Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 18 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 136 a 155). La señora Gloria Cecilia Callejas de Osorio, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «la nulidad de las Resoluciones RDP 011337 del 24 de marzo de 2015 y RPD 017079 del 30 de abril de 2015, proferidas por [la] UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓ SOCIAL – UGPP por medio de las cuales se negó la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la […] [accionante, como] cónyuge supérstite del pensionado» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento de la «[…] [p]ensión de [s]obrevivientes en cuantía del cincuenta (50%) porciento, causada por el deceso del señor EDUARDO OSORIO TAPIA (q.e.p.d.), a favor de la [actora] […] cónyuge supérstite del óbito, efectivas a partir del 18 de octubre de 2014» (sic), suma que debe reajustarse anualmente y frente a la que deberán pagarse los intereses moratorios a que dé lugar, más la condena en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[…] contrajo matrimonio católico el 22 de mayo de 1.957 con el óbito EDUARDO OSORIO TAPIA (q.e.p.d.) en la [p]arroquia San Francisco de Asís» (sic), unión de la que «[p]rocrearon tres hijos ROSMERY […], OMAIRA […] y EDUARDO ARCESIO OSORIO CALLEJAS actualmente mayores de edad», que «[…] perdur[ó] trece (13) años continuos, de 1957 hasta 1.970 sin disolverse sociedad conyugal ni mucho menos se liquid[ó] sociedad patrimonial» (sic).
Que «[m]ediante [R]esolución […] 45907 del 20 de diciembre de 1.993 la entidad demandada reconoció pensión a favor del […]» señor Eduardo Osorio Tapia, quien falleció el 18 de octubre de 2014. Dice que el 11 de diciembre de 2014 pidió de la UGPP la sustitución de la pensión de su difunto esposo, en cuantía del 50%, lo que le fue negado con Resolución RDP 11337 de 24 de marzo de 2015, «[…] por existir controversias entre cónyuge y compañera permanente señora CECILIA EMÉRITA POLO SANTIAGO […]» (sic).
Contra la anterior decisión formuló recursos de reposición y en subsidio de apelación, el primero de ellos fue desatado con Resolución 17079 de 30 de abril siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos acusados los artículos 1 a 6, 11, 13, 29, 42, 48, 49, 53, 83, 116, 228 y 366 de la Constitución Política; 1, 11 a 13, 46 a 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 717 de 2001 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.
Arguye que «[…] contrajo matrimonio por el rito católico […] con el de cujus […] convivencia […] [que] perdur[ó] durante trece (13) años continuos, desde el año 1.957 hasta 1.970 […]. La unidad familiar y conyugal permaneció vigente hasta la muerte de su esposo, acaecida el día 18 de octubre de 2.014, sin que hubiera existido disolución y liquidación de la [s]ociedad conyugal, precedida solo de una separación de hecho […]» (sic).
Que «[…] el aparte final del inciso tercero literal b) del artículo 13 de la Ley 797, [preceptúa] el otorgamiento de la pensión, por cuota parte a la cónyuge, cuando hay sociedad conyugal vigente, y como en el sub lite está demostrado la convivencia por más de cinco (5) años entre los esposos […] entre […] 1.957 y 1.970. En esa medida, […] es beneficiaria […] de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 187 a 198).
La accionada, mediante apoderado, se opuso a las súplicas del libelo introductorio; en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos y otros no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas indebida integración del contradictorio por pasiva, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Asevera que «[…] las pruebas obrantes […] no permiten tener la certeza [de] que […] la demandante haya convivido con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento, y dependido económicamente […]» de él, pues «[s]i bien es cierto la ley no exige este como un requisito para acceder a la prestación, es un elemento de juicio que nos lleva a determinar la dependencia económica, pues la Ley 100 de 1993 como normativa reguladora de la seguridad social se impone y obliga a las personas pertenecientes a un mismo grupo familiar a afiliarse a la misma entidad promotora de salud, precepto este que se erige como presunción de la existencia de vínculo de amparo y dependencia de los beneficiarios respe[c]to del cotizante […]». 1.6 «Litisconsorte necesario».
Por auto de 28 de mayo de 2018 (ff. 238 y 239), de acuerdo con la solicitud que en esos términos hizo la accionante en el libelo introductorio, el a quo vinculó al proceso, en condición de «litisconsorte necesario», a la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, quien, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones y frente a las circunstancias fácticas dijo que algunas son ciertas, otras no y las demás deben probarse.
Aduce que «[s]on más de 45 años los que […] comparti[ó con el causante] […], pues tiempo después de que hubo la separación de cuerpos de Eduardo y Gloria Callejas es que viene a conformarse la unión marital […]» entre ellos y procrearon 3 hijos, por lo que le asiste el derecho a la mencionada sustitución pensional. 1.7 La providencia apelada (ff. 418 a 429).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 18 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que al «[…] momento del deceso del señor Eduardo Osorio Tapia, […] la demandante […], cónyuge del causante con separación de hecho y sociedad conyugal no disuelta, contaba con 75 años de edad al momento del fallecimiento […] y la señora Ce[ci]lia Emérita Polo Santiago, compañera permanente del causante, contaba con 70 años de edad, por lo que en armonía con lo dispuesto en el artículo 46 literal a) tienen derecho a la pensión de sobreviviente de forma vitalicia (entiéndase sustitución pensional)» (sic), «[…] en proporción al tiempo de convivencia […]», esto es, la primera de ellas en un 22,80% y la segunda en el 77,19%.
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como «[…] la muerte […] ocurrió el 18 de octubre de 2014 […] las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes […] tendrían derecho a solicitar[la] […] hasta el 18 de octubre de 2017». La accionante solicitó el reconocimiento el 11 de diciembre de 2014 y la demanda fue presentada el 5 de mayo de 2016, por lo que no se superó el término prescriptivo.
Por lo anterior, ordenó a la UGPP pagar «[…] la pensión de sobreviviente a la señora Gloria Cecilia Callejas de Osorio […] en un 22,80% y a la señora Cecilia Emérita Polo Santiago […] en un 77,19% de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 […]». 1.8 El recurso de apelación (ff. 440 a 443 vuelto). La UGPP, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no realizó una correcta valoración probatoria, de lo que se concluye que ni la demandante ni la «litisconsorte necesaria» tendrían derecho a la sustitución pensional, por cuanto «[…] no está completamente claro que entre [ellas] […] y el señor EDUARDO OSORIO haya existido una convivencia que las haga merecedora[s] de la […] [prestación] que se reclama» (sic), pues no convivieron durante los últimos 5 años de vida del causante y no existe prueba de que dependieran económicamente de él. Que «[s]i bien es cierto la ley no exige este como un requisito para acceder a la prestación, es un elemento de juicio que nos lleve a determinar la dependencia económica, pues la Ley 100 de 1993 como normativa reguladora de la seguridad social […] impone y obliga a las personas pertenecientes a un mismo grupo familiar a afiliarse a la misma entidad promotora de salud, precepto este que se erige como presunción de la existencia del vínculo de amparo y dependencia de los beneficiarios respecto del cotizante, circunstancia a verificar para establecer el ánimo de convivencia del pensionado con su pareja y núcleo hogareño […]»; por ende, como «[n]o existe prueba que dé cuenta [de] que la parte demandante haya sido designada como beneficiaria en salud, mucho menos dependencia económica con el causante […]», no le asiste el derecho a la sustitución pensional reclamada.
Sumado a lo anterior, advierte que «[…] SE EQUIVOCA LA SENTENCIA AL NO APLICAR LA PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES A LA SEÑORA CECILIA EMÉRITA POLO SANTIAGO» (sic), habida cuenta de que «[…] no acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar la pensión de sobrevivientes, y no puede beneficiarse por actuaciones que la otra parte desplegó como es el caso de la demandante».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de octubre de 2020 (ff. 463 a 465) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 525), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 23 de agosto de 2022 (f. 527), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora y la demandada para reiterar sus planteamientos de demanda, contestación y apelación. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. De conformidad con la advertencia efectuada en la parte inicial de esta providencia, referente a la condición en que fue vinculada la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, la Sala evidencia que el Tribunal de instancia erró en el modo como determinó dicha comparecencia, por las siguientes razones.
El artículo 224 del CPACA regula las figuras de la coadyuvancia, el litisconsorte facultativo y la intervención ad excludendum en los procesos ordinarios que se tramitan con ocasión de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa adelantadas ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos.
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se dará traslado al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este Código. En tal sentido, dicha intervención exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: que (i) el proceso tramitado contenga pretensiones atañederas a los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales o reparación directa;
(ii) la petición de intervención sea formulada entre la admisión del libelo introductorio y el auto que fija fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 181 del CPACA; (iii) el solicitante tenga un interés directo en el resultado del proceso; (iv) no haya operado la caducidad de las súplicas de quien reclama la intervención; y (v) las pretensiones deben admitir la acumulación de procesos en caso de presentarse en una demanda separada.
Ahora bien, la figura procesal de la vinculación ad excludendum se encuentra definida, en términos generales, en el artículo 63 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa contenida en el 227 del CPACA, así: Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo proceso se le reconozca.
La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado. En la sentencia se resolverá el primer término sobre la pretensión del interviniente. Por su parte, esta Corporación, en sentencia de 31 de enero de 2008, sostuvo que la mencionada intervención origina una situación «[…] en la cual un tercero pretende excluir a las partes alegando un mejor derecho sobre la cosa materia de controversia, lo cual supone una acumulación de acciones, por cuanto se acumula el derecho de acción del demandante inicial con el derecho de acción del interviniente ad excludendum, pretensiones que deberán decidirse en el mismo proceso.
Requisito necesario para que prospere la intervención excluyente es que la cosa o el derecho controvertidos sean exactamente los mismos (en todo o en parte) a lo cuales dice tener mejor derecho el tercero excluyente, pues si se trata de diversos derechos o cosas, deberá acudirse a otro proceso». No obstante, en el sub lite el Tribunal de instancia vinculó a la señora Cecilia Emérita Polo Santiago como litisconsorte necesario, según fue solicitado en el libelo introductorio, con lo que desconoció que esa figura resulta aplicable «[c]uando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas […]», que no concierne al asunto sub examine, en la medida en que las señoras Gloria Cecilia Callejas de Osorio y Cecilia Emérita Polo Santiago pretenden la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.), en su condición de cónyuge y compañera permanente supérstites, respectivamente, lo que comporta, sin lugar a dudas, la discusión de un mismo derecho, pero desde extremos diferentes.
Asimismo, se observa que la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, a partir de su vinculación como litisconsorte necesaria, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, empero, en el respectivo memorial no formuló, de modo específico, súplica alguna a su favor, sino que se limitó a pronunciarse superficialmente sobre los planteamientos de la actora con la insinuación de tener mejor derecho a la sustitución pensional reclamada, en los siguientes términos: A la primera de ellas: Se debe negar, puesto que el reconocimiento de la pensión se debe a quien la ley y la jurisprudencia determine ser beneficiario de la pensión, obre todo, atendiendo el hecho de que el causante convivi[ó] con mi cliente un poco más de 45 años, según se verá probado en el decurso procesal.
A la segunda: Se debe negar. Al igual que en la oposición anterior, la pensión se debe reconocer a la señora CECILIA EMÉRITA POLO SANTIAGO, quien estuvo con el causante durante más de 45 años hasta el momento de su fallecimiento. Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia me atengo a que se reconozca el porcentaje que se determine luego de probar el tiempo de convivencia con cada una de las pretendientes.
A la tercera: No me opongo, pues es un efecto lógico que por ley se da. A la cuarta: No me opongo, aunque la UGPP no negó por capricho ni por desconocimiento de la ley, lo hizo por las circunstancias especiales que rodean el aun toque no fue otro que la ocurrencia de dos pretendientes de la prestación. A la quinta: No me opongo siempre y cuando tal pretensión recaiga sobre el derecho pretendido a mi cliente.
A la sexta: de acuerdo a lo que se pruebe y discuta dentro del proceso, a quien beneficie el principio indicado por el apoderado de la señora GLORIA, concédalo señora juez (sic para toda la cita). Sin perjuicio de ello, en la sentencia apelada el a quo examinó, sin distinción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia del causante con las señoras Gloria Cecilia Callejas de Osorio y Cecilia Emérita Polo Santiago, y, amén de declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, ordenó pagar a la primera de ellas un 22,80% de la pensión, mientras que a la segunda el 77,19%.
Ante esta determinación, la accionada presenta como uno de sus planteamientos de alzada que la señora Polo Santiago «[…] no acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar la pensión de sobrevivientes, y no puede beneficiarse por actuaciones que la otra parte desplegó como es el caso de la demandante», sin advertir que la inconsistencia y eventual irregularidad se dio por parte del Tribunal de instancia que no usó el instrumento procesal adecuado para garantizar el ejercicio de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de todas las personas que pudieran beneficiarse o afectarse con la sustitución de la pensión del de cujus.
En cuanto a la real condición de interviniente ad excludendum que tiene la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, se precisa que se cumplen los mencionados requisitos para su procedencia, puesto que (i) se trata de súplicas atinentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, uno de los tres dispuestos en el artículo 224 del CPACA;
(ii) su trámite surgió con anterioridad a la audiencia inicial, pues esta se celebró el 21 de noviembre de 2018, mientras que la vinculación se dio el 28 de mayo anterior; (iii) dicha señora tiene interés en las resultas del proceso por ser la compañera permanente supérstite del señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.); (iv) no operó la caducidad de las pretensiones por tratarse de un acto administrativo que negó el reconocimiento de una prestación periódica, en armonía con el artículo 164 (numeral 1, letra c) ibidem; y (v) de haberlo querido, pudo demandar por su propia cuenta.
Sumado a lo anterior, no puede olvidarse el aspecto sustancial que abarca el asunto sub judice, referente al reconocimiento de un derecho pensional en cabeza de quien quedó desamparado ante el fallecimiento de aquel que atendía el sostenimiento del hogar, que podría poner en peligro la propia subsistencia. Por consiguiente, el trato que al interior de este proceso debe darse a la señora Cecilia Emérita Polo Santiago es el de interviniente ad excludendum y no de litisconsorte necesario, como erróneamente fue vinculada por el Tribunal de instancia, por cuanto no es dable predicar esta última condición en el evento en que la resolución de la controversia judicial puede darse en favor de una persona sin comparecencia de otra, quien tiene la facultad de acudir por medio de otro proceso a reclamar su derecho. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la accionante y a la interviniente ad excludendum les asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.), en su condición de cónyuge y compañera permanente supérstites, respectivamente. 3.4 Marco conceptual.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente el estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera el mínimo de fidelidad al sistema, según la causa de la muerte (letras a y b, que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad).
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado condicionalmente exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto [negrillas de la Sala].
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere, además, que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional. En tales condiciones, en acatamiento de la finalidad del derecho a la sustitución de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de la ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo la carga que conlleva el mantenimiento propio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante y el señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.) contrajeron nupcias el 22 de mayo de 1957 (f. 4), unión de la cual procrearon 3 hijos: Rosmery, Omaira y Eduardo Arcesio (ff. 118 a 120 y 312 a 314). b) Resolución 45907 de 20 de diciembre de 1993, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoce al señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.) pensión de jubilación, a partir del 1°. de noviembre de esa anualidad (f. 12). c) Registro civil de defunción, en el que consta que el señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.) falleció el 18 de octubre de 2014 (f. 13). d) Certificado de beneficiarios y aportes al sistema general de seguridad social en salud del señor Osorio Tapia (q. e. p. d.), expedido el 27 de julio de 2015, según el cual sus beneficiarios son los señores Cecilia Emérita Polo Santiago, Yaniris Osorio y Fadil Newball, todos con fecha de afiliación de 1º. de septiembre de 2004 (f. 47). e) Resolución RDP 11337 de 24 de marzo de 2015, mediante la cual la UGPP niega «pensión de sobrevivientes» a las señoras Gloria Cecilia Callejas de Osorio y Cecilia Emérita Polo Santiago, en condición de esposa y compañera permanente del pensionado Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.), respectivamente (ff. 10 a 12). f) Escrito que contiene recursos de reposición y en subsidio de apelación presentado por la actora contra la Resolución RDP 11337 de 2015 (ff. 17 a 27). g) Memorial de recurso de apelación impetrado por la señora Cecilia Emérita Polo Santiago contra la Resolución RDP 11337 de 24 de marzo de 2015 (ff. 59 a 61). h) Resolución RDP 17079 de 30 de abril de 2015, a través de la cual la accionada resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición formulado por la demandante (ff. 29 a 33). i) Resolución RDP 23784 de 11 de junio de 2015, por medio de la cual la UGPP desató desfavorablemente los recursos de apelación presentados por las señoras Calleja de Osorio y Polo Santiago (ff. 62 a 64). j) Declaraciones extraproceso rendidas por los señores José Gregorio Cárcamo Maestre y Eduardo Reslen Morales, respecto de la convivencia y dependencia económica de la señora Cecilia Emérita Polo Santiago durante 45 años con el causante (ff. 45 y 46). k) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Carmen María Pérez Sepúlveda, Juan Bautista Pérez Jiménez, Eduardo Reslen Morales, María Elizabeth Durán Durán y Noris Aguilar Móvil y el interrogatorio de parte de las señoras Gloria Cecilia Callejas de Osorio y Cecilia Emérita Polo Santiago, que relataron circunstancias referentes al vínculo, convivencia y dependencia que ellas tuvieron con el de cujus (ff. 301 a 303 vuelto y 328). l) Desprendibles de pago y títulos ejecutivos que dan cuenta del embargo ejecutivo por cuota alimentaria que tenía el causante en favor de la accionante (ff. 317 a 327). m) Oficio 2019006589 de 25 de febrero de 2019, suscrito por la subgerente del Consorcio FOPEP, en el que indica que «[…] una vez revisada la nómina general del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, se pudo establecer que sobre la pensión del señor EDUARDO OSORIO TAPIA (Q.E.P.D.) […] se encuentra una medida de embargo decretada por el Juzgado Segundo de Familia de Santa Marta a favor de la señora Gloria Callejas de Osorio en un porcentaje de la pensión del 22% y el cual venía aplicando desde septiembre de 1995 hasta octubre de 2014, en razón a que el pensionado fue reportado como fallecido el 18 de octubre de 2014» (sic) [f. 365]. n) A pesar de que tanto la actora como la señora Cecilia Emérita Polo Santiago acudieron en sede administrativa para reclamar la sustitución pensional, solo la primera de ellas presentó demanda ante esta jurisdicción con ese propósito.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.) contrajo matrimonio con la demandante el 22 de mayo de 1957, unión en la que procrearon 3 hijos: Rosmery, Omaira y Eduardo Arcesio; no obstante, (ii) la accionante convivió con el finado hasta 1970, sin que se haya liquidado la sociedad conyugal, y en 1979 este inició vida marital con la señora Cecilia Emérita Polo Santiago;
(iii) mediante Resolución 45907 de 20 de diciembre de 1997, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoce al señor Osorio Tapia (q. e. p. d.) pensión de jubilación, a partir del 1°. de noviembre de esa anualidad; (iv) el señor Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.) falleció el 18 de octubre de 2014, en convivencia con la señora Polo Santiago;
(v) la demandante era beneficiaria de una cuota de alimentos ordenada por el Juzgado Segundo de Familia de Santa Marta, recaudada mediante embargo a su pensión de jubilación en un 20%; y (vi) la actora y la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, en sus condiciones de cónyuge y compañera permanente supérstites, respectivamente, reclamaron de la UGPP la «pensión de sobrevivientes», negada por medio de los actos administrativos acusados, al evidenciar «una controversia en la convivencia».
Lo primero que ha de precisarse es que, en virtud de lo previsto en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a que se contrae la alzada, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable.
En tal sentido, los planteamientos del recurso de apelación se contraen a que (i) ni la demandante ni la interviniente ad excludendum tienen derecho a la sustitución pensional, habida cuenta de que «[…] no está completamente claro que entre [ellas] […] y el señor EDUARDO OSORIO haya existido una convivencia que las haga merecedora[s] de la […] [prestación] que se reclama» (sic), pues no convivieron durante los últimos 5 años de vida del causante y no existe prueba de que dependieran económicamente de él; y (ii) debió aplicarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción en relación con la señora Polo Santiago, dado que «[…] no acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar la pensión de sobrevivientes, y no puede beneficiarse por actuaciones que la otra parte desplegó como es el caso de la demandante».
Existe certeza en el hecho de que las señoras Gloria Cecilia Callejas de Osorio y Cecilia Emérita Polo Santiago, en condición de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, del pensionado Eduardo Osorio Tapia (q. e. p. d.), acudieron ante la accionada con el propósito de obtener la sustitución de la prestación que en vida este gozaba, lo que les fue negado con Resolución RDP 11337 de 24 de marzo de 2015.
Contra esta decisión, la primera de ellas interpuso recursos de reposición y subsidiario de apelación, mientras que la segunda solo alzada, desatados, en su orden, con Resoluciones RDP 17079 de 30 de abril y RDP 23784 de 11 de junio de esa anualidad. En atención a esos actos administrativos, la señora Gloria Cecilia Callejas de Osorio ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la anulación de «[…] las Resoluciones RDP 011337 del 24 de marzo de 2015 y RPD 017079 del 30 de abril de 2015 […]» (sic) y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la sustitución pensional en un 50% de lo que en vida recibía el de cujus.
En el trámite ante el Tribunal de instancia, la señora Cecilia Emérita Polo Santiago fue vinculada al proceso en condición de «litisconsorte necesaria», quien contestó la demanda el 8 de agosto de 2018 con oposición a sus pretensiones en esa misma calidad. Sobre esta actuación, se reitera lo expuesto en el acápite de cuestión previa de este fallo acerca de que la real condición que ella tiene es la de interviniente ad excludendum.
En tal sentido, tras haber sido examinadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia del causante con las señoras Gloria Cecilia Callejas de Osorio y Cecilia Emérita Polo Santiago, el a quo declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó pagar a la primera de ellas un 22,80% de la pensión, mientras que a la segunda el 77,19%.
En lo atinente a la relación del de cujus con la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, para esta Sala existe certeza acerca de la unión marital de hecho que tuvieron por más de cuarenta años, situación de igual modo reconocida por la demandante al interior de este proceso y en la actuación administrativa que dio origen a los actos censurados y también advertida por el finado ante diferentes estamentos del Estado, como lo fue la afiliación al sistema general de seguridad social en salud.
Sobre este punto, la testigo María Elizabeth Durán Durán, quien conoció a la señora Polo Santiago desde niñas, indicó que «[…] la convivencia permaneció hasta que el señor Osorio falleció […] [pues los] visitaba con frecuencia […] en las diferentes casa[s] en que vivieron estando en Santa Marta y que la última […] que tuvieron, hasta la muerte del causante, se encuentra ubicada en el barrio San Juan 23 […]»; mientras que la declarante Noris Isabel Aguilar Móvil expuso que aquella «[…] le contó que […] tenía cuarenta y cinco años de vivir con el señor Osorio, pero que él tenía una esposa con la que demoró viviendo cinco años y que le pasaba un embarguito […] que […] dependía del señor […] totalmente, y que el domicilio […] queda en el barrio Juan 23».
Por tanto, está acreditado que la señora Polo Santiago dependía económicamente del causante y que convivió con él desde 1980 hasta su deceso en 2014, con lo que se satisfizo el requisito de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento. Frente a la relación que existió entre la señora Gloria Cecilia Callejas de Osorio y el titular de la pensión de jubilación cuya sustitución se persigue, esta Sala encuentra probado: (i) La accionante y el causante estuvieron casados desde el 22 de mayo de 1957 hasta 1970, año para el cual hubo separación de cuerpos, pero el vínculo matrimonial permaneció hasta su deceso sin haber liquidación de la sociedad conyugal.
(ii) La pensión de jubilación que recibía el finado fue objeto de embargo por cuota de alimentos en un 20% a favor de la demandante, efectivo hasta la fecha de su muerte. (iii) Los testimonios de los señores Eduardo Reslen Morales, Carmen María Pérez Sepúlveda y Juan Bautista Pérez Jiménez, así como el interrogatorio de parte de la accionante, dan cuenta de la existencia de un vínculo de solidaridad y apoyo, a pesar de no existir convivencia entre ellos, al continuar proveyendo el aspecto económico a quien era su cónyuge, al punto, incluso, que se trataba de una situación conocida por su compañera permanente.
Al respecto, cabe destacar que el testigo Eduardo Reslen Morales dijo que «[…] el causante convivió con la señora Gloria Callejas, pero no le consta si esta hubiera continuado […] puesto que ella se había ido dejando al señor […] con los hijos que tuvieron en común […]»; en tanto que la declarante Carmen María Pérez Sepúlveda relató que el finado «[…] era quien sostenía económicamente a su esposa, puesto [que] se habían casado por la iglesia […]».
Por consiguiente, está acreditado que el señor Osorio Tapia (q. e. p. d.) le suministraba a la actora una ayuda económica para su sustento, lo que se traduce en que mantenía vínculos de solidaridad y asistencia, con el propósito de colaborar con su sostenimiento, lo que no puede desconocerse con el argumento de la no convivencia, por cuanto sería apartarse injustificadamente de una realidad social y moral que vivía el de cujus, tal como el hecho de socorrer económicamente a la demandante, máxime cuando no hubo liquidación de sociedad conyugal con esta, lo que genera que tenga derecho a la sustitución de la pensión. Ahora bien, la Ley 797 de 2003 (artículo 13, letra b, inciso 3°) prevé que la o el cónyuge supérstite separado, pero sin liquidación de sociedad conyugal (como es el caso), le asiste el derecho a una cuota parte de la pensión siempre que se demuestre la convivencia de cinco años en cualquier tiempo (1957 a 1970, esto es, por 13 años), mientras que la o el compañera(o) permanente podrá reclamar la otra cuota parte en un porcentaje proporcional al lapso convivido si fue superior a los últimos 5 años de vida del causante.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, que sigue la interpretación que sobre la materia ha efectuado la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional en el evento del inciso tercero de la letra b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 procede para el cónyuge supérstite (separado de cuerpos y con sociedad conyugal vigente) cuando acredite convivencia por 5 años en cualquier tiempo y para el compañero permanente si prueba la vida en común durante al menos los últimos 5 años de vida del causante.
Ha dicho este alto tribunal: Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo a la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de junio de 2012, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exigen que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus. […] Finalmente, se reitera, como lo ha dicho en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor preponderante para definir situaciones como la que nos ocupa.
Por tanto, al encontrarse acreditada la convivencia en los términos que preceden, está desvirtuado el reparo de la entidad accionada referente a que no se encuentra probado que las señoras Callejas de Osorio y Polo Santiago convivieron con el causante. En lo atañedero al porcentaje que le corresponde a la actora y a la interviniente ad excludendum, para esta Sala resulta acertada la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, al dar cabal aplicación a lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual debe hacerse el reconocimiento en forma proporcional al término de convivencia cuando el vínculo matrimonial se mantiene vigente.
En lo referente a la prescripción trienal de las mesadas pensionales, específicamente frente a la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, por ser uno de los aspectos a los que se contrae la alzada, esta Corporación observa que le asiste razón a la accionada en cuanto al análisis que acerca de este aspecto efectuó el Tribunal de instancia, toda vez que no es dable darle el mismo trato que a la demandante, cuando lo cierto es que ella no acudió a esta jurisdicción para discutir los actos administrativos por medio de los cuales se negó la sustitución de la pensión que en vida disfrutó el causante.
A este asunto le resulta aplicable los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que preceptúan: Decreto 3135 de 1968 Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
Decreto 1848 de 1969 Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
En tal sentido, como el derecho a la referida sustitución se causó con el fallecimiento del señor Eduardo Osorio Tapia, ocurrido el 18 de octubre de 2014, las mencionadas señoras tenían hasta el 18 de octubre de 2017 para solicitarla. La señora Gloria Cecilia Callejas de Osorio formuló reclamación el 11 de diciembre de 2014 y presentó demanda el 6 de julio de 2015, esto es, dentro de los tres años de que tratan las disposiciones trascritas; sin embargo, no ocurrió lo mismo con la señora Cecilia Emérita Polo Santiago quien, si bien acudió a la Administración el 17 de diciembre de 2014, no acusó la nulidad de los actos administrativos de allí derivados.
A partir de ese entendimiento, la Sala encuentra configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las mesadas causadas respecto de la señora Cecilia Emérita Polo Santiago y, por tratarse de una situación poco frecuente la ocurrida con ella, para tal efecto se tomará la fecha en que actuó por primera vez en este proceso, es decir, el 8 de agosto de 2018, momento para el que ya habían trascurrido más de tres años desde cuando reclamó a la Administración (17 de diciembre de 2014); por ende, tras configurarse este fenómeno, se modificará la sentencia apelada en el sentido de que la señora Polo Santiago tendrá derecho a las mesadas causadas desde el 8 de agosto de 2015.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda; y (ii) modificará su parte decisoria así: el ordinal primero, únicamente para declarar probada la excepción denominada prescripción opuesta por la demandada respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2015 a favor de la señora Cecilia Emérita Polo Santiago; el ordinal segundo, en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 11337 de 24 de marzo, RDP 17079 de 30 de abril y RDP 23784 de 11 de junio, todas de 2015, expedidas por la UGPP, al negar la sustitución pensional a la demandante y a la interviniente ad excludendum; y el ordinal tercero, en cuanto a que el porcentaje de la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor Eduardo Osorio Tapia sustituido en la señora Cecilia Emérita Polo Santiago deberá ser pagado a partir del 8 de agosto de 2015, por haberse configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las mesadas causadas antes de esa fecha.
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por último, en lo atañedero a la renuncia de poder presentada por el abogado Jorge Fernando Camacho Romero, quien actúa como apoderado de la UGPP, no se aceptará, por cuanto no cumplió lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, toda vez que con aquella no acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 18 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Gloria Cecilia Callejas de Osorio contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal primero de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente para declarar probada la excepción denominada prescripción opuesta por la demandada respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2015 a favor de la señora Cecilia Emérita Polo Santiago, de acuerdo con la parte considerativa. 3º. Modifícase el ordinal segundo de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 11337 de 24 de marzo, RDP 17079 de 30 de abril y RDP 23784 de 11 de junio, todas de 2015, expedidas por la UGPP, al negar la sustitución pensional a la demandante y a la interviniente ad excludendum, según lo indicado en la motiva. 4º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria de la providencia recurrida, en cuanto a que el porcentaje de la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor Eduardo Osorio Tapia sustituido en la señora Cecilia Emérita Polo Santiago se deberá pagar a partir del 8 de agosto de 2015, por haberse configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha, conforme a las consideraciones. 5º.
Sin condena en costas en esta instancia. 6º. Abstiénese la Sala de aceptar la renuncia de poder presentada por el abogado Jorge Fernando Camacho Romero, por las razones consignadas en las consideraciones. 7º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS