Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 26 de mayo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01075-00 Demandante: Néstor Julián Ovalle Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Inmediatez Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se reclamó la reliquidación de la pensión sometida a un régimen especial.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Néstor Julián Ovalle Orozco contra el Tribunal Administrativo de Atlántico. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de febrero de 2023, Néstor Julián Ovalle Orozco, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Atlántico, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, con ocasión de la Sentencia de 13 de junio de 2022, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-33-33-005-2015-00222-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Ruego al honorable Juez de Tutela de conocimiento, se conceda la presente Acción de Tutela, reconociendo que la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico – Sección C /Proceso NYRD 08001333300520150022201/ junio 13 de 2022, vulneró los derechos fundamentales de ‘Seguridad Social’, ‘Debido Proceso’, y los principios 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01075-00 Demandante: Néstor Julián Ovalle Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 6 fundamentales de 'Seguridad Jurídica’, ‘Confianza Legítima’, y ‘Justicia Rogada’ de mi representado el señor Néstor Julián Ovalle Orozco. 2. Que se profiera sentencia de tutela amparando los derechos fundamentales a ‘Seguridad Social’ y ‘Debido Proceso’ de mi representado, y se ordene al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico – Sección C/ Proceso 08001333300520150022201/ Junio 13 de 2022 reconocer y reliquidar la pensión de vejez por alto riesgo al señor NÉSTOR JULIÁN OVALLE OROZCO de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994, liquidada conforme al artículo 34 de la ley 100 de 1993, es de decir, con el 85% como tasa de reemplazo teniendo en cuenta que tiene más de 1400 semanas de cotización. (…)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Néstor Julián Ovalle Orozco nació el 15 de agosto de 1964 y, desde el 9 de noviembre de 1989, trabaja en la Aeronáutica Civil, en el cargo de controlador de tránsito aéreo. 5. 2) En el 2012, el señor Ovalle Orozco solicitó a Colpensiones la revisión de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto de Seguro Social (ISS), mediante la Resolución No. 14985 de 27 de abril de 2012, por no estar de acuerdo con su liquidación, pues, según indicó, no se tuvieron en cuenta varios factores salariales devengados durante el último año de servicio2, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 7 de 1961 y 6 del Decreto 1372 de 1966. 6. 3) Mediante la Resolución No. GNR 26569 de 27 de enero de 2014, Colpensiones decidió no modificar la Resolución No. 14985 de 2012 y, en su lugar, solicitó la autorización para revocar la pensión reconocida porque, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, el señor Ovalle Orozco no cumplía con los requisitos del régimen de transición dispuesto en dicha norma, a saber, contar con más de 40 años de edad o 10 años de servicio cotizados. 7. 4) El 10 de febrero de 2014, el señor Ovalle Orozco presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el anterior acto administrativo, los cuales, fueron resueltos negativamente mediante las Resoluciones No. GNR 213952 de 12 de junio de 2014 y No. VPB 10431 de 9 de febrero de 2015. 8. 5) El 8 de septiembre de 2015, el señor Ovalle Orozco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones emitidas por Colpensiones y 2 Dentro de dichos factores hizo alusión a los siguientes (se trascribe): “prima de navidad, bonificación semestral, prima de vacaciones y bonificación aeronáutica”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01075-00 Demandante: Néstor Julián Ovalle Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 6 la reliquidación de su pensión de conformidad con lo establecido en la Ley 7 de 1961 y su Decreto 1372 de 1966. 9. 6) Mediante Sentencia de 12 de septiembre de 2018, el Juzgado 5 Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que el actor no era beneficiario del régimen contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1992 y el Decreto 1835 de 1994. Por ende, no tenía derecho a pensionarse bajo el régimen anterior establecido en la Ley 7 de 1961, para lo cual se requería acreditar 10 años de servicio o 40 años de edad para el 4 de agosto de 1994, requisitos con los que no cumplía el demandante, pues, para esa fecha, tenía 29 años de edad y 4 años de servicios prestados a la Aerocivil. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por el actor, quien señaló que estaba cobijado por el régimen de transición de las actividades de alto riesgo- artículo 6 del Decreto 2090 de 16 de julio de 2003- por contar, para esa fecha, con más de 500 semanas de cotización, por lo que su pensión se debía reconocer bajo la normatividad anterior, es decir, con la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1066 y, si no, con el Decreto 1835 de 1994. 11.

Además, indicó que su pensión se liquidó sin incluir el sobresueldo, factor salarial para los controladores aéreos de la Aeronáutica Civil, y con base en la Ley 797 de 2003 y no el Decreto 1835 de 1994. Seguidamente, señaló que como tenía 28 años y 10 meses de servicio (“1496 semanas de cotización”), según certificación de 27 de septiembre de 2018 de la Dirección de Talento Humano de la Aeronáutica Civil, se debía reliquidar su pensión con el 85% de la tasa de remplazo conforme lo establecía el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 12. 8) En Sentencia de 13 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Atlántico confirmó la sentencia apelada, tras determinar que el actor no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque, al 1 de abril de 1994, no tenía 40 años de edad (tenía 29) y no acreditaba 15 años de servicio, sino 4 años; ni del régimen de transición del artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, ya que para el 4 de agosto de 1994, no contaba con 10 años de servicio en la Aeronáutica o 40 años de edad y, por ende, no podía beneficiarse de lo dispuesto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto 1372 de 1966. 13.

Finalmente, precisó que el actor sí era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ya que para el 28 de 2003 contaba con 13 años, 8 meses y 19 días de servicio, equivalentes a 705,45 semanas de cotización en actividades calificadas como de alto riesgo, por lo que el reconocimiento de su derecho pensional debió hacerse (se trascribe) “de conformidad con el Decreto 1835 de 1994 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01075-00 Demandante: Néstor Julián Ovalle Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 6 (art. 6), [en lo que respecta a edad y tiempo de servicio], y liquidarse conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, (…) sin que pueda entenderse que al beneficiarse del régimen de transición (…) se remita al régimen especial de pensión de la Ley 7 de 1961 y Decreto 1372 de 1966, como erradamente lo afirma el actor”. 14.

Frente a la inclusión o no del factor salarial de “sobresueldo”, adujo que se abstendría de hacer algún pronunciamiento, en razón a que dicho planteamiento no fue alegado en el escrito de la demanda y, en esa medida, el juez de primera instancia no tuvo la oportunidad de estudiarlo. 15. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo porque, a pesar de reconocer, en la parte motiva de su sentencia, que el señor Ovalle Orozco era beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 y, por ende, el Decreto 1835 de 1994 era la normatividad aplicable a su derecho pensional, este no fue reconocido en dichos términos, a su juicio, más beneficiosos, sino bajo lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003, con lo cual se vulneraron sus derechos fundamentales, junto con los principios de justicia material, prevalencia del derecho sustancial y favorabilidad. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros3 16. El Juzgado 5 Administrativo de Barranquilla remitió el expediente ordinario solicitado, pero frente a la acción de tutela no efectuó pronunciamiento alguno. 17. El Tribunal Administrativo de Atlántico y Colpensiones guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 18. La Sala advierte que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque no se satisface el requisito de inmediatez. 19.

La Corte Constitucional5 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse 3 Mediante Auto de 2 de marzo de 2023, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Atlántico, y (3) vincular a la al Juzgado 5 Administrativo de Barranquilla y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como terceros interesados en el proceso. 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01075-00 Demandante: Néstor Julián Ovalle Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 6 dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción y, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto. 20.

En ese orden, la Corte Constitucional ha señalado que el estudio y análisis de la inmediatez se debe efectuar a partir del concepto de razonabilidad, “teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto”. 21. Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia objeto de reproche constitucional.

No obstante, al igual que la Corte Constitucional, ha sostenido que “en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 22. Así, para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 23.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que no se satisfizo el requisito de inmediatez, toda vez que la tutela no se interpuso dentro de un plazo razonable, pues, entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (23/6/227) y la presentación de la solicitud de amparo (28/2/238), trascurrieron más de 7 meses después de la notificación. 5 Sentencia SU-18 de 2018. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 7 Al consultar en la página web de la Rama Judicial el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-33-33-005-2015-00222-01, se constató que el mensaje de datos se envió el 17 de junio de 2022. 8 Según información sobre radicación en ventanilla virtual, la cual consta en el aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01075-00 Demandante: Néstor Julián Ovalle Orozco Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 6 24.

Asimismo, la Sala advierte que no se probó alguno de los supuestos especiales o circunstancias relacionadas en el párrafo 25 de esta providencia que permitieran justificar la tardanza. 2.2. Conclusión 25. El requisito de inmediatez no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos de procedencia y, en consecuencia, declarará improcedente el amparo solicitado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Néstor Julián Ovalle Orozco, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co.