantías, vacaciones, interseses a las cesantías, dotación, etc.), junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, ARP, Caja de Compensación Familiar que debieron trasladar a los fondos correspondientes durante el tiempo que duró la relación laboral, así como la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora, sumas que deberán ser indexadas conforme a la ley.
A través del Oficio 478 del 9 de enero de 2018 (f. 11), el Secretario de Vivienda Social y el Director Operativo de Promoción de la Vivienda de Interés Social del municipio de Pereira, en respuesta a la petición elevada por la demandante, sostuvo que “[e]n ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.” Por su parte, el Secretario de Desarrollo Social y Político y el Subsecretario Grupos Vulnerables y Programas Especiales del municipio de Pereira, en oficio 608 del 10 de enero de 2018 (f. 12), manifestó que lo que realmente hubo entre las partes fue un contrato de prestación de servicio, conforme a las previsiones del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con las características que no generan vínculos laborales.
En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de octubre de 2019, se recaudaron las declaraciones de Eduardo Antonio Pérez Restrepo, Olga Lucía Duarte González, Nadia Irina Kafury Isaziga. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda que encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Grethel Carolina Álvarez Hernández en el tiempo comprendido entre el 4 de marzo de 2009 al 30 de diciembre de 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, primero con la Secretaría de Desarrollo Social y Político; luego, la Secretaría de Gestión Inmobiliaria, hoy Secretaría de Vivienda Social, y finalmente con la Secretaría de Gobierno, como profesional especializado, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían el jefe inmediato a las Secretarias a las cuales estuvo adscrita, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con un puesto fijo de trabajo, con elementos y herramientas de trabajo aportadas por el ente territorial, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, así como las declaraciones de los señores Eduardo Antonio Pérez Restrepo, Olga Lucía Duarte González, Nadia Irina Kafury Isaziga, recibidas en el curso de la primera instancia, quienes depusieron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la demandante prestó sus servicios en el municipio de Pereira, los cuales fueron ampliamente transcritos en la sentencia objeto de apelación y aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.
De las anteriores pruebas testimoniales, se observa que coincidieron en afirmar que la demandante fungió como profesional especializado en diversas secretarías adscritas al municipio de Pereira; también confirmaron la existencia de un horario de trabajo, que se extendía más allá de la jornada laboral normal de los empleados de planta de la entidad, recibía directrices de un jefe inmediato, quien le asignaba las funciones que debía desempeñar, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, cumplía un horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de la alcaldía municipal de Pereira, y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las funciones asignadas, lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Grethel Carolina Álvarez Hernández reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el municipio de Pereira, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
Ahora bien, la Sala debe estudiar si los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre 2009 a 2015, hubo solución de continuidad en la relación, para de esa misma forma establecer, si se debe aplicar el fenómeno de la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre el 4 de marzo de 2009 al 30 de diciembre de 2015, la relación entre las partes tuvo diferentes discontinuidades, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados.
Así las cosas, analizados los contratos suscritos con el municipio de Pereira, entre el 4 de marzo de 2009 al 27 de diciembre de 2011, si bien se presentaron interrupciones en la prestación del servicio, no son considerables toda vez que ninguna supera los 30 días hábiles, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.
No obstante, se encuentra probado en el expediente, que la demandante estuvo desvinculada del municipio de Pereira, entre el 28 de diciembre de 2011 al 28 de octubre de 2011, es decir, por más de 5 meses, aproximadamente, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación con la entidad demandada.
Y posteriormente, una interrupción entre el 25 de diciembre de 2012 al 15 de febrero de 2013, equivalente a 1 mes y 20 días. Así las cosas, le compete a esta Corporación analizar lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.
Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 28 de diciembre de 2017, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 25 de diciembre de 2012 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 15 de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2015, conforme así lo ordenó la sentencia de primera instancia. Por último, en cuanto a la falta de pronunciamiento en el fallo de primera instancia de la cotización de los riesgos laborales, este como los aportes efectuados por salud y pensión, pertenecen al sistema integral de seguridad social, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor de la contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, por lo que su disenso carece de prosperidad. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Se reconoce personería jurídica al doctor Oscar Darío Ortiz Olarte abogado con T.P. No. 197.586 del C.S. de la J., para que ejerza la representación judicial del municipio de Pereira, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 14 de SAMAI.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER