CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00589-00 Nº interno: 1468-2020 Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Demandado: Blanca Yolanda Pardo Pardo Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo de primera instancia dictado el 29 de agosto de 2013 por el Juzgado Veinte Administrativo Oralidad de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo contra la el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, dentro del proceso 2012-00113.
ANTECEDENTES 1. La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, confirmó la providencia de primera instancia dictada el 29 de agosto de 2013 por el Juzgado Veinte Administrativo Oralidad de Bogotá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Blanca Yolanda Pardo Pardo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, en la que pretendía que se ordenara a la entidad reliquidar la pensión con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados entre el 21 de noviembre de 1996 y el 20 de noviembre de 1997, incluyendo los conceptos: de asignación básica, auxilio de transporte y alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.
El Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 29 de agosto de 2013 decidió: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 1850 de 25 de junio de 2010, expedida por el FONCEP “Por la cual se reconoce una pensión de vejez a favor de la señora BLANCA YOLANDA PARDO PARDO”, y del oficio 2012 EE10217 del 15 de junio de 2012, expedido por el gerente de pensiones de FONCEP por la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación con nuevos factores a la señora Blanca Yolanda Pardo;
(ii) condenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengado en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo los factores ya reconocidos como son asignación básica y otros factores, así como los siguientes factores salariales certificados que integran el salario, auxilio de transporte y alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, en forma proporcional o doceavas partes que se pagaran a partir del 15 de noviembre de 2009, con los reajustes pensionales previstos en la ley sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas; y (iii) realizar los descuentos señalados en la ley y actualizar los valores que resulten de la diferencia. El Tribunal confirmó la providencia de primera instancia, bajo el argumento que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, consideró que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de forma habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, para lo cual se reliquidará con el 75% del promedio de todos los factores salariales que componían su asignación mensual durante el último año de servicio.
Agregó que, frente a los factores que se ordenan incluir, sobre los cuales la actora no ha realizado aportes, la entidad accionada deberá descontar de la liquidación final, el valor correspondiente de los aportes a pensión por toda la vida laboral, debidamente indexados. 2. El recurso extraordinario de revisión El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Como resumen de los hechos que dieron origen al presente recurso, indicó: Señaló que la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, nació el 15 de noviembre de 1954. Prestó sus servicios a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 1° de marzo de 1974 hasta el 19 de noviembre de 1997. Que adquirió el estatus pensional el 15 de noviembre de 2009, siendo el último cargo desempeñado el de Técnico VI-C. Expresó que en el último año de servicio la señora Pardo Pardo devengó los factores salariales de sueldo básico, auxilio de transporte y alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.
Afirmó que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FOPEP, mediante Resolución N° 001850 de 25 de junio 2010, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez a favor de la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, en cuantía de COP$979.519.00, efectiva a partir del 15 de noviembre de 2009, fecha en la cual cumplió el status de pensionada.
Adujo que la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, mediante escrito con radicado N° 2012ER8408 de 1° de junio de 2012, le solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, cuya petición fue resuelta desfavorablemente, con oficio N° 2012EE10217 de 15 de junio de 2012.
Aseveró que la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el anterior acto administrativo, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó al FONCEP reliquidar la pensión de jubilación de la beneficiaria. Indicó que a través de la Resolución N° SPE-GP 0876 de 18 de noviembre de 2016, el FONCEP dio cumplimiento a la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En dicho acto se estableció la cuantía de la pensión en la suma de COP$1.480.370. Frente a la primera causal, indicó que lo ordenado por los jueces de instancia vulneró el debido proceso y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario. Señaló que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación definidos en el Decreto 1158 de 1994, así como la jurisprudencia Constitucional que desarrolla el asunto (sentencia C-258 de 2013), pues lo contrario desconoce preceptos superiores contenidos en los artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que, en el proceso se acreditó que la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo es acreedora del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que se reliquide la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo) de la prestación, según las normas aplicables para dichos funcionarios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso sería la Ley 33 de 1985, sin embargo, el IBL no debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en el régimen anterior, sino con lo establecido en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, con el promedio del salario devengado en los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho.
Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues el causante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Expresó que las decisiones adoptadas por los jueces de instancia les otorgaron a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que contraviene los postulados constitucionales conduciendo a resultados desproporcionados, porque desconoce los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, permitiendo la inyección de más subsidios pensionales por parte del Estado para el pago de pensiones regidas por el régimen de transición. Añadió que existe una línea clara y pacifica de la jurisprudencia Constitucional sobre la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, conforme con las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como las sentencias C – 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU – 210 de 2017, SU – 395 de 2017, SU – 631 de 2017, las cuales sirvieron de fundamento para que la Sala Plena del Consejo de Estado ajustara su criterio en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2010, Radicado N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, en concordancia con lo definido por la Corte Constitucional.
Aseguró que la reliquidación ordenada por la decisión recurrida conllevó a que se presentara una vía de hecho, pues en dicha providencia se desconocen los precedentes obligatorios y vinculantes proferidos por la Corte Constitucional e incluso los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la forma de liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual constituye una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque conllevó a un incremento de la mesada pensional de la demandada en un 19.8%.
Como pretensiones del recurso, solicitó: “(…)PRIMERO: Revocar las sentencias proferidas por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, emitida el 29 de agosto de 2013: confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en sentencia del 11 de agosto de 2016, dentro del proceso medio de CONTROL DE NULIDAD Y RESTABECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por la pensionada BLANCA YOLANDA PARDO PARDO, portadora de la cédula de ciudadanía N° 41.657.533 de Bogotá contra FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, en el proceso radicado con el N° 11001333502020120011300.
SEGUNDA: Declarar que la pensionada BLANCA YOLANDA PARDO PARDO, identificada con cédula de ciudadanía N° 41.657.533 de Bogotá, en relación con la liquidación de su mesada pensional no es acreedora de un DERECHO ADQUIRIDO amparable por la legislación Colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO de su mesada pensional conforme con las reglas previstas en las Sentencias SU 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018 – SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.P. CÉSAR PALOMINO CORTES, y C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidas por la Sala Plena de la H. CORTE CONSTITUCIONAL.
Adoptado como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagran esa condiciones de FACTORES SALARIALES, con incidencia pensional, y fijado como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO, el 75 % previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes.
TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP-, RELIQUIDAR y PAGAR la mesada pensional de la pensionada BLANCA YOLANDA PARDO PARDO, portadora de la cédula de ciudadanía N° 41.657.533 de Bogotá, conforme con las reglas previstas en las Sentencias de Unificación de H. CONSEJO DE ESTADO Y H. CORTE CONSTITUCIONAL enunciadas, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN, las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijado como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75 previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes”.
(Sic) 3. Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 20 de mayo de 2021, se admitió el recurso extraordinario de revisión, se ordenó notificar personalmente a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo y al Ministerio Público. Seguidamente, mediante providencia del 5 de mayo de 2022 se prescindió del máximo periodo probatorio.
Sin embargo, con auto de 10 de agosto de 2023 i) se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de 20 de mayo de 2021 y ii) se dispuso entender surtida la notificación del auto admisorio de la demanda a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo por conducta concluyente y se le corrió traslado de la demanda por el término de10 días.
Posteriormente, en providencia del 12 de diciembre de 2023, se dispuso tener como pruebas los documentos allegados por las partes y se prescindió del máximo periodo probatorio. 4. Oposición al recurso extraordinario de revisión El señor Blanca Yolanda Pardo Pardo, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión al considerar que el fallo recurrido se fundamentó en las normas y jurisprudencia vigente al momento en que fue proferido, (sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010).
Adicionalmente, señaló que la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, solo es aplicable a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, tal y como lo dispuso la misma sentencia, al precisar el alcance de sus efectos.
En este sentido, como quiera que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es anterior a la referida sentencia de unificación, es claro que la misma no se aplica al caso bajo estudio. Indicó que este asunto no se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que alega la parte recurrente en el recurso de revisión. 5.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 3 de marzo de 2020, pues la sentencia recurrida se dictó el 11 de agosto de 2016 y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la entidad de previsión social tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Sobre la legitimación del FONCEP para promover el presente recurso extraordinario de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla: “[…] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.
De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, como entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer el presente recurso. En virtud de lo anterior, la Sala considera que el FONCEP está legitimado en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que se dictó la providencia recurrida y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si se reconoció el derecho con violación al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho.
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se aplicara lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a incluir para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Señaló que las providencias de instancia fueron proferidas en contravía de la ley, la jurisprudencia y el precedente jurisprudencial vigente y conllevan a un aumento en la mesada pensional sin que exista el derecho al mencionado reconocimiento.
Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo. A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, la parte recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues el FONCEP tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación El FONCEP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por el FONCEP a favor de la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo en la Resolución N° 1850 de 25 de junio de 2010; sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y, como consecuencia de lo anterior, se ordenó a la entidad de previsión social reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
De esta manera se observa que lo planteado por el FONCEP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, el FONCEP a través de la Resolución N° SPE-GP 0876 de 18 de noviembre de 2016, reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En dicha decisión se estableció: “[…] Que es procedente efectuar la liquidación de conformidad con lo ordenado en el fallo anterior, ordenando reconocer y pagar a favor de la demandante, y identificada, la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios en la forma ordenada por el fallo judicial.
Que, para tal fin, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP, elaboró con fundamento en la certificación de factores salariales expedida por la secretaría distrital de hacienda, la siguiente liquidación: (…) El valor de la mesada a 2009 es de $1.173.377.00 El valor de la mesada a 2010 es de $1.196.845.00 El valor de la mesada a 2011 es de $1.234.785.00 El valor de la mesada a 2012 es de $1.280.842.00 El valor de la mesada a 2013 es de $1.312.095.00 El valor de la mesada a 2014 es de $1.337.550.00 El valor de la mesada a 2015 es de $1.386.504.00 El valor de la mesada a 2016 es de $1.480.370.00 (…) Que de acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, reconocerá a la demandante, la suma de $ 2124.136..353.00 MCTE, por los siguientes conceptos: $ 20..614.894.00 M/CTE, correspondientes a la diferencia, generada entre el valor de la mesada pensional que se le venía cancelando y e valor causado como consecuencia de la reliquidación ordenada en e fallo judicial, por el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 2009 y el 30 de agosto de 2016, (teniendo en cuenta la prescripción trienal decretada en el fallo judicial y que la ejecutoria de la sentencia ocurrió en el mes de agosto de 2016) y $ 3.521.459.00 MCTE, por indexación de la condena, de acuerdo con lo ordenado en la sentencia judicial.
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 y los lineamientos del Comité Jurídico Distrital anteriormente citado, se distribuirá el valor liquidado sobre los factores no cotizados para pensión entre el 1 de enero de 1996 y el 19 de noviembre de 1997, los cuales ascienden a la suma de $3.690.809 MCT, así: 75% a cargo de la Entidad Empleadora en este caso la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., representada por la Subdirección de Proyectos Especiales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá – CPSD, para lo cual se le oficiará informando que el valor a cargo del empleado de los descuentos sobre los factores salariales respecto de los cuales en su momento no se efectuaron los aportes para pensión, corresponden a la suma de $2.768.107 MCTE, y la suma de $922.702 MCTE, a cargo del pensionado, conforme lo dispuesto por el Comité Jurídico Distrital de fecha 26 de marzo de 2012.
Que la extinta Secretaría de Transporte de Bogotá D.C., representada por la subdirección de Proyectos Especiales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá – CPSD, debe al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, la suma de $2.768.107 MCTE., por concepto de descuentos sobre los factores salariales respecto de los cuales en su momento no se efectuaron aportes para pensión a la demandante, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 19 de noviembre de 1997, conforme lo dispuesto por el Comité Jurídico Distrital de fecha 26 de marzo de 2012.
(…) Que se debe descontar a la demandante, la suma de $3.036.633 MCTE, de los cuales $922.702 MTCE,., corresponden al 25% de los aprotes para pensión sobre los factores salariales indexados que no se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión y la suma de $2.113.931 MCTE, por concepto de aportes para el sistema de seguridad social en salud, suma que será girada al FOSYGA de conformidad con lo acordado en la sesión del Comité Jurídico Distrital del 26 de marzo de 2012, en concordancia con el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 y demás pertinentes.
Que en consecuencia el neto a pagar a la demandante es la suma de $21.099.720 MCTE. Que el valor de la pensión de jubilación reconocida y reliquidada conforme al mandato judicial, a favor de la demandante, corresponde a la suma de $1.480.370, a partir del 1° de septiembre de 2016, como quiera que la sentencia quedó ejecutoriada el 24 de agosto de 2016 y liquidación se indexó con corte a 31 del mismo mes y año. (…)”.
(Sic) Precisado lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante la Resolución N° 001850 de 25 de junio 2010, el FONCEP reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, por valor de COP$979.519, efectiva a partir del 15 de noviembre de 2009, fecha en la cual cumplió el status de pensionada; (ii) a través del Oficio N° 2012EE10217 de 15 de junio de 2012 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio y (iii) en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ente de previsión expidió la Resolución SPE-GP 0876 de 18 de noviembre de 2016, en la cual reliquidó la pensión de la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo y estableció el valor de la mesada en COP$1.173.377, efectiva a partir del 15 de noviembre de 2009.
En este orden, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.
Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (COP$979.519) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial (COP$1.173.377) corresponde a la suma de COP$193.858, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 17% aproximadamente.
A su vez, se encuentra probado que la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, laboró al servicio de la extinta Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., entre el 1° de marzo de 1974 y el 19 de noviembre de 1997, es decir, por más de 20 años, en el cargo de Técnico VI-C, sin que se evidencie alguna modificación en su vinculación laboral que denote la existencia de un nombramiento en provisionalidad o en encargo durante el período que se tuvo en cuenta para efectuar la reliquidación pensional, con el fin de obtener un beneficio pensional.
Adicionalmente, se encuentra probado que en el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia, se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado los mismos. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: “(…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.
(…)”. Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”.”.
En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.
Lo anterior quiere decir, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo, no muestra un incremento excesivo o injustificado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer, en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Por el contrario, se observa que la decisión recurrida se adoptó teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la fecha en que se profirió. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida a la señora Blanca Yolanda Pardo Pardo no se derivó de un abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.
DECISION En atención a las anteriores consideraciones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la FONCEP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP contra la sentencia del 11 de agosto de2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (En comisión de servicios) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA