Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: PARMALAT COLOMBIA LTDA Demandado: DIAN Temas: Retención en la fuente enero - diciembre 2014.

Transacciones con productos agropecuarios. Operaciones en la Bolsa Agropecuaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO: DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de las siguientes resoluciones por medio de las cuales la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN liquidó oficialmente a la sociedad PARMALAT COLOMBIA LTDA las declaraciones de retención en la fuente por los periodos gravables del año 2014, con fundamento en las razones expuestas en la motiva de la presente providencia. Periodo Liquidación Oficial Resolución que resuelve el recurso de reconsideración 2014-12 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000088 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 312362019000012 de 20 de agosto de 2019 2014-11 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000087 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 9922320190000121 de 22 de agosto de 2019 2014-10 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000086 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 9922320190000120 de 22 de agosto de 2019 2014-9 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000083 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000119 de 22 de agosto de 2019 2014-8 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000082 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000118 de 22 de agosto de 2019 2014-7 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000081 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000117 de 22 de agosto de 2019 2014-6 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000080 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000116 de 22 de agosto de 2019 2014-5 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000079 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000115 de 22 de agosto de 2019 2014-4 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000078 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000114 de 22 de agosto de 2019 2014-3 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000076 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000113 de 22 de agosto de 2019 2014-2 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000075 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000112 de 22 de agosto de 2019 2014-1 Liquidación Oficial de Revisión No. 31241201800072 de 17 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000111 de 22 de agosto de 2019 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que las liquidaciones realizadas por el tribunal en la considerativa de la presente providencia corresponden a las declaraciones de retención en la fuente de la demandante por los 12 periodos gravables del año 2014.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda […]». 1 Expediente digital, índice 2 de Samai. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES La sociedad Parmalat Colombia Ltda., presentó las declaraciones de retención en la fuente por los periodos gravables del año 2014, en las que registró: Periodo Presentación de declaración Formulario Valor 2014-12 20 de enero de 2015 3508627185193 753,150,000 2014-11 11 de diciembre de 2014 3508624370930 700,117,000 2014-10 12 de noviembre de 2014 3508622034179 700,117,000 2014-09 15 de octubre de 2014 3508619557065 787,157,000 2014-08 12 de septiembre de 2014 3508616898886 750,475,000 2014-07 14 de agosto de 2014 3508615543989 877,680,000 2014-06 11 de julio de 2014 3508611095590 703,083,000 2014-05 11 de junio de 2014 3508608836001 683,163,000 2014-04 15 de mayo de 2014 3508607505215 903,999,000 2014-03 8 de abril de 2014 3508604235689 712,126,000 2014-02 17 de marzo de 2014 3508603258961 615,928,000 2014-01 17 de febrero de 2014 3508601021467 707,168,000 Previos Requerimientos Especiales 312382017000118, 312382017000119, 312382017000120, 312382017000121, 312382017000122, 312382017000124, 312382017000126, 312382017000127, 312382017000131, 312382017000128, 312382017000129 y 312382017000130, todos de 21 de noviembre de 2017, y sus oportunas respuestas, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió los siguientes actos de determinación: Periodo Liquidación Oficial Resolución que resuelve el recurso de reconsideración 2014-12 No. 312412018000088 de 21 de agosto de 2018 Resolución 312362019000012 de 20 de agosto de 2019 2014-11 No. 312412018000087 de 21 de agosto de 2018 Resolución 9922320190000121 de 22 de agosto de 2019 2014-10 No. 312412018000086 de 21 de agosto de 2018 Resolución 9922320190000120 de 22 de agosto de 2019 2014-09 No. 312412018000083 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000119 de 22 de agosto de 2019 2014-08 No. 312412018000082 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000118 de 22 de agosto de 2019 2014-07 No. 312412018000081 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000117 de 22 de agosto de 2019 2014-06 No. 312412018000080 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000116 de 22 de agosto de 2019 2014-05 No. 312412018000079 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000115 de 22 de agosto de 2019 2014-04 No. 312412018000078 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000114 de 22 de agosto de 2019 2014-03 No. 312412018000076 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000113 de 22 de agosto de 2019 2014-02 No. 312412018000075 de 21 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000112 de 22 de agosto de 2019 2014-01 No. 312412018000072 de 17 de agosto de 2018 Resolución 3123620190000111 de 22 de agosto de 2019 En concreto, dichos actos consideraron que la sociedad debía practicar retención en la fuente por la compra y autorretención en la venta de leche cruda, por no haber efectuado las transacciones a través de las ruedas de negocios conforme al Decreto 574 de 2002, por lo que reliquidó las retenciones practicadas a título de renta por pagos o abonos en cuenta (Compras-renglón 64) y las autorretenciones (Ventas-renglón 69).

DEMANDA La sociedad Parmalat Colombia Ltda., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales e internacionales a las que hubieren tenido que sujetarse: Periodo Liquidación Oficial Resolución que resuelve el recurso de reconsideración 2014-12 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000088 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 312362019000012 de 20 de agosto de 2019 2014-11 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000087 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 9922320190000121 de 22 de agosto de 2019 2014-10 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000086 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 9922320190000120 de 22 de agosto de 2019 2014-9 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000083 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000119 de 22 de agosto de 2019 Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014-8 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000082 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000118 de 22 de agosto de 2019 2014-7 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000081 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000117 de 22 de agosto de 2019 2014-6 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000080 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000116 de 22 de agosto de 2019 2014-5 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000079 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000115 de 22 de agosto de 2019 2014-4 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000078 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000114 de 22 de agosto de 2019 2014-3 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000076 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000113 de 22 de agosto de 2019 2014-2 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000075 de 21 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000112 de 22 de agosto de 2019 2014-1 Liquidación Oficial de Revisión No. 31241201800072 de 17 de agosto de 2018 Resolución Número 3123620190000111 de 22 de agosto de 2019 SEGUNDA.

Que como consecuencia de la nulidad, se declare la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente presentadas por PARMALAT para los periodos 1 a 12 del año gravable 2014. TERCERA. Que se condene en costas por los gastos del proceso y agencias en derecho incurridas por nuestra poderdante a la parte demandada, atendiendo las normas procesales y limitaciones establecidas en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) que remite al Código General del Proceso artículos 363, 365 y 366».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículo 29 y 95-9 de la Constitución Política; • Artículos 647 y 683 del Estatuto Tributario; • Artículo 1.° del Decreto 574 de 2002; • Artículo 1.° y 56 de la Ley 101 de 1993; y • Artículo 1.° del Decreto 2595 de 1993. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados vulneraron la normativa que excluye a Parmalat del deber de actuar como agente retenedor, respecto de los pagos o abonos en cuenta efectuados a ganaderos por la compra de leche cruda no transformada.

Las compras de leche a través de la Bolsa Mercantil Agropecuaria están excluidas de retención en la fuente según el artículo 56 de la Ley 101 de 1993, reglamentado por el artículo 1.° del Decreto 574 de 2002. Las transacciones de productos pecuarios sin procesamiento industrial, como la leche cruda, se rigen por disposiciones especiales.

Los documentos equivalentes que soportan las compras se inscribieron en el registro de la bolsa por la comisionista Correagro, y contienen la detracción del valor bruto a pagar al ganadero de la suma correspondiente a la Bolsa Nacional Agropecuaria, según certificaciones de la comisionista y de la propia bolsa. No existe clasificación taxativa de las líneas de negocios bursátiles objeto de la exención, que pretenden incentivar la centralización de negocios en bolsa, independientemente de que haya negociación directa o por registro de operaciones.

Verificados los terceros relacionados en los actos puede establecerse que por las compras no procede la retención, no solo por aplicación del beneficio de exclusión, sino porque en su mayoría no superaron los topes, en tanto las transacciones corresponden a sumas consolidadas quincenalmente para efecto del pago. Los actos acusados desconocen cómo opera la compra de leche a través de la bolsa mercantil agropecuaria, al incrementar la autorretención por ventas a clientes, pese a no estar sujeta a realizar la retención. En el hipotético caso de que Parmalat aceptara y corrigiera sus declaraciones de retención en la fuente, incluyendo las autorretenciones por ventas, no podría registrar dichas cifras en su declaración de Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co renta del mismo año gravable, y estaría tributando dos veces sobre un mismo hecho económico: (i) al momento de practicar la autorretención y, (ii) al declarar renta sobre su ingreso pleno, sin poder descontar las autorretenciones practicadas, situación que contraviene el espíritu de justicia, máxime cuando en los actos, respecto de la doble tributación, la DIAN señala que el efecto obedece a la conducta de la contribuyente.

La sanción por inexactitud es improcedente, al imponerse sin comprobar la comisión de la conducta sancionable, pues la responsabilidad objetiva atenta contra el debido proceso y existe diferencia de criterios como causal exculpatoria, frente a la interpretación razonable del artículo 56 de la Ley 101 de 1993. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Conforme a la normativa fiscal las transacciones de productos agropecuarios están sujetas a retención en la fuente, y el requisito para que no se practique es la realización de las operaciones a través de las ruedas de negocios, lo cual no ocurrió, pues se llevaron a cabo por el mecanismo de registro de facturas, actuación que la misma Bolsa Agropecuaria regula y que consiste en negociaciones celebradas por fuera de los sistemas de negociación. El aplicativo de registro de facturas administrado por la Bolsa tiene por objeto permitir, recibir y registrar información de negociaciones celebradas por fuera de los sistemas de negociación de la misma, actividad que realiza el comisionista de bolsa con base en las facturas o documentos equivalentes a la factura, donde conste el negocio realizado.

Por ende, los comisionistas realizan sus negociaciones y la liquidación y compensación se efectúa a través del sistema de compensación y liquidación administrado por la Bolsa, lo cual significa que el vendedor no recibe el pago del comprador, sino a través de los mecanismos establecidos por la Bolsa. La actora incumple su deber probatorio, pues se limita a indicar que algunas operaciones no superaron el tope de los 92 UVT, a pesar de que la Administración demostró que no solo efectuó ventas de leche sino también de productos derivados de esta, que implican un proceso industrial sujeto a retención en la fuente, desatendiendo lo dispuesto por la norma para su exclusión. Además, realizó ventas de crema de leche fresca que no es un producto de origen agrícola o pecuario con transformación industrial primaria, pues requiere de un proceso de incorporación de otros productos que modifica sus características físicas, químicas y organolépticas; por lo tanto, el pago o abono en cuenta por la venta de este producto es objeto de retención en la fuente a la tarifa del 2.5%, teniendo en cuenta que no se comercializó a través de la Rueda de Negocios.

La leche comprada a los productores no tiene ningún proceso o adición, diferente a la leche destinada a la comercialización en tiendas, supermercados y almacenes de cadena, la cual necesariamente debe ser sometida a un proceso que permita a los consumidores finales obtener un producto que cumpla los requerimientos de sanidad e inocuidad señalados por las entidades de control alimenticio.

No existe doble tributación, pues la situación acaecida ocurrió por decisión de la actora, quien debe asumir las consecuencias de sus actos. Procede la sanción por inexactitud, porque la actora declaró datos equivocados al omitir retenciones a las que estaba sujeta, sin que exista diferencia de criterios respecto de la interpretación de las normas aplicables al caso.

Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió por auto del 11 de febrero de 2021, que dispuso notificar a las partes. Aportada la contestación, en auto del 11 de marzo de 2022 se resolvieron las etapas para dictar sentencia anticipada, se decretaron como pruebas las documentales aportadas y se fijó litigio en determinar la legalidad de los actos acusados.

Ejecutoriada la providencia, se corrió traslado a las partes para alegar. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, por las siguientes razones: Como prueba de las transacciones en rueda de negocios, Parmalat aportó certificados consolidados y detallados emitidos por Correagro, que demuestran las compras de leche cruda y discriminan el proveedor, el documento equivalente que las soportó, la fecha y lugar de la operación, la cuantía y la rueda de negocios de la bolsa en la que fue registrada, junto con el número asignado a la operación de bolsa respectiva.

Se acreditaron los requisitos del Decreto Reglamentario del artículo 56 de la Ley 101 de 1993, pues el producto discutido es leche cruda, antes de cualquier tratamiento o procesamiento industrial. No hay lugar a la adición de la retención a título de compras ni a la adición por pagos o abonos en cuenta, porque la demandante no debía practicar retención en la fuente por la compra del producto.

No se aplicó retroactivamente el Decreto 1555 de 2017, pues el derecho a no practicar retenciones en la fuente frente a los pagos generados por compras fue una realidad jurídica que surgió con antelación a los periodos gravables del año 2014, de suerte que dicha norma ratificó lo que ya estaba autorizado. De las pruebas recaudadas no hay soporte de que la sociedad vendiera los productos a través de la Bolsa Mercantil Agropecuaria, ni documentos del registro de las facturas de las operaciones a través de comisionista autorizado, lo que impide el reconocimiento de la exclusión contenida en el artículo 56 de la Ley 101 de 1993, en lo referente a las autorretenciones.

No existe prueba que permita determinar que la sociedad tributó dos veces por las erogaciones percibidas por las ventas. La sanción por inexactitud es procedente ante la omisión de la sociedad de practicar autorretenciones a que se encontraba obligada. Se reliquida el impuesto a cargo y la sanción conforme con los montos reconocidos. RECURSOS DE APELACIÓN Las partes, demandante y demanda, presentaron recurso de apelación. Para la demandante la sentencia erró analizar las pruebas aportadas, pues se acreditó que las transacciones de venta se efectuaron con la intermediación de la sociedad comisionista Correagro, a través de la Bolsa Mercantil de Colombia, y que Parmalat tributó en el año gravable 2014 por el valor de los ingresos, incluidos los de ventas, con lo cual cumplió los requisitos del decreto 574 de 2002, en desarrollo de la Ley 101 de 1993, para no practicar autorretención, en tanto (i) fueron registrados en la Bolsa, y (ii) corresponden a la categoría de productos agrícolas o pecuarios, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria.

No se configuraron los supuestos de imposición de la sanción por inexactitud, porque no se demostró la incursión en el elemento objetivo del tipo sancionatorio, no existió Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ánimo de defraudar a la Administración, pues la información suministrada corresponde con la realidad, se identificaron los proveedores y la declaración se basó en soportes y documentos equivalentes que reflejan las operaciones.

No se probó la existencia de dolo, ni se desvirtuó la existencia de error en el derecho. Existe diferencia de criterios. Para la DIAN el fallo de primera instancia incurrió en defecto sustantivo, porque «(i) la aplicación retroactiva del artículo 1 del Decreto 1555 de 2017 vulnera directamente los artículos 338 y 363 de la Constitución y desconoce que las normas vigentes en los periodos 1 al 6 del año gravable 2014 señalaban que la exención a la práctica de retención en la fuente se circunscribía a los pagos o abonos en cuenta realizados en rondas de negociación en la Bolsa Nacional Agropecuaria por concepto de compra de bienes o productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria y (ii) el registro de facturas implica la realización de operaciones en las rondas de negociación de la Bolsa Agropecuaria».

También incurrió en defecto fáctico por «indebida valoración probatoria, porque pese a que los soportes documentales allegados comprueban que los pagos y abonos en cuenta se realizaron mediante el registro de facturas y no a través de ruedas de negocios de la bolsa agropecuaria, concluye que cumple los requisitos para esta exentos de retención en la fuente».

Al efecto, adujo que: - El artículo 1 del Decreto 1555 de 2017 no podía ser aplicado en el caso en particular para resolver el litigio pues fue expedido tres años después del año gravable en que se realizaron las operaciones objeto de retención en la fuente. De acuerdo con la normativa vigente en el año 2014, las operaciones de compra de leche realizadas por el demandante estaban sujetas a retención en la fuente porque el pago o abono en cuenta no se realizó a través de las rondas de negociación de la bolsa agropecuaria; de ahí que la excepción era inaplicable al caso. - El mecanismo de registro de facturas utilizado por la demandante no corresponde a la condición de rondas de negociación previstas en la ley para que el abono en cuenta o pago se encuentre exenta de la retención, por lo que la modificación realizada por la Administración mediante los actos demandados es procedente. - Las pruebas allegadas al proceso demuestran que los pagos o abonos en cuenta por concepto de compras de bienes o productos de origen agrícola o pecuario, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria, no se realizaron a través de las Ruedas de Negocios de las Bolsas de Productos Agropecuarios legalmente constituidas. - La demandante incurrió en la conducta sancionable que hace procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

Sin que en este caso se pueda comprobar la diferencia de criterios en el derecho aplicable. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y pidió valorar las pruebas aportadas que dan cuenta del cumplimiento de requisitos para la exención. El Ministerio Público y la DIAN no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron declaraciones de retención en la fuente por los doce periodos del año gravable 2014, presentadas por Parmalat Colombia Ltda. En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes, demandante y demandada, se debe establecer si Parmalat estaba obligada a: (i) efectuar la retención en la fuente a los pagos efectuados por las compras realizadas a proveedores de leche cruda;

(ii) efectuar autorretenciones por las ventas de productos a sus clientes y, (iii) si procede la sanción por inexactitud. Para el efecto, se advierte que la Sala, al analizar la legalidad de los actos administrativos por los cuales se modificó la declaración de renta y renta CREE de la Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contribuyente por el año gravable 20142 (exps. 27367 y 26817), se refirió a las operaciones realizadas en la rueda de negocios de la Bolsa Nacional Agropecuaria, aspecto que, en lo pertinente, se reiterará. Operaciones en la rueda de negocios de la Bolsa Nacional Agropecuaria no exigen la práctica de retención en la fuente3 Retención en la fuente en compras de leche cruda La Administración discute que no opera la exención de practicar retención en la fuente respecto de las compras realizadas por la demandante, en la medida en que las operaciones de compra no se realizaron en la rueda de negocios de la Bolsa Nacional Agropecuaria, pues la sociedad se limitó a registrar las facturas o documentos equivalentes ante la Bolsa, lo que no corresponde al presupuesto de hecho que prevé la normativa aplicable.

El artículo 1.° del Decreto 574 de 2002, que reglamentó el artículo 56 de la Ley 101 de 19934, estableció que los pagos o abonos en cuenta por concepto de compras de bienes o productos de origen agrícola, sin procesamiento industrial, que se realicen a través de la rueda de negocios de las bolsas agropecuarias legalmente constituidas, están exentas de retención en la fuente, en los siguientes términos: «Artículo 1º.

Los pagos o abonos en cuenta por concepto de compras de bienes o productos de origen agrícola o pecuario, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria, que se realicen a través de las Ruedas de Negocios de las Bolsas de Productos Agropecuarios legalmente constituidas, no están sometidos a retención en la fuente, cualquiera fuere su cuantía».

Al efecto, las exigencias para acceder al beneficio de no sujeción a retención en la fuente corresponden a: i) que los pagos o abonos en cuenta correspondan a compras de bienes o productos de origen agrícola o pecuario, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria y ii) que dichos pagos se realicen a través de ruedas de negocios de las bolsas de productos agropecuarios legalmente constituidas.

(Se subraya). A su turno, el artículo 3.2.1.1.2 del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Mercantil, definió la rueda de negocios como los escenarios de negociación en los que las sociedades comisionistas divulgan sus posturas para realizar sus operaciones: «Artículo 3.2.1.1.2.- Rueda de Negocios. Las ruedas de negocios constituyen escenarios de negociación administrados por la Bolsa en los cuales las sociedades comisionistas miembros pregonan sus posturas para efectuar operaciones.

Las ruedas de negocios se realizarán de manera ordinaria durante la periodicidad y los horarios establecidos por la Junta Directiva de la Bolsa y divulgados al público mediante Circular. El Presidente de la Bolsa presidirá las ruedas, labor que podrá delegar en otro funcionario de la Bolsa de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 1.3.1.1 del presente Reglamento».

En el caso concreto, la Administración, tanto en el requerimiento especial, como en los actos de determinación, señaló que «para acceder al beneficio consagrado en el artículo 1.° del Decreto 574 de 2002, vigente para el año 2014, es necesario que las operaciones de compra de los productos se realicen a través de las Ruedas de negocios de las bolsas agropecuarias legalmente constituidas que son los escenarios de negociación administrados por la Bolsa, en los cuales las sociedades comisionistas pregonan sus posturas para efectuar las operaciones respectivas, 2 Sentencias del 14 de septiembre de 2023, Exps. 27367 y 26817, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García, respectivamente. 3 Sentencia del 14 de septiembre de 2023, Exp. 26817, CP. Milton Chaves García. 4 Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero. Artículo 56. En la regulación sobre retención en la fuente sobre transacciones de productos de origen agropecuario y pesquero, el Gobierno Nacional propenderá para que aquellas que se realicen a través de Bolsas de Productos Agropecuarios legalmente constituidas queden exentas de dicha retención. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cuales deberán ser objeto de compensación y liquidación por conducto del sistema de compensación y liquidación administrado por la Bolsa».

Se subraya. En ese orden, se reitera5 que, si bien la norma prevé que la transacción se realice en la rueda de negocios, no puede obviarse que dado el procedimiento especial que implica la recolección diaria de leche cruda a los ganaderos en las fincas, la fase de medición, de control, y de control para determinar la calidad y salubridad de esta no corresponde a una operación económica que pueda ser realizada y pregonada en un escenario, como son las instalaciones de la Bolsa Agraria.

De esa manera, en consideración a que la Bolsa Mercantil de Colombia señaló que mediante un aplicativo del Sistema de Información Bursátil -SIB-, las sociedades comisionistas vinculadas registran las facturas de las operaciones, y en el presente caso está probado conforme a la certificación aportada que la sociedad comisionista CORREAGRO registró las facturas, y la Bolsa Mercantil aportó información de los registros en el que se detalla la fecha de operación, el comprador, el vendedor, el producto, la factura, la fecha de entrega, la forma de pago, la cantidad, el precio unitario y el valor total de la factura6, entre otros, para la Sala la demandante cumple lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 574 de 2002.

En el entendido que la compra y venta de leche cruda no es una operación que pueda ser efectuada en la bolsa, no se podía exigir a la demandante que dichas transacciones se realizaran a través de la rueda de negocios, por lo que el registro de las facturas y documentos equivalentes justifica la procedencia de la exención de la norma, máxime cuando la misma bolsa reconoce que ello está habilitado y permitido.

En consecuencia, dado que la leche cruda es un producto sin procesamiento industrial, cuyas facturas de venta fueron registradas debidamente en la bolsa mercantil, la demandante no estaba obligada a practicar la retención en la fuente por la compra de esta. Finalmente, no se aplicó retroactivamente el Decreto 1555 de 2017, comoquiera que la promoción de las transacciones a través de las Bolsas de Productos Agropecuarios en sus sistemas de negociación y de registro eran preexistentes a dicho decreto, conforme al artículo 30 del Decreto 1511 de 2006, el cual fue recogido en el Decreto 2555 de 2010.

Autorretención por venta de productos sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria A juicio de la demandante, el material probatorio aportado acreditó que las transacciones de venta de leche cruda se efectuaron con la intermediación de la sociedad comisionista CORREAGRO, a través de la Bolsa Mercantil de Colombia, y que tributó, en el año gravable 2014, por el valor de los ingresos, incluidos los de ventas, con lo cual cumplió los requisitos del Decreto 574 de 2002, en desarrollo de la Ley 101 de 1993, para no practicar autorretención, porque (i) fueron registrados en la Bolsa, y (ii) corresponden a la categoría de productos agrícolas o pecuarios, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria.

Al efecto, indicó que no estaba sujeta a retención en la fuente por el beneficio de la exclusión establecido en el artículo 56 de la Ley 101 de 1993 y, además, porque la DIAN reconoció que los productos vendidos fueron de transformación industrial primaria. Alegó que en el hipotético caso de que Parmalat aceptara y corrigiera sus declaraciones de retención en la fuente para incluir las autorretenciones por ventas, estaría tributando sobre un mismo hecho económico dos veces: al momento de 5 Exp. 26817, CP.

Milton Chaves García. 6 Anexos 8 y 9. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co practicar la autorretención y al tributar renta sobre su ingreso pleno sin poder descontar las autorretenciones practicadas.

En las liquidaciones de revisión de los periodos en discusión, la DIAN manifestó que la leche adquirida a los productores no tenía ningún proceso de adición, pero que, al estar destinada a la comercialización en tiendas, debía ser sometida a un proceso industrializado para cumplir los estándares de sanidad e inocuidad señaladas por las entidades de control alimenticio y algunos productos eran adicionados con vitaminas y calcio o transformados en crema de leche, de modo que la leche se sometía a un proceso de mutación, sujeto a una tarifa de retención en la fuente de 2.5 %, teniendo en cuenta que no se efectuó la comercialización a través de la rueda de negocios.

Adicionalmente, manifestó que «la revisión de los auxiliares de retención en la fuente y de autorretenciones y de la información de Registro de Facturas suministrado por la Bolsa Mercantil de Colombia, se estableció que PARMALAT COLOMBIA LTDA con NIT 800.245.795-0, durante el mes de […] no practicó autorretención en la fuente sobre las ventas de leche líquida ultrapasteurizada y de crema de leche por valor de […], argumentando que las facturas fueron registradas en la Bolsa Mercantil de Colombia, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 574 de 2002».

No obstante, en las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, se precisó: «El Despacho resalta que la leche pasteurizada cumple con los requisitos para ser tenida en cuenta como un producto de origen agrícola o pecuario con transformación industrial primaria, toda vez que, se reitera la pasteurización corresponde a un procedimiento en el que la leche cruda es sometida a altas temperaturas durante un corto tiempo para destruir los microorganismos que se encuentren en el sin alterar su composición, es decir, una vez terminado el proceso de pasteurización, se obtiene un producto que es destinado al consumo final, conservando sus características naturales.

Sin embargo, cabe advertir que las ventas que PARMALAT COLOMBIA LTDA realizó de leche pasteurizada, se llevaron a cabo sin la celebración oportuna de la rueda de negocios que exige el Decreto 574 de 2002, para acceder al beneficio de que trata la norma. Esto es, que no se exija practicar retención en la fuente, por lo que, se insiste, aun cuando se consideran como productos de origen agrícola con transformación industrial primaria, siguen sujetas a la práctica de autorretención. De otro lado, cabe destacar que, en el presente caso, al tratarse de un producto con transformación industrial primaria, no hay lugar a aplicar la tarifa del 1.5% establecida en el artículo 1 del decreto 2595 de 1993, puesto que esta es exclusiva de los productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento industrial, o en las compras de café pergamino tipo federación, razón por la cual, se confirma la adición por autorretenciones por ventas […]».

De manera que, si bien, en principio, la Administración cuestionó la calidad de los productos vendidos, por considerar que no correspondían a los de procesamiento industrial primario, al resolver el recurso de reconsideración se superó la discusión, al estimar que los productos conservaron su estado natural. Sin embargo, se persistió en el reproche referente a que las ventas no se efectuaron a través de la Bolsa Mercantil Agropecuaria.

Como se indicó en precedencia, de acuerdo con el criterio de la Sala la compra y venta de leche cruda no es una operación que pueda adelantarse en la bolsa, de modo que no se le podía exigir a la demandante que dichas transacciones se realizaran a través de la rueda de negocios, por lo que el registro de las facturas y documentos equivalentes justificaba la procedencia de la exención. Se resalta que la misma bolsa reconoce que esto está habilitado y permitido.

En consecuencia, dado que la leche cruda es un producto sin procesamiento industrial, cuyas facturas de venta fueron registradas debidamente en la bolsa mercantil, la demandante no debía practicar la autorretención en la fuente por la venta de productos a través de la Bolsa Mercantil. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, a diferencia de lo expuesto en la sentencia de primera instancia, se advierte que en los antecedentes administrativos7 se enlistan las operaciones de la glosa autorretenciones por ventas, que indican expresamente el registro de las facturas en la Bolsa Mercantil de Colombia BMC, indicando el número asignado a la operación en la bolsa y la fecha de cada operación. Así mismo, en el archivo «registro de facturas Parmalat», en la pestaña «RF Venta», la sociedad acreditó que actuó mediante comisionista en las operaciones.

Se evidencia entonces que todas las operaciones registradas en la Bolsa Mercantil de Colombia BMC, para la modalidad de venta, fueron realizadas por la demandante, a través de la sociedad comisionista CORREAGRO SA, miembro de la Bolsa Mercantil de Colombia vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, legitimada para efectuar tales operaciones en la rueda de negocios, en los términos del artículo 3.2.1.1.2 del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Mercantil.

Adicionalmente, las mencionadas transacciones, además de estar certificadas por la Bolsa Mercantil de Colombia, también lo están por el «Certificado de Operaciones de Leche Cruda (producto Natural sin transformación Industrial) realizadas por Parmalat Registradas en la Bolsa Mercantil de Colombia en virtud del decreto 504 de 20028». De modo que, los requisitos establecidos en el artículo 1.° del Decreto 574 de 2002, que reglamentó el artículo 56 de la Ley 101 de 1993, están acreditados.

Prospera el recurso de apelación de la demandante. En consecuencia, se modificará la decisión apelada, para declarar la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se dejarán en firme las declaraciones privadas presentadas por la actora por concepto de retención en la fuente por los periodos de enero a diciembre de 2014.

Finalmente, conforme con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, la cual queda así: «PRIMERO: DECLÁRASE la NULIDAD de las siguientes resoluciones por medio de las cuales la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN liquidó oficialmente a la sociedad PARMALAT COLOMBIA LTDA las declaraciones de retención en la fuente por los periodos gravables del año 2014, con fundamento en las razones expuestas en la motiva de la presente providencia. Periodo Liquidación Oficial Resolución que resuelve el recurso de reconsideración 2014-12 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000088 de 21 de agosto de 2018 Resolución No. 312362019000012 de 20 de agosto de 2019 2014-11 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000087 de 21 de agosto de 2018 Resolución No. 9922320190000121 de 22 de agosto de 2019 2014-10 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000086 de 21 de agosto de 2018 Resolución No. 9922320190000120 de 22 de agosto de 2019 2014-9 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000083 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000119 del 22 de agosto de 2019 7 Carpeta “3.

RT20142017328”, Carpeta “FL 47”, carpeta “Parmalat Renta”, archivo “Registro de facturas Parmalat”, 2. RT20142017328, 1. FOLIOS 1-100.pdf, 2. FOLIOS 101-200.pdf, 3. FOLIOS 201-306.pdf; Carpeta “FL 47”, carpeta “Parmalat Renta”, carpeta “Parmalat Retefte” y carpetas “FL 52” Y “FL 79”. 8 Carpeta de anexos, archivos anexos 6 y anexos 7. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00001-01 (27608) Demandante: Parmalat Colombia Ltda. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014-8 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000082 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000118 del 22 de agosto de 2019 2014-7 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000081 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000117 del 22 de agosto de 2019 2014-6 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000080 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000116 del 22 de agosto de 2019 2014-5 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000079 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000115 del 22 de agosto de 2019 2014-4 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000078 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000114 del 22 de agosto de 2019 2014-3 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000076 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000113 del 22 de agosto de 2019 2014-2 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000075 del 21 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000112 del 22 de agosto de 2019 2014-1 Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000072 del 17 de agosto de 2018 Resolución No. 3123620190000111 del 22 de agosto de 2019 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho declarar la firmeza de las siguientes declaraciones de retención en la fuente presentadas por Parmalat Colombia Ltda., por los periodos de enero a diciembre de 2014:

TERCERO: Sin condena en costas». 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN Periodo Presentación de declaración Formulario 2014-12 20 de enero de 2015 3508627185193 2014-11 11 de diciembre de 2014 3508624370930 2014-10 12 de noviembre de 2014 3508622034179 2014 - 9 15 de octubre de 2014 3508619557065 2014 - 8 12 de septiembre de 2014 3508616898886 2014 - 7 14 de agosto de 2014 3508615543989 2014 - 6 11 de julio de 2014 3508611095590 2014 - 5 11 de junio de 2014 3508608836001 2014 - 4 15 de mayo de 2014 3508607505215 2014 - 3 8 de abril de 2014 3508604235689 2014 - 2 17 de marzo de 2014 3508603258961 2014 - 1 17 de febrero de 2014 3508601021467