11001031500020220629501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de julio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000- 2022-06295-01 Demandante: Manuel Alejandro Bastidas Patiño Demandados: Tribunal Superior de Armenia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA. Requisitos generales de procedencia/ subsidiariedad/ acción de tutela contra acto administrativo que niega prorroga de licencia no remunerada a un funcionario judicial. Síntesis del caso: El demandante enjuició el acto administrativo mediante el cual se negó la prórroga de una licencia no remunerada, con fundamento que aun se encontraba vigente otra licencia que había solicitado y por no existir la posibilidad de prorrogar la misma de acuerdo con lo establecido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora en contra de la Sentencia de 18 de enero de 20232, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las súplicas de amparo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de noviembre de 2022, Manuel Alejandro Bastidas Patiño, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Superior de Armenia por la presunta vulneración de sus derechos a la (se trascribe) “salud, vida digna, debido proceso y estabilidad laboral reforzada”, con ocasión de la expedición de la Resolución No. SG-050-2022 de 10 de noviembre de 2022, por medio de la cual se negó una prórroga a una licencia no remunerada concedida en 2020. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales la salud, vida digna, debido proceso y estabilidad laboral reforzada invocados por el señor Manuel Alejandro Bastidas Patiño, por las razones expuestas en las consideraciones.” Radicación: 11001-03-15-000- 2022-06295-01 Demandante: Manuel Alejandro Bastidas Patiño Demandado: Tribunal Superior de Armenia Decisión: Revoca - Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “PRIMERO: Sírvase TUTELAR mis derechos fundamentales a la Salud, Vida digna, Debido Proceso Administrativo y estabilidad laboral reforzada en el Empleo.

SEGUNDO: Sírvase ORDENAR al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, que se sirva dejar sin valor ni efecto la Resolución SG-050-2022, del 10 de noviembre de 2022, mediante la cual se negó el otorgamiento de una licencia para ejercer otro cargo en la rama judicial desde el 1 de diciembre de 2022.

TERCERO: Sírvase ORDENAR al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia que de forma excepcional prorrogar la licencia contenida en el parágrafo único del artículo 142 de la ley 270 de 1996, sin necesidad de que me vea precisado a reintegrarme al cargo que ostento en propiedad en Armenia. Ello por cuenta de las varias recomendaciones y restricciones médicas, emitidas por mis médicos tratantes que coinciden en señalar que padezco de una serie de patologías que podrían verse agravadas si retorno a la capital del Quindío. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Manuel Alejandro Bastidas Patiño trabajó en el Tribunal Superior de Cali, como auxiliar judicial I y abogado asesor, entre marzo de 2001 y noviembre de 2018. 5. 2) El 9 de mayo de 2017, fue diagnosticado por un médico psiquiatra con (se trascribe) “trastorno de ansiedad y depresión”. 6. 3) En noviembre de 2018, fue nombrado en propiedad como Juez 1 Laboral de Pequeñas Causas de Armenia. 7. 4) Previa solicitud del señor Bastidas Patiño, el Tribunal Superior de Armenia, mediante Resolución No. SG-030-2020 de 26 de noviembre de 2020, le concedió una licencia no remunerada por 2 años, desde el 30 de noviembre de 2020 al 30 de noviembre de 2022, con el fin de ocupar otro cargo dentro de la Rama Judicial y, el 1 de diciembre de 2020, fue nombrado, en provisionalidad, como Juez 19 Laboral de Circuito de Cali. 8. 5) El 9 de noviembre de 2022, el señor Bastidas Patiño solicitó una prórroga de la licencia no remunerada, concedida a través de la Resolución No. SG-030-2020, por otro periodo de 2 años. 9. 6) Mediante Resolución No. SG-050-2022 de 10 de noviembre de 2022, el Tribunal Superior de Armenia negó esa solicitud con fundamento en que aún se encontraba vigente la primera licencia solicitada y que, de conformidad con la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia), no era posible otorgar una prórroga de una licencia no remunerada. 10.

El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte actora, el Tribunal Superior de Armenia vulneró los derechos fundamentales Radicación: 11001-03-15-000- 2022-06295-01 Demandante: Manuel Alejandro Bastidas Patiño Demandado: Tribunal Superior de Armenia Decisión: Revoca - Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 reclamados, toda vez que la interpretación realizada en la Resolución No. SG-50 de 2022, no tenía ningún fundamento constitucional que la respaldara ya que, a su juicio, la única postura expresa sobre el tema se encontraba en la sentencia T-642 de 2011 de la Corte Constitucional. 11.

Agregó que las patologías de salud que padece se han agravado pues su reincorporación al cargo de Juez de Pequeñas Causas Laborales en Armenia, no le permite tener una red de apoyo en el tratamiento de sus enfermedades. 12. Por último, mencionó que, de persistir la negativa de prorrogar la licencia, se vería obligado a renunciar a su cargo en propiedad, en virtud de las dificultades mencionadas. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 13. Mediante Sentencia de 18 de enero de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Para ello, en primer lugar, consideró que se superaban los requisitos generales de la acción de tutela. Posteriormente, indicó que los magistrados del Tribunal Superior de Armenia acataron lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, que establece que las licencias no remuneradas que se concedían para desempeñar empleos en provisionalidad en la Rama Judicial no eran prorrogables y finalizaban al cabo de los 2 años. 14.

Adicionalmente, expresó que el tratamiento clínico, consistente en atención por psiquiatría y toxicología clínica que requerían las enfermedades del actor (depresión y ansiedad), era una circunstancia que no tenía la fuerza suficiente para dejar sin efectos un acto administrativo revestido de legalidad, como lo era la Resolución No. SG-50 de 2022, y agregó que, en todo caso, el actor contaba con otros mecanismos para obtener las pretensiones planteadas en la tutela. 15.

Por lo tanto, manifestó que no se observaba que la controversia planteada comportara una vulneración de derechos fundamentales. 16. La parte acora presentó escrito de impugnación, en el que manifestó qué (1) hubo mora injustificada en el trámite de la tutela lo que desnaturalizó la eficacia de las pretensiones iniciales; (2) existió un indebido análisis sobre el estado real de su salud;

(3) no existían vacantes como Juez Laboral Municipal de Pequeñas Causas en Cali para solicitar un traslado; (4) se le discriminó por enfermedad para el acceso en el empleo por parte de su nominador; (5) su núcleo familiar se encuentra en Cali y; (6) se violó el precedente de la Sentencia de 24 de noviembre de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Rad. 73001-23-33-000-2022-00337-01.

Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia 17. Deberá establecerse, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal Superior de Armenia vulneró los derechos fundamentales del demandante con ocasión de la expedición de la Resolución No. SG-50 de 2022.

Como consecuencia de lo anterior se procederá a confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado. 2.2. Procedencia de la acción de tutela 18. Previo a pronunciarse sobre los fundamentos presentados en el escrito de impugnación, la Sala considera importante analizar si se superan los requisitos de procedencia de la acción de tutela. 19.

En el caso bajo estudio, la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales alegado y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 20. Para estudiar el aludido requisito, debe considerarse que la parte demandante pretende que, por vía de tutela, se declare la cesación de los efectos jurídicos de la Resolución No. SG-050-2022 de 10 de noviembre de 2022, por medio de la cual se negó una prórroga a una licencia no remunerada concedida en 2020. 21.

En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 22.

La Corte Constitucional3 ha sostenido que es deber del accionante desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. 23. En ese orden de ideas, para la Sala, en el asunto de la referencia no se satisfizo el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: (a) para 3 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

Radicación: 11001-03-15-000- 2022-06295-01 Demandante: Manuel Alejandro Bastidas Patiño Demandado: Tribunal Superior de Armenia Decisión: Revoca - Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 cuestionar el acto administrativo demandado existía un medio de control idóneo y eficaz, (b) dentro de ese mismo mecanismo judicial podía solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia; y (c) no se acreditó un perjuicio irremediable. 24. a) Como se indicó líneas atrás, se evidenció que lo solicitado por el demandante, era que se dejara sin efectos la Resolución No. SG-050 de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Armenia, esto es, un acto administrativo de carácter particular y concreto. 25.

Comoquiera que lo pretendido era la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, en sentir del demandante, lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, el mecanismo idóneo para la consecución de sus pretensiones era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. 26.

Ante la ausencia de agotamiento del mecanismo judicial ordinario con el que contaba el señor Bastidas Patiño, se advierte que lo que pretendió fue sustituir ese mecanismo, con la acción de tutela, pues no se evidenció que el demandante iniciara algún tipo de actuación con el fin de demandar el acto que, aparentemente, lesionaba sus derechos.

De hecho, ni siquiera propuso la tutela como un mecanismo transitorio hasta acudir al medio de control de carácter ordinario. 27. b) Adicional a lo anterior, debe aclararse que si el demandante consideraba que interponer el medio de control no resultaba lo suficientemente eficaz para la consecución de sus pretensiones, se recuerda que, al interior de ese mecanismo ordinario, era posible solicitar el decreto de medidas cautelares, tal como lo dispone el artículo 229 del CPACA4, que pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión5.

En el mismo sentido, si, a su juicio, no se podía agotar el 4 Artículo 229. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.// La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.// Parágrafo.

Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 5 Artículo 230. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:// 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible// 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida// 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo// 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos// 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer// Parágrafo.

Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el Radicación: 11001-03-15-000- 2022-06295-01 Demandante: Manuel Alejandro Bastidas Patiño Demandado: Tribunal Superior de Armenia Decisión: Revoca - Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 procedimiento para las medidas cautelares descritas, podía hacer uso de la figura de medidas cautelares de urgencia, contemplada igualmente, en el CPACA6. 28. c) Respecto de la posible configuración de un perjuicio irremediable bastaría con indicar que el demandante no alegó ninguna circunstancia especial que permitiera tener por superado el requisito de subsidiariedad. 29.

Pese a ello, si la Sala entendiera que el perjuicio irremediable lo configura la situación de salud padecida por el demandante, tampoco habría lugar a tener por superado el requisito de subsidiariedad. 30. A pesar de que con la historia clínica allegada es posible evidenciar las recomendaciones consistentes en que el señor Bastidas Patiño permaneciera cerca de su red de apoyo durante el tratamiento por ansiedad y depresión, es decir en la ciudad de Cali, ese aspecto no es suficiente para demostrar que la afectación por él padecida era consecuencia del acto administrativo que solicita que se deje sin efectos. 31.

Lo anterior pues si bien se le negó una prórroga para continuar ocupando un cargo de Juez en Cali, nada le impedía solicitar una nueva licencia no remunerada con el fin de seguir en el ejercicio de dicho cargo. 32. Adicional a lo anterior, el accionante también estaba en la posibilidad de solicitar un traslado a la ciudad de Cali, del cargo que ostenta en propiedad en la ciudad de Armenia, con el fin de garantizar la cercanía de su red de apoyo. 33.

En esa medida, la Sala no puede inferir que, con la resolución que negó la prórroga, se le causara un perjuicio irremediable que afectara su condición de salud, pues ese acto no tenía la capacidad de impedir el desarrollo profesional del señor Bastidas Patiño en la ciudad de Cali. 34. En atención a los argumentos expuestos, se recuerda que no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que son de su competencia. 2.3.

Conclusiones 35. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la solicitud de amparo y, en su lugar, declarara la efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 6Artículo 234.

Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar// La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 18 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar se dispone, DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Manuel Alejandro Bastidas Patiño, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes, por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑÓZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co.