25000234200020140015001 — Consejo de Estado

Empleados de | | |Personerías municipales y/o distritales | | | | La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1 Pretensiones El señor Jorge Enrique Vargas Amature, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 04882 del 18 de octubre de 2011, por medio de la cual Colpensiones negó la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reliquidar su pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, es decir, con la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, tales como la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad;

(ii) pagar las diferencias que resulten entre lo que se le ha cancelado por concepto de pensión y lo que se determine en la sentencia que ponga fin al proceso; (iii) pagar los ajustes de valor conforme al IPC; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como pretensión subsidiaria, pidió que, si en gracia de discusión no se reconoce la pensión conforme al Decreto 546 de 1971, se ordene la reliquidación de esta prestación aplicando de forma integral la Ley 33 de 1985, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Jorge Enrique Vargas Amature prestó sus servicios en la Personería de Bogotá D.C. desde el 2 de marzo de 1989 hasta el 1 de junio de 2011.

Indicó que el último cargo desempeñado fue el de profesional especializado código 222 grado 07. Mediante la Resolución núm. 0078838 del 25 de marzo de 2010, modificada por la Resolución núm. 04882 del 18 de octubre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, le reconoció una pensión de jubilación de acuerdo con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por la suma de $3.090.141.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 29 y 53, 118 y 280. El Decreto Ley 546 de 1971. La Ley 33 de 1985. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que la entidad accionada debió reconocerle la pensión con fundamento en régimen especial aplicable a los agentes del Ministerio Público regulado en el Decreto 546 de 1971, esto es, sobre el 75% del salario más alto devengado en su último año de servicios, con todos los factores salariales percibidos.

De forma subsidiaria, indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, en aplicación integral de la Ley 33 de 1985. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones[1]. Adujo que la liquidación de la pensión del demandante se ciñó estrictamente a lo preceptuado en la Ley y alegó que los funcionarios vinculados a las personerías municipales y/o distritales no pertenecen ni orgánica ni jerárquicamente al Ministerio Público.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, señaló que en el acto de reconocimiento pensional se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, por lo que se aplicó la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. Empero, para el cálculo del IBL se aplicaron las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia de causa para demandar, prescripción y buena fe. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 2 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda[2].

Precisó que las personerías y sus funcionarios no pertenecen ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación. Esto, conforme lo ha expuesto el Consejo de Estado en su jurisprudencia[3]. Añadió que el actor laboró como funcionario de la Personería de Bogotá D.C., sin que aparezca probado que se hubiere desempeñado como personero o personero delegado.

De lo anterior, concluyó que no tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación con fundamento en el régimen especial del Decreto 546 de 1971, toda vez que el último cargo que desempeñó fue el de profesional especializado código 222, grado 07, el cual conforme se explicó antes, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la Procuraduría General de la Nación. En cuanto a la pretensión subsidiaria de dar aplicación de la Ley 33 de 1985, explicó que el accionante adquirió su estatus pensional en el año 2009, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993; en tal virtud, la aludida Ley 33 solo es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, mientras que el ingreso base de liquidación se debe calcular conforme a la Ley 100, con los factores sobre los cuales se hubieren efectuado los respectivos aportes de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la entidad demandada.

Recurso de apelación La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia[4]. Reiteró que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular la sentencia T-019 de 2009, los funcionarios de las personerías ejercen funciones de Ministerio Público y, por lo tanto, les es aplicable el Decreto 546 de 1971.

Agregó que el artículo 6 del mencionado Decreto 546 no regula solo a la Procuraduría y a la Rama Judicial, sino que comprende también a todo el personal del Ministerio Público, entre los que se incluyen los empleados de las personerías que ejercen dicha actividad. En consecuencia, como quiera que se desempeñó como funcionario de la Personería Distrital con funciones de Ministerio Público, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con base en el mencionado Decreto.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de dar aplicación integral a la Ley 33 de 1985, señaló que la sentencia SU-230 de 2015 no es aplicable a su situación pensional, toda vez que para la fecha en que interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no había sido proferida. Manifestó que, según la sentencia del 4 de agosto de 2010 dictada por el Consejo de Estado, se debe dar aplicación integral a la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de favorabilidad y de inescindibilidad.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el señor Jorge Enrique Vargas Amature tiene derecho a que se reliquide su pensión, de acuerdo con el Decreto Ley 546 de 1971, equivalente al 75% de la asignación más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993.

De no encontrarse procedente lo anterior, la Sala pasará a analizar la pretensión subsidiaria, consistente en determinar si la pensión de jubilación del actor debe ser liquidada con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, en aplicación integral de la Ley 33 de 1985. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2) Hechos relevantes probados; y 2.3) Caso concreto. 2.1.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[6].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[7] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. 2.1.1.

Destinatarios del Decreto 546 de 1971. Ejercicio de Ministerio Público en Personerías municipales y/o distritales. El Decreto 546 de 1971 distingue como sus destinatarios, dos sectores diferentes. El primero, la Rama Judicial, que corresponde a una de las tres ramas del poder público[8], y que a su vez abarca las distintas entidades que administran justicia, los órganos de dirección y administración y, también, la Fiscalía General de Nación. El segundo sector, es el Ministerio Público, el cual según lo define el artículo 118 de la Constitución Política, lo ejerce el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados, los Agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y los personeros municipales y/o distritales, correspondiéndole la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

De lo anterior, se tiene que la mencionada norma constitucional prevé expresamente cuáles autoridades ejercen ministerio público e igualmente señala hacia dónde se dirigen sus funciones, por tanto, “no todo empleado que pertenezca a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo o a las personerías territoriales, ejerce ministerio público”[9].

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 19 de enero de 2015, explicó que es inadecuado considerar que los funcionarios que laboran al servicio de las personerías municipales y/o distritales son funcionarios del Ministerio Público para efectos del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, comoquiera que no pertenecen a la estructura de la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, en los siguientes términos: “Ahora, es claro para la Sala que conforme el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público es ejercido, además del Procurador General de la Nación y sus delegados y los agentes ante las autoridades jurisdiccionales, por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales y/o distritales.

Pero de la lectura del referido artículo Superior no se desprende que las personerías y sus funcionarios hagan parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación, como quiera que las personerías -como tal- integran la estructura orgánica de la respectiva administración municipal o distrital, que cuentan con autonomía presupuestal y administrativa[10], por lo tanto no se corresponde con la realidad jurídica sostener que los que laboran en ellas deban ser considerados funcionarios del Ministerio Público, para los efectos del régimen especial pensional dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

En lo que no existe discusión es que la aplicación del régimen pensional especial que de trata este decreto, a los únicos que embarga es al Personero Municipal y/o Distrital, y a los Personeros delegados, nada más.[11]” (Negrillas y subrayas fuera de texto original). Así las cosas, según lo ha definido la Corporación en reiterada jurisprudencia, en lo que corresponde a las personerías municipales, solo los personeros municipales y/o distritales, y sus delegados fungen como Ministerio Público, y pueden ser beneficiarios de las normas especiales establecidas en el Decreto 546 de 1971[12]. 2.2.

Hechos relevantes probados (i) El señor Jorge Enrique Vargas Amature fue nombrado mediante Decreto núm. 114 del 23 de febrero de 1989 en la Personería de Bogotá, en el cargo de asesor V y, mediante Decreto núm. 274 del 1 de junio de 2011, le fue aceptada la renuncia al cargo de profesional especializado código 222 grado 07, que ocupaba al momento del retiro.

Según esta certificación, los factores que devengó en el último año de servicio, desde el 01 de junio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011, fueron los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación y bonificación por servicios[13].

(ii) El 26 de mayo de 2010 el Área de Registro, Control y Carrera Administrativa de la Personería de Bogotá certificó que el actor, durante su permanencia en la personería delegada en lo penal, desempeñó funciones como agente del Ministerio Público ante fiscalías locales y juzgados penales municipales en los siguientes periodos: desde el 2 marzo de 1989 hasta el 28 de enero de 1993; del 28 de septiembre de 1993 al 20 de abril de 1998; desde el 29 de julio de 1998 a la fecha de expedicion de la certificación[14].

(iii) A través de la Resolución núm. 04882 del 18 de octubre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales reliquidó la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Jorge Enrique Vargas Amature en cuantía de $3.090.741 a partir del 01 de junio de 2011, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

El ingreso base de liquidación se calculó con el 75% de los últimos diez años anteriores a la última cotización, actualizado con el IPC, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[15]. 2.3. Caso concreto En el asunto bajo análisis, Colpensiones reconoció a favor del señor Jorge Enrique Vargas Amature una pensión de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, como pretensión principal, el actor solicita que la pensión le sea reliquidada de conformidad con el régimen pensional previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en un monto equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada del último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales, dado que laboró al servicio de la Personería de Bogotá D.C., como profesional especializado código 222, grado 07, con funciones de agente del Ministerio Público.

Como pretensión subsidiaria, el actor pidió que se reliquidara su pensión de jubilación con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensión principal de la demanda, argumentando que el señor Jorge Enrique Vargas Amature no es beneficiario del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 1971, toda vez que el último cargo que desempeñó como profesional especializado código 222, grado 07, en la Personería de Bogotá D.C., no pertenece a la Procuraduría General de la Nación. Frente a la pretensión subsidiaria de dar aplicación integral a la Ley 33 de 1985, el Tribunal explicó que el actor adquirió su estatus pensional en el año 2009, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, la aludida Ley 33 solo es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, mientras que el ingreso base de liquidación se calcula conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 con los factores sobre los cuales se hubieren efectuado los respectivos aportes de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la entidad demandada Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación alegando que se desempeñó en el cargo de profesional especializado en la Personería de Bogotá D.C., con funciones de Ministerio Público; por tanto, a su juicio, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, alegó que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad, le asiste el derecho a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, pues la sentencia SU-230 de 2015 no le es aplicable, en tanto fue proferida con posterioridad a la interposición de la presente demanda. En cuanto a la solicitud de reliquidación con el régimen previsto en el Decreto 546 de 1971 En primer lugar, la Sala encuentra probado que el accionante prestó sus servicios a la Personería de Bogotá D.C. en diferentes cargos y el último de estos correspondió al de profesional especializado código 222, grado 07.

Visto lo anterior, la Sala precisa que, de acuerdo con lo expuesto en el marco normativo de esta providencia, en lo que respecta a las Personerías municipales y/o distritales, por mandato del artículo 118 de la Constitución Política, los personeros y sus delegados son los únicos que ejercen Ministerio Público, de modo que solo cuando se desempeñan tales cargos, puede predicarse el derecho a que se aplique el régimen pensional establecido en el Decreto 546 de 1971.

En este orden de ideas, se advierte que aún cuando el certificado laboral expedido por la Personería de Bogotá D.C. se indicó que el actor, desde el 2 de marzo de 1989 al 28 de enero de 1993, del 28 de septiembre de 1993 al 20 de abril de 1998 y desde el 29 de julio de 1998 hasta 26 de mayo de 2010, desempeñó funciones como agente del Ministerio Público, lo cierto es que tal aseveración contraría el artículo 118 de la Constitución Política, el cual fue preciso en determinar que corresponde a la ley definir cuáles funcionarios distintos a los personeros y sus delegados están facultados para ejercer Ministerio Público[16].

Así las cosas, en vista de que en los términos del mencionado artículo constitucional, los cargos de profesional especializado y asesor en la Personería de Bogotá no le otorgan al demandante la condición de agente del Ministerio Público, se estima que no es beneficiario del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, previsto en el Decreto 546 de 1971.

En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 25 de octubre de 2018[17], al resolver un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos al presente: “( ) el artículo 1 del Decreto 546 de 1971 establece que sus disposiciones son solamente aplicables a los funcionarios y empleados del Ministerio Público y de la Rama Jurisdiccional[18], razón por la cual este aspecto requiere que se clarifique si el demandante, siendo empleado como profesional especializado en la Personería de Bogotá, ejerciendo funciones asignadas de Agente del Ministerio público, tiene derecho a que se le reconozca la pensión con el régimen especial del Decreto 546 de 1971.

Para tal efecto y teniendo en cuenta que, según la previsión contenida en el artículo 118 de la Constitución Política, el cargo de profesional especializado en la Personería de Bogotá no le otorga la condición de Agente del Ministerio Público al demandante, dado que allí se prevé que tal calidad la ostentan, para el caso, solamente los “personeros municipales”, por lo que su cargo no hace parte de la estructura orgánica de la Entidad.

Así mismo, ha de tenerse en cuenta que respecto de la calidad y régimen pensional de los empleados de la Personería Distrital o Municipal, el Consejo de Estado ha estimado que, conforme con las previsiones constitucionales, el Ministerio Público se ejerce por el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, el Defensor del Pueblo y quienes ejerzan el cargo de Agentes del Ministerio Público, por lo que, al referirse a un caso igual al presente, afirmó que «No obstante, en este caso, la señora (…) como funcionaria de la Personería Distrital desempeñó varios cargos; el último de Profesional Especializado Código 222 Grado 07, sin que aparezca probado que se desempeñó como personera o personera delegada, es decir, que cumpliera los parámetros señalados en la mencionada sentencia[19]» ( ) Por lo expuesto, el régimen aplicable a los Personeros Distritales y Municipales y los Agentes del Ministerio Público no es extensivo a los demás empleos en las personerías, pues no ejercen funciones de Agentes, al resultar circunscrita tal calidad al “procurador”, “procuradores delegados”, “el personero”, y no a los empleados de la Procuraduría General de la Nación o de las personerías distritales o municipales.

Por tanto, el régimen propio de estos, previsto en el Decreto 546 de 1971, no le es aplicable al señor Argemiro Vargas Moreno por haber ejercido el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 07 en la Personería de Bogotá”. Hechas las anteriores consideraciones, la Sala desestima lo deprecado por el recurrente. En cuanto a la solicitud de reliquidación con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 El recurrente manifestó que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar la Ley 33 de 1985, de forma integral, en virtud del principio de favorabilidad e inescindibilidad de la ley, tema que fue decantado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

En el caso concreto, se tiene que el señor Jorge Enrique Vargas Amature es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, hechos sobre los que no existe discusión. Para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[20].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Jorge Enrique Vargas Amature no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [21].

En vista de lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la medida en que no es procedente reliquidar la pensión de jubilación del accionante con el régimen especial previsto para la Rama Judicial y el Ministerio Público en el Decreto 546 de 1971, como tampoco reliquidar la aludida pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Reconocer personería a los abogados José Octavio Zuluaga Rodríguez y Paola Alejandra Moreno Vásquez como apoderados de Colpensiones, en los términos de los poderes allegados mediante memorial electrónico el 20 de noviembre de 2021, en la Plataforma SAMAI. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 99 a 122. [2] Folios 159 a 176. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 9 de marzo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [4] Folios 180 a 186. [5] Folios 201 a 207. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [7] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [8] Artículo 113 de la Constitución Política. [9] Consejo de Estado, Seccion Segunda Subsección B, sentencia del 9 de marzo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 05001-23-33- 000-2013-01796-01(2306-16). [10] Ver artículo 168 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicado número 25000- 23-42-000-2012-00067-01(1997-13). [12] Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado número 25000-23-25-000-2012-00914-01(2138-13); Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2018, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado número 25000-23-42-000-2013-06311- 01(0891-16), Consejo de Estado, Seccion Segunda Subsección B, sentencia del 9 de marzo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 05001- 23-33-000-2013-01796-01(2306-16); Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2018, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado número 25000-23-42-000-2013-06311-01(0891-16). [13] Folio 7. [14] Folios 8 a 9. [15] Folios 3 a 6. [16] Ver: Consejo de Estado, Seccion Segunda Subsección B, sentencia del 9 de marzo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 05001-23- 33-000-2013-01796-01(2306-16). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado número 25000-23-42-000-2013-00837-01(0489-17). [18] “Artículo 1° Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto”. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2013.

Radicado número 25000-23-25-000-2008-00579. [20] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [21] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.