Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante ORFALI GUACA GONZÁLEZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA DE DECISIÓN Nro. 5 Temas Tutela contra providencia judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La relevancia constitucional. Medio de control de nulidad y restablecimiento. Sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Orfali Guaca González contra la sentencia de 6 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que dispuso: “Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Orfali Guaca González, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. […]”
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 23 de agosto de 20231, la señora Orfali Guaca González interpuso acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión Nro. 5, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, con la sentencia del 27 de junio de 2023 que confirmó la decisión de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 41001-33-33-004-2022-00062-00.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/27/2023, en el expediente rad. No. 41001333300420220006201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la 1 Samai, índice 2.
Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-05255-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda […]” 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2022, la señora Orfali Guaca González presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el municipio de Pitalito, con el fin de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual, se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías y de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las mismas. 2.2.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 41001-33-33-004-2022- 00062-00. Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2022, dicha autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción denominada inexistencia del derecho pretendido, por considerar que la sanción por mora por consignación tardía de las cesantías no es aplicable para los docentes afiliados al FOMAG, pues estos tienen una norma especial que regula la materia, que es la Ley 91 de 1989, y en ese régimen no está contemplada dicha sanción, entre otras razones. 2.3.
La anterior providencia fue apelada por la parte demandante. Mediante sentencia del 27 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión Nro. 5 confirmó la sentencia de primera instancia por similares razones. 3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, incluyendo el de relevancia constitucional, puesto que se pretende el amparo de derechos fundamentales vulnerados ante la falta de reconocimiento de la sanción moratoria y la protección de principios constitucionales como la seguridad jurídica, la confianza legítima y la favorabilidad.
Y agregó que “no se podrá entender este recurso de amparo como una tercera instancia bajo ningún escenario, por cuanto fue interpuesto, únicamente ante la vulneración de los derechos fundamentales del accionante”. Seguido argumentó que, al proferir la sentencia de 27 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 constitucional, que consagra el principio de favorabilidad.
Sobre ese punto, mencionó que han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional ha aplicado el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que tal situación conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad.
Es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial. Luego indicó que el Tribunal Administrativo del Huila desconoció 22 sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se establece que la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG vinculados después del 1 de enero de 1990 por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996 y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.
Consecuentemente, sostuvo que de esas providencias se desprende la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar las cesantías a dicho fondo a más tardar el 15 de febrero de cada año. Por ende, manifestó que se pasaron por alto los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad de los docentes, ante el desconocimiento de tales decisiones judiciales, muchas proferidas entre el año 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Puntualmente, se refirió a las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda y respecto de algunas de estas efectuó una transcripción de sus apartes: N°. Fecha de la Providencia Expediente No. Magistrado (a) Ponente 1 SU del 6 de agosto de 2020 08001-23-33-000-2013-00666-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 2 Sentencia de 24 de enero de 2019 76001-23-31-000-2009-00867-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 3 Sentencia de 17 de junio de 2019 11001-03-15-000-2018- 04617-01 Nicolás Yepes Corrales 4 Sentencia de 28 de junio de 2019 11001-03-15-000-2018- 04679-01 Roberto Augusto Serrato Valdés 5 Sentencia de 29 de julio de 2019 11001-03-15-000-2018-03499-01 Nicolás Yepes Corrales 6 Sentencia de 2 de diciembre de 2019 08001-23-33-000-2014-00173-01 Rafael Francisco Suárez Vargas 7 Sentencia de 10 de junio de 2020 08001-23-33- 000-2014-00208-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 8 Sentencia de 22 de octubre de 2020 08001-23-31- 000-2014-00254-01 William Hernández Gómez 9 Sentencia de 12 de noviembre de 2020 08001-23-31- 000-2014-00132-01 William Hernández Gómez 10 Sentencia de 17 de junio de 2021 08001-23-31-000-2014-00815-01 Gabriel Valbuena Hernández 11 Sentencia de 17 de junio de 2021 08001-23-33- 000-2015-00331-01 César Palomino Cortés 12 Sentencia de 4 de noviembre de 2021 19001-23-33-000-2015-00445-02 William Hernández Gómez 13 Sentencia de 25 de noviembre de 2021 08001-23-33-000-2014-01127-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 14 Sentencia de 25 de noviembre de 2021 40001-23-40-000-2017-00134-01 William Hernández Gómez 15 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 08001-23-40-000-2015-90008-01 William Hernández Gómez 16 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 08001-23-40-000-2014-90022-01 Gabriel Valbuena Hernández 17 Sentencia de 20 de enero de 2022 08001-23-33-000-2017-00931-01 Gabriel Valbuena Hernández 18 Sentencia de 3 de marzo de 2022 08001-23-33-000-2015-00075-01 William Hernández Gómez 19 Sentencia de 28 de abril de 2022 76001-23-33-000-2013-00756-01 Carmelo Perdomo Cuéter 20 Sentencia de 9 de mayo de 2022 08001-23-40-000-2017-00795-01 Rafael Francisco Suárez Vargas 21 Sentencia de 19 de mayo de 2022 47001-23-33-000-2019-00359-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 22 Sentencia de 1 de julio de 2022 47001-23-33-000-2019-00376-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 23 Sentencia de 22 de agosto de 2022 08001-23-33-000-015-00509-01 César Palomino Cortés 24 Sentencia de 22 de septiembre de 2022 08001-23-33-000-015-90124-01 César Palomino Cortés 25 Sentencia de 19 de enero de 2023 76001-23-31-000-2012-00212-02 William Hernández Gómez 26 Sentencia de 26 de enero 2023 47001-23-33-000-2018-00231-01 Rafael Francisco Suárez Vargas A su vez, aseveró que no se cumplen los requisitos establecidos para realizar un cambio de jurisprudencia, pues lo único que se expresó es que existía unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG y que no existe sentencia unificada, pese a la gran cantidad de sentencias expedidas por las Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dos secciones que conforman la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sin embargo, la unidad de caja, sostuvo, solo implica que los recursos de salud pueden utilizarse para pagar pensiones y cesantías de los docentes, pero no desdibuja la obligación de consignación oportuna de las cesantías. Igualmente, se refirió a las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, respecto de las cuales también efectuó una transcripción de algunos de sus apartados.
Reconoció que, si bien en el pasado existían dos posiciones sobre la materia, lo cierto es que después del estudio hecho en la Sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional y el Consejo de Estado acogieron una interpretación favorable, en el sentido de indicar que a los docentes oficiales sí les aplica la Ley 50 de 1990 que castiga la falta de consignación oportuna de las cesantías.
Por ende, aseguró que es falso afirmar, como lo hacen las entidades involucradas, que en la Sentencia SU-098 de 2018 se estudian supuestos fácticos diferentes al presente. Agregó que en el año 2006 jurisprudencialmente se argumentó que la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el régimen especial de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 generaba una violación al principio de inescindibilidad.
Sin embargo, aseguró que tal principio no se transgrede, puesto que no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos, de distintas fuentes, que más favorecen al trabajador. Al contrario, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reconocido que existe un vacío normativo, dado que el régimen de docentes no regula la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.
Por esa razón, se debe acudir al régimen general, es decir a la Ley 50 de 1990. También, desestimó el argumento según el cual la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 sólo opera para los docentes que no han sido afiliados al FOMAG, mas no para aquellos que sí pertenecen a este. Al respecto, la parte actora sostuvo que a partir del artículo 4 de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 serán afiliados automáticamente al FOMAG, a fin de que el docente ya no reclamara sus cesantías directamente a su patrono, sino a dicho fondo con los recursos consignados por el empleador.
Finalmente, transcribió varias sentencias proferidas por tribunales y juzgados administrativos del circuito en las que también se opta por el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por la parte actora. 3.2. Por otra parte, la parte actora expuso una serie de razones por las cuales consideró que los docentes sí tienen derecho a la consignación oportuna de cesantías y, consecuentemente, a la sanción moratoria cuando esta se realiza extemporáneamente.
Al respecto, la parte actora efectuó un recuento normativo sobre la regulación de las cesantías para docentes y sus distintos regímenes, en el cual incluyó la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3118 de 1968, la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990. Con base es en este, afirmó que el Gobierno Nacional, las entidades territoriales, las Cajas Departamentales y Nacionales de Previsión, el Fondo Nacional del Ahorro y el Ministerio de Educación tienen la obligación de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de 2021, independientemente de si trata de docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, docentes nacionales pertenecientes al régimen anualizado de cesantías desde 1968 o docentes vinculados después de 1990.
Seguido, aseguró que no existe ningún régimen especial de las cesantías para docentes, puesto que “las cesantías anualizadas de los maestros oficiales, se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado […] pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968 […]”.
Indicó que el supuesto régimen especial es inexistente, puesto que la Ley 91 de 1989 asignó la competencia de la consignación de los recursos al FOMAG y las cuantías. Y sostuvo que el presunto régimen especial de docentes no es más favorable, pues la liquidación de intereses es menor que la de los demás servidores públicos. Afirmó que el propósito del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley” era dar un tratamiento igualitario tanto a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
En esa medida, sostuvo que a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978 y las demás normas expedidas con posterioridad, es decir la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, que consagran la obligación del patrono de consignar las cesantías a los docentes oficiales en el FOMAG a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad.
Reprochó que el FOMAG y la Fiduciaria La Previsora hayan asumido la postura de que no existe obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, solo para favorecer los intereses del Ministerio de Educación Nacional. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 28 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Orfali Guaca González contra el Tribunal Administrativo del Huila; se ordenó vincular en calidad de terceros la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al Municipio de Neiva y al Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva; se reconoció al abogado Yobany Alberto López Quintero como apoderado judicial de la parte demandante; y se dispuso efectuar las notificaciones correspondientes.
Con auto del 18 de septiembre de 2023, el despacho sustanciador corrigió el auto admisorio en el sentido de vincular en calidad de tercero con interés al Municipio de Pitalito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.
El Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva2, señaló que la decisión del 18 de noviembre de 2022 fue acertada toda vez que de acuerdo al análisis probatorio, se determinó que no era posible la configuración de una sanción moratoria, por cuanto “que el municipio de Pitalito - H, remitió en el plazo establecido en el cronograma de las cesantías del año 2020, canceladas en el año 2021, el listado de docentes activos y retirados por parte de la Secretaría de Educación del municipio de Pitalito - H al Fomag – Fiduprevisora S.A., con oficio del 12 de enero de 2021, además se reiteró que la entidad territorial municipio de Pitalito - H, no era la encargada de girar los recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto los mismos son girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación”.
Asimismo, indicó que dentro del caso en estudio no era procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, puesto que al accionante le fueron liquidados y cancelados los intereses a las cesantías. 4.3. La Fiduprevisora S.A.3 señaló que, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.
Sin embargo, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, ya que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, dentro de las cuales no está el FOMAG. Este último, por el contrario, se creó mediante la Ley 91 de 1989 y se rige bajo el principio de unidad de caja.
Explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes. Por ende, “anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja”. E indicó que la liquidación anual de cesantías se comprueba con los comunicados que emite dirigidos a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En consecuencia, aseveró que es imposible jurídicamente crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías” pues los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto.
Por lo tanto, no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales; lo cual no ocurre en el caso de los docentes. De otra parte, señaló que la decisión judicial cuestionada no desconoce el precedente judicial, puntualmente la Sentencia SU-098 de la Corte Constitucional, puesto que en ese caso la sanción moratoria reclamada devenía del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, consecuentemente, tampoco efectuó el pago de las cesantías.
En cambio, lo solicitado por la tutelante es la sanción moratoria por 2 Samai, índice 9. 3 Samai, índice 10. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, reiteró “es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.
Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, ya que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. Por lo expuesto, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela y la declaratoria de improcedencia de esta. 4.4. El Municipio de Neiva4, indicó que revisadas las vinculaciones realizadas en el auto admisorio no se le debía haber vinculado en calidad de tercero a él, sino al municipio de Pitalito, por lo que, ordenó remitir la acción de tutela a la mencionada entidad territorial. 4.5.
El Tribunal Administrativo del Huila5, presentó contestación conjunta respecto de los procesos del señor Farid Torrente Castro y Orfali Guaca González, frente al proceso de la referencia indicó que el defecto al que alude la parte actora se circunscribe al desconocimiento de la normatividad que invoca como sustento de las pretensiones en el proceso ordinario, lo que se traduce en la improcedencia de la acción, por la reiteración de las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Precisó que la referida decisión tuvo sustento en el caudal probatorio recopilado en la demanda ordinaria, así como en la verificación y aplicación de la distinta normatividad en el asunto. En consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela, por cuanto no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante. 4.6.
El Municipio de Pitalito6, realizó un recuento de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, mencionando los requisitos generales y específicos, frente a estos últimos señaló que en el caso de referencia no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional, pues la solicitud de reconocimiento del pago de sanción moratoria por tardanza en la consignación de las cesantías no se encuentra ligado a la satisfacción de un derecho fundamental, sino a un asunto de carácter meramente económico.
Como sustento de lo anterior, citó varias providencias dictadas por el Consejo de Estado, en casos con similares supuestos fácticos, para dejar de presente que en ellos se ha declarado la improcedencia del amparo por no superar el requisito general de relevancia constitucional. Concluyó, que durante el trámite del proceso ordinario se garantizaron los derechos constitucionales y se demostró que no se transgredió el principio de favorabilidad, toda vez que no se estuvo frente a disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado. 4.7.
El Ministerio de Educación Nacional, a pesar de ser notificado en debida forma, guardó silencio. 4 Samai, índice 11. 5 Samai, índice 12 y 13. 6 Samai, índice 20. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.
Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 6 de octubre de 2023, negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de la señora Guaca González. La Subsección B encontró superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y pasó a estudiar el defecto por desconocimiento del precedente planteado por el accionante.
Para ello precisó que tal defecto se analizaba desde la órbita del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y el Consejo de Estado en múltiples decisiones “según los cuales a los docentes oficiales debe efectuársele el pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías preceptuada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991”.
Señaló que la autoridad demandada explicó las razones por las cuales se apartó de las decisiones calificadas por el demandante como precedente, entre ellas: (i) la diferencia fáctica entre las providencias tenidas como precedente y el caso en estudio, (ii) la disparidad de criterios que existen al interior del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, y (iii) que no en todos los casos la imputación de la responsabilidad por la omisión en la consignación del auxilio es del empleador, teniendo en cuenta que los recursos para el pago de prestación son girados por el Ministerio de Educación al FOMAG y que la entidad territorial no interviene en el traslado de esos dineros.
Añadió que el Tribunal Administrativo del Huila efectuó el estudio del caso de acuerdo a la normatividad aplicable, por lo que no existió una valoración caprichosa o arbitraria que configurara el desconocimiento del precedente, por el contrario puntualizó que la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías.
Finalmente, indicó que lo manifestado por la actora es una inconformidad con el resultado de la valoración realizada por el juez natural, lo cual no es atacable vía acción de tutela, pues este medio se convertiría en una tercera instancia. 6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo.
Señaló que resulta extraño el cambio de postura de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dado que por más de dos años se dictaron providencias con una postura pacífica, en donde se mencionaba la aplicación del derecho que ostentaban los docentes de la educación pública en lo referente a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Consideró que el Tribunal Administrativo del Huila vulneró el principio de favorabilidad pasando por alto la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional, lo que, en su concepto, vulnera de forma directa la constitución debido a la interpretación que se realizó del artículo 53.
Añadió que la acción constitucional sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”.
Reiteró que, en virtud de los principios de igualdad e in dubio pro operario y de la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, en la Sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener el mismo carácter de servidores públicos son beneficiarios de la sanción moratoria a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.
Por ende, aseguró que “el presente asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”.
Por último, insistió que en el curso de una acción de tutela presentada el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, bajo ponencia del magistrado William Hernández Gómez, profirió sentencia de segunda instancia de 19 de enero de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se ratificó la postura en el tema de sanción moratoria de cesantías anualizadas para docentes.
Finalmente solicitó que se acceda a las pretensiones de la acción constitucional y se revoque el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19917, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico En los términos del escrito de impugnación y del fallo de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, especialmente el de relevancia constitucional. 7 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de que se cumplan la totalidad de los requisitos de procedibilidad, la Sala deberá verificar (i) si le asistió razón al juez de primera instancia al negar las pretensiones de la acción de tutela por considerar que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, contenido en la Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado; para luego estudiar (ii) el defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996; y (iii) la violación directa de la Constitución por la falta de aplicación del principio de favorabilidad. 3.
La acción de tutela contra providencia judicial La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional10 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Es tal motivo, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 4.
Requisito de relevancia constitucional La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 10 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».11 Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural12.
Con base en el último criterio expuesto, hay lugar a afirmar que la relevancia constitucional supone que la tutela no se emplee para insistir en las inconformidades ya resueltas en el proceso ordinario. Es deber del juez de tutela, entonces, verificar que la acción no se esté utilizando como una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.
Para tal propósito, se estudia si los cargos 11 Ibidem. 12 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: SU-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales.
En caso de que se trate de los mismos argumentos es factible que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional. En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del primero, sí acceda a sus pretensiones. 5.
Análisis del caso La accionante considera que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión Nro. 5, en la sentencia de 27 de junio de 2023 (mediante la cual confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) incurrió en (i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al FOMAG; en (ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los cuales se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990; y en (iii) violación directa de la Constitución por la falta de aplicación del principio de favorabilidad.
En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 2023, negó la solicitud de amparo, luego de considerar que se encontraban superados los requisitos de procedibilidad y realizar un estudio de fondo del requisito especial de desconocimiento del precedente, del cual consideró que no se configuraba, habida cuenta de que “a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo del Huila efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observa una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente, en contraste, en la sentencia revisada se dio respuesta a las inquietudes o reproches formulados en el escrito de tutela en relación con las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que aparentemente se profirieron decisiones contrarias a lo dispuesto por el juez natural del proceso ordinario, y se expuso con claridad las razones por las cuales aquellas no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para la situación de Orfali Guaca González.”.
A lo cual agregó que lo que se advertía era una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural y que la acción de tutela no podía convertirse en una tercera instancia. Esta Sala considera que la decisión de primera instancia del juez de tutela no fue acertada, toda vez que la acción de tutela analizada se está empleando como una instancia adicional, pues esta última es una reiteración de los argumentos presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto en la demanda como en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Así, en el medio de control la ahora tutelante insistió en que no existe régimen especial alguno para los docentes, pues las normas que los cobijan no son más favorables que las disposiciones generales de los demás servidores públicos; que si bien en el pasado se desarrollaron posiciones divergentes, actualmente existe un precedente jurisprudencial unificado tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado frente al reconocimiento de la sanción moratoria para los Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes; que existe un vacío legal respecto a la figura de la sanción moratoria en las normas que rigen a los docentes y, consecuentemente, debe aplicarse el régimen general, es decir la Ley 50 de 1990 a fin de complementar lo no regulado; que la falta de reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales implica una transgresión al derecho a la igualdad, en tanto que no existe razón que justifique el trato diferenciado frente a los demás servidores públicos, entre otros argumentos.
La identidad entre los cargos se corrobora en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia: “[…] En este punto el juzgado, explica que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. […] Es que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. […] Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, esto es después del 15 de febrero de 2021, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, estas pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991 […] Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria.
En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad. […] La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio. […] Frente a esta afirmación, debemos insistir que el contenido normativo de la ley 50 de 1990, que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantías anualizado, se compone también de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, la cual hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. […] Con base en los apartes transcritos, la Sala observa que los reparos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia son una reproducción de los argumentos desarrollados en el escrito de tutela.
De manera que el tutelante está empleando la acción como si fuera una instancia Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicional, pues los mismos cargos ya fueron objeto de debate en el medio de control.
Así se desprende del siguiente fragmento de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en la cual dichos cargos fueron resueltos y desestimados por las siguientes razones: […] De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y en consonancia con el precedente del Consejo de Estado; se puede inferir que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal, son empleados oficiales de régimen especial, la cual, se refleja -entre otros aspectos-, en lo tocante con la administración de personal y en algunos temas salariales y prestacionales. […] En ese orden, es menester inferir que el régimen prestacional de los docentes estatales se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se fijó el régimen prestacional, el régimen de seguridad social y la afiliación obligatoria a dicho régimen y al mencionado fondo desde el 1º de enero de 1990 […] De lo anterior, refulge con claridad que en el régimen prestacional docente NO se contempló sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de las cesantías o por el pago retardado de sus intereses. […] Al referirse a las cesantías de los docentes, la Corte Constitucional distingue a quienes se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 (quienes conservan el régimen retroactivo) y los que lo hicieron en fecha posterior (a quienes les liquidan anualmente las cesantías y sin retroactividad); advirtiendo que, en todo caso, el régimen especial que los ampara no es comparable con la forma de administrar, liquidar y cancelar las cesantías de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990. […] Como se mencionó en precedencia, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo. […] Ese régimen anualizado, fue extendido por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los “servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías” creados por la Ley 50 de 1990.
Sin embargo, en esa extensión no se incluyeron los docentes oficiales; porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. […] Actualmente es indiscutible la disparidad de criterios que existe al interior del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 99-3º de la Ley 50 de 1990 al sector docente oficial.
Esa situación por sí misma, releva al juez de obedecer un precedente que no está unificado y que resulta contradictorio frente a otras decisiones de la misma Corporación. […] Para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, en la medida en que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado y/o antinomias legales.
A contrario sensu, lo que se aprecia es que la Ley 91 de 1989 (régimen especial de los docentes) no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990 y que por virtud de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos territoriales con excepción de los educadores. […] Ahora, la periodicidad anualizada para la liquidación de las cesantías no implica per se, que el régimen de los docentes sea el mismo o se le apliquen las disposiciones del marco prestacional de los demás servidores públicos o particulares.
Justamente, porque entre ellos se distingue el origen de los recursos, la forma de administración, el fondo administrador y el trámite para su reconocimiento y pago […] Para la Sala, la aplicación del régimen contenido en la Ley 50 de 1990 desconocería la especialidad del sistema consagrado en la Ley 91 de 1989 para los docentes, y modificaría la forma de administrar, liquidar y cancelar sus cesantías. […] Esto quiere decir, que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los miembros del magisterio apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula; o, que el vacío normativo (sanción moratoria por la consignación tardía de las Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías) se satisfaga con la aplicación parcial de un marco normativo general (creándose un lex tertia).[…] La sentencia SU98 de 2018 que sustenta las súplicas no puede tenerse como precedente de unificación vinculante, pues en ese caso, la Corte Constitucional se refirió a un docente que no fue afiliado a ningún Fondo, y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Finalmente, es apropiado concluir que el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15-3º de la Ley 91 de 1989 y 4º del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, que de acuerdo con esta reglamentación y con las pruebas arrimadas, estos fueron cancelados oportunamente (en el mes de marzo de 2021) […]” (sic a toda la cita) Así entonces, el cotejo entre la demanda, el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, el escrito de tutela y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dan cuenta de que los argumentos expuestos en el escrito de tutela ya fueron desestimados en el medio de control.
De ahí que no queda duda que la acción carece de la relevancia constitucional necesaria, pues se está empleando como si la tutela fuera una instancia adicional del medio de control. En este punto, resulta importante señalar que, si bien en la solicitud de amparo la parte actora se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, incluyendo la sentencia alegada de 19 de enero de 2023 proferida por el magistrado William Hernández Gómez, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia: demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de ese marco normativo.
En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional concluyó, en la Sentencia SU-573 de 2019, que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998; asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.
Que, además, los argumentos buscaban «realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente».
(ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectación de un derecho fundamental, por cuanto «las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional».
(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación13.
Precisado lo anterior, se recuerda que la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por el tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito. De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales.
De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.
Finalmente, es importante recordar que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la relevancia constitucional. 6.
Conclusión En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, por considerar que la tutela bajo estudio no cumple el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023- 01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03-15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04560-01 Demandante: Orfali Guaca González 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1. Revocar la decisión impugnada, proferida el 6 de octubre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Orfali Guaca González, dadas las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN