11001031500020210765700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202107657-00 Actora: Lisset Yurany Bayona Villareal Demandados: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y Tribunal Administrativo de Norte de Santander Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Defecto fáctico/ alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) debido proceso, ii) elegir y ser elegido, iii) acceso a cargos públicos e iv) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Lisset Yurany Bayona Villareal contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540013333003202000204-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud La actora, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540013333003202000204-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: Indicó que “[…] mediante acto administrativo acta de sesión (N° 3033) el Concejo Municipal de Puerto Santander realiza un acto protocolario de juramento y posesión del cargo de Personero Municipal de Lisset Yurany Bayona Villareal quien ocupó el primer lugar en lista de elegibles del concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Personera Municipal de Puerto Santander para el periodo 2020- 2024. […]”.

Señaló que “[…] una vez posesionada en el respectivo cargo y estando en cumplimiento de mis funciones, el día 20 de octubre de 2020 me fue notificado a mi correo por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta de la demanda de nulidad electoral en mi contra por parte del señor Edinson Sánchez Yáñez […]”. Édison Sánchez Yánez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el Concejo Municipal de Puerto Santander y la aquí actora, Lisset Yurany Bayona Villareal, con el fin de que: “[…] PRIMERA: Que se declare la expedición irregular del acto de elección de la Personera de Puerto Santander LISSET YURANY BAYONA VILLAREAL, electa y posesionada por la plenaria del Concejo de Puerto Santander el 1 de septiembre de 2020.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la expedición la expedición (sic) irregular, se declare la nulidad de la Personera de Puerto Santander LISSET YURANY BAYONA VILLAREAL, electa y posesionada por la plenaria del Concejo de Puerto Santander el 1 de septiembre de 2020. TERCERA: Si el señor Juez considera que con la expedición irregular del acto de elección de la Personera de Puerto Santander LISSET YURANY BAYONA VILLAREAL, electa y posesionada por la plenaria del Concejo de Puerto Santander el 1 de septiembre de 2020, se pueden tipificar presuntas faltas disciplinarias y delitos, proceda a compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Cúcuta, y Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación.” […]”.

Sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001-33-33-003-2020-00204-00 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021, decidió: “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta N° 3033 de 1° de septiembre de 2020, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Santander, por medio de cual se eligió como personera municipal para el período 2020-2024, a la señora Lisset Yurany Bayona Villareal, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Compulsar copias a la Procuraduría Provincial y a la Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad, para que se investigue la conducta de los concejales de Puerto Santander Eduardo Cárdenas Patiño, Anthony José Cabezas Arenas, Luis Salvador Forero, Mariela Sánchez Carreño y Marvin Danilo Angarita Sánchez, por presunto falso testimonio, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Por Secretaría, remítase a dichas autoridades, copia íntegra de la presente actuación, para lo de su competencia.

TERCERO: En firme esta providencia, procédase de conformidad con lo normado en el inciso 3º del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en los artículos 111 del CGP y 11 del Decreto 806 de 2020. […]”. Como problema jurídico, planteó el siguiente: “[…] establecer si se encuentra incurso en causal de nulidad el acto administrativo contenido en el acta N° 3033 del 1° de septiembre de 2020, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Santander, mediante el cual se eligió como Personera Municipal a Lisset Yurany Bayona Villareal, para el período 2020-2024, al haberse proferido de manera irregular por no existir ni falta absoluta del cargo de personero ni quorum decisorio. […]”.

Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] el 1° de septiembre de 2020, el Concejo Municipal de Puerto Santander, con 4 votos a favor, eligió a la señora Lisset Yurany Bayona Villareal como personera municipal, al ser quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, y por ende mejor puntaje en el concurso de méritos. Partiendo de este punto, en primer término se deberá dilucidar si la actuación realizada en la fecha anteriormente mencionada corresponde a un simple acto protocolario de posesión, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demanda sostiene que el acto de elección se concretó con la expedición de la resolución N° 052.20 del 31 de agosto de 2020, por la cual se conformó la lista de elegibles, en tanto que la parte demandante considera que el Acta N° 3033 del 1° de septiembre de 2020, cuya nulidad se depreca, constituye el acto administrativo de elección. Como se ha reiterado en las consideraciones de esta providencia, de conformidad con el numeral 8 ° del artículo 313 de la Constitución Política, la competencia de elegir a los personeros está en cabeza de los concejos.

A su turno, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, establece que estas corporaciones públicas, elegirán personeros municipales o distritales para los periodos allí señalados, previo concurso público de méritos. En tal sentido, tanto la Sección Quinta del Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han enfatizado en que el cambio introducido a partir de la Ley 1551 de 2012, en el sentido del deber de adelantar un concurso de méritos previa la elección del personero, no despoja a los concejos de su poder de configuración eleccionaria.

Así las cosas, la provisión del cargo de personero está conformada de una parte, por la etapa correspondiente al concurso de méritos el cual se extiende hasta la expedición de la lista de elegibles y, de otra, por el acto administrativo de elección que deberá proferir la respectiva corporación pública, acatando en estricto orden la dicha lista, salvo que existan causales de inelegibilidad con respecto al aspirante que haya ocupado el primer lugar en el concurso, evento en el cual se deberá proceder a la elección del segundo en turno y así sucesivamente.

La anterior actuación que es totalmente independiente a la de la posesión que quien efectivamente resulte electo, la cual solo podrá llevarse a cabo, una vez se profiera el acto administrativo de elección. Por lo expuesto, en criterio de esta Judicatura, la parte demandada con su argumentación desconoce no solo el trámite propio de elección del Personero y la naturaleza del acto eleccionario del Personero contenido en el Acta N° 3033 del 1° de septiembre de 2020, al rebajarlo a un acto meramente protocolario, que incluso daría para predicar que no es enjuiciable, sino que asimismo desconoce que el proceso de concurso de méritos de Personero tiene como última finalidad para entenderse finiquitado, la provisión efectiva del cargo que se ha ofertado, por lo que resulta ajeno tanto a los propósitos de esa selección objetiva, como también al marco de la función jurisdiccional del juez electoral pretender que con la lista de elegibles el acto acusado deja de ser electoral.

Además, lo cierto es que la lista de elegibles ha sido antecedida por el actuar proactivo del Concejo Municipal dentro de los marcos de discrecionalidad que el legislador le ha otorgado dentro del concurso de méritos, compuesto desde la convocatoria de las etapas de selección objetiva que se han ido agotando como parte de un todo, en aras de lograr la elección del Personero, por lo que resulta desacertado considerar que la elección de la demandada es una mera formalidad.

Si se diera valía a la tesis planteada por la parte demandada llevaría a que todas aquellas decisiones que se adopten, luego de conformadas las lista de elegibles como parámetro de finalización del trámite eleccionario, no pudieran ser conocidas por los operadores de las nulidades electorales o de los medios de control afines a los asuntos electorales y anuladas en las etapas donde se advierte en forma clara la irregularidad.

Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la lista de elegibles no tiene naturaleza de acto de elección. Así mismo, que la actuación surtida por el Concejo Municipal de Puerto Santander en sesión del 1° de septiembre de 2020, no corresponde a un mero acto de posesión, sino que, por el contrario, en esa oportunidad la referida Corporación procedió a elegir a la señora Lisset Yurany Bayona Villareal como personera municipal, es claro que a dicha sesión le resultan aplicables las reglas de quorum establecidas por el legislador así como así como las demás condiciones legales y reglamentarias necesarias para su plena validez.

Al respecto, el artículo 148 de la Constitución Política, prevé que las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular. A su turno, los artículos 24, 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, señalan sobre el particular: “Artículo 24. Invalidez de las reuniones. Toda reunión de miembros del Concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes.

(…) Artículo 29. Quórum. Los Concejos y sus comisiones no podrán abrir sesiones y deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente. Artículo 30. Mayoría. En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.” (Se resalta).

El Concejo Municipal de Puerto Santander está conformado por nueve (9) concejales, por tanto el quorum decisorio se conforma con mínimo cinco (5) concejales. Revisado el contenido del Acta N° 3033 del 1° de setiembre de 2020, que contiene la decisión de elegir a Lisset Yurany Bayona Villareal como personera municipal, se tiene que a dicho acto asistieron los concejales José Reyes Ortega Peña, Fredy Solano Carvajalino, Carlos Carvajalino, Luis Enrique Duarte y Anthony José Cabezas Arenas, esto es, se encontraban presentes en el recinto cinco (5) de los nueves concejales que conforman la Corporación, dejando constancia que este último no respondió al llamado a lista, no intervino en la aprobación del orden del día ni del acta anterior y guardó silencio al momento de votar la elección. Lo anterior, fue corroborado con la declaración de Samuel Alberto Navarro, testigo presencial de la reunión. Ahora, no existiendo duda sobre la presencia del concejal Anthony José Cabezas Arenas, en las instalaciones del Concejo Municipal durante sesión del 1° de septiembre de 2020, al margen de la discusión de si el prenombrado ocupó o no su curul, debe establecerse si era imperativo para este participar en la reunión y emitir su voto respecto de cada uno de los asuntos que fueron sometidos a aprobación. El artículo 23 de la Ley 136 de 1994, establece: “Artículo 23.

Periodo de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así: (…) Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.

PARÁGRAFO 1 o. Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo Concejo.

PARÁGRAFO 2 o. Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración. (…)” (Se resalta). En virtud de lo anterior, se advierte que sesión realizada el 1° de septiembre de 2020, se hizo por fuera del período de sesiones ordinarias.

De otra parte, se tiene que en Acta N° 3032 del 31 de agosto de 2020, el Presidente del Concejo invitó a los demás concejales a la sesión de elección y posesión de la Personera Municipal a realizarse el día siguiente. Sin embargo, tal como lo indica la norma anteriormente citada, para la validez de la sesión del día 1° de septiembre de 2020, era necesario que se hubiera prorrogado por parte del Concejo Municipal el período de sesiones ordinarias o que el Alcalde Municipal los convocara a sesiones extraordinarias, condiciones que no se encuentran acreditadas en el proceso Por tanto, el incumplimiento de tales condiciones permite entrever que para ninguno de los concejales era imperativo acudir a una sesión que fue convocada de manera irregular.

Corolario de lo expuesto, el Despacho encuentra probada la causal de nulidad invocada por el demandante, no solo por la irregularidad en la convocatoria a la sesión del 1° de septiembre de 2020, la cual se efectuó por fuera del período de sesiones ordinarias, sino porque, en efecto, el concejal Anthony José Cabezas Arenas, no está obligado a participar de la sesión, pese a su presencia en el lugar, lo cual implica que el acto de elección se profirió sin contar con quorum decisorio.

En virtud de lo anterior, se concluye que al acto administrativo contenido en el Acta N° 3033 de 1° de septiembre de 2020, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Santander, por medio de cual se eligió como personera municipal para el período 2020-2024 a la demanda Lisset Yurany Bayona Villareal carece de validez al estar viciado de nulidad, lo que impone declarar la nulidad del mismo. […]” (Resaltado por la Sala).

Sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001-33-33-003-2020-00204-01 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 13 de mayo de 2021, decidió: “[…]

PRIMERO: Confírmese la sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral de Cúcuta, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección de la Personera del Municipio de Puerto Santander realizada el 1º de septiembre de 2020, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”.

Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] Como es sabido, conforme el mandato constitucional previsto en el artículo 125, la regla general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y en tal evento su nombramiento se hace por concurso de méritos. La excepción son los empleos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores y los demás que determine la ley.

En este sentido, la elección del Personero Municipal a través de concurso de méritos se previó en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170.

Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año […] El Gobierno Nacional reglamentó el citado artículo 35 a través del Decreto 2485 de 2014, el cual fue compilado en el Título 27 de la Parte 2° del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en el cual se establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.

El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de <las funciones. (Decreto 2485 de 2014, art. 1) ….

ARTÍCULO 2. 2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista. […] la elección contenida en el acto demandado (Acta No. 033 del 1 de septiembre de 2020), estuvo precedida de una irregularidad en su expedición al no contarse con el quórum de ley para tomarse tal decisión, como detalladamente se explicó por el A quo en la sentencia apelada.

Por lo expuesto, no puede compartirse el argumento de la parte apelante en el sentido que en el caso de los Personeros no existe propiamente una elección, que requiera de la mayoría de votos de los concejales, ya que su nombramiento está supeditado a una lista de elegibles. Y no es posible compartir tal tesis, ya que conforme lo previsto en el numeral 8º del artículo 313 de la Constitución la facultad de elegir al Personero está radicada en cabeza del Concejo Municipal, competencia esta que no puede entenderse como modificada por el hecho de que mediante el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, se haya ordenado la realización de un concurso de méritos para la elección del Personero.

Amén de lo anterior, en el artículo 170 de la ley 136 de 1994, tal como quedó con la modificación introducida por el precitado artículo 35 de la ley 1551, expresamente se ratifica que los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de tres años. De tal suerte que la elección del Personero es una competencia constitucional y legal de los Concejos municipales, la cual debe ser ejercida conforme lo previsto en el ordenamiento legal para el funcionamiento de los Concejos Municipales, siendo evidente que tal competencia se materializa en el acto administrativo por medio del cual se declara la elección del personero.

Al respecto, y tal como lo señaló el A quo, en el artículo 148 de la Constitución se prevé que las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular, dentro de las cuales se encuentra el Concejo Municipal, evidentemente. Y en el artículo 145, ibidem, se regula que las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación. Tal como lo explicó el A quo en la motivación de la sentencia apelada, en la sesión del 1 de septiembre de 2020, solamente participaron en la decisión de elegir a la Personera, cuatro (4) concejales señores José Reyes Ortega Peña, Fredy Solano, Luis Enrique Duarte y Carlos Carvajalino, no lográndose la mayoría de los integrantes del concejo Municipal que era de 9 concejales, por todo lo cual el acto demandado quedó viciado de ilegalidad por la causal de expedición irregular.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra procedente el argumento de la parte apelante, según el cual el A quo desconoció lo señalado en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, al considerar la apelante que el personero debe ser designado de la lista de elegibles y la elección recae en el primero de la misma, por lo cual no se requería de mayoría en la elección que hace el Concejo Municipal.

Este argumento no puede ser compartido, por cuanto como ya se dijo, los citados artículos de Decreto 1083 de 2015 no contienen una regla legal que implique el desconocimiento de lo previsto en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución y el artículo 35 de la ley 1551 de 2012, esto es, que la elección del Personero es una competencia exclusiva del Concejo Municipal que debe ejercerse con estricto cumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento y toma de decisiones de dicha Corporación. En esas circunstancias, tal competencia se materializa en la expedición del acto administrativo que contiene la decisión de elección de determinada persona para que ejerza las funciones de Personero Municipal, y posteriormente debe procederse al acto de posesión para que así el elegido adquiera la condición de servidor público y pueda ejercer sus funciones.

En el mismo sentido no hay lugar a considerar que la sentencia se expidió desconociéndose el aludido principio de la congruencia, por el hecho de que el A quo hubiese expuesto como otro argumento que vició el acto demandado, el relacionado con que la sesión del 1 de septiembre de 2020 también podía haber sido irregular al concluir que no existían pruebas para la debida citación a la sesión del 1º de septiembre, ya que las sesiones ordinarias terminaron el 30 de agosto de 2020 y no hubo la debida prorroga de las mismas y tampoco se convocó a sesiones extraordinarias conforme lo previsto en los parágrafos 1º y 2º del artículo 23 de la Ley 136 de 1994.

Si bien es cierto, esta causal de ilegalidad del acto acusado no fue propuesta expresamente por la parte actora en la demanda, la Sala estima que tal situación no configura una incongruencia de la sentencia, ya que no se trata de un pronunciamiento hecho al margen de las pretensiones de la demanda o de los hechos, sino que se trata de reconocer otra causal de ilegalidad del acto demandado que fue advertida por el Juez de primera instancia, lo cual resulta procedente dentro del juicio de ilegalidad que se hace del acto demandado, máxime dentro de una acción pública como lo es la acción electoral que tiene como propósito la defensa de la legalidad y la protección de intereses de la comunidad. […]”. […] “[…] Como lo explicó el A quo, la segunda irregularidad presentada en la sesión del 1 de septiembre de 2020, se encuentra contenida en el mismo texto de la precitada Acta No. 033, ya que allí claramente se deja constancia que el concejal Anthony José Cabezas Arenas si bien estuvo presente en el recinto de la Corporación no participó en la sesión y por ende tampoco participó en la decisión de la elección de la Personera. […] en el presente caso quedó probado que para la sesión del 1º de septiembre de 2020 solamente asistieron a la sesión y participaron en ella 4 concejales ya señalados anteriormente, puesto que el Concejal Anthony Cabezas formalmente no asistió a dicha sesión ya que conforme lo señalado en el Acta No. 033, dicho concejal llegó al recinto y estuvo presente pero no participó en la sesión pues no contestó el llamado al orden del día. Ello es así ya que en dicha Acta se dejó constancia que el Concejal Anthony Cabezas pese a estar dentro de las instalaciones del Concejo, al momento del llamado a lista guardó silencio.

Finalmente, cuando se colocó a consideración de la plenaria la elección de la persona que ocupó el primer lugar del listado de elegibles, se dejó constancia que hubo 4 votos a favor y uno guardó silencio. De tal suerte que no puede aceptarse el argumento de la apelación según el cual en la referida sesión asistieron 5 de los nueve Concejales electos del Municipio de Puerto Santander, puesto que tal como consta en el texto del mismo acto demandado solamente asistieron legalmente a la sesión 4 concejales y fueron solamente ellos los que votaron a favor por la elección de la Personera, resultando imposible contar con mayoría para la elección de la Personera, pues dicha Corporación está integrada por 9 concejales. […]”.

(Subrayado y resaltado por la Sala). La solicitud de tutela Pretensiones La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: SE DECLARE. La vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo establecido en conexidad con el principio de congruencia, derecho a la defensa y principio de seguridad jurídica, al der (sic) elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, buena fe, e igualdad.

SEGUNDO: SE DECLARE. Que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CUCUTA mediante providencia del 18 de febrero de 2021 con radicado N° 54001-33-33-003-2020-00-204-00 y confirmada por el TRIBUNAL Id Documento: 11001031500020210765700005025220008 ADMINSITRATIVO DE NORTE DE SANTANDER el 13 de mayo de 2021, incurrieron en un error por vía de hecho al desconocer mis derechos fundamentales.

TERCERO: Como consecuencia de lo solicitado en el artículo anterior. SE DECLARE. La cesación de los efectos jurídicos de la providencia con Radicado N° 54001-33-33-003-2020-00-204-00, proferida en primera instancia por del JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, el 18 de febrero de 2021 y confirmada en segunda instancia por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, el 13 de mayo de 2021.

CUARTO: SE ORDENE. adoptar una decisión que no vulnere los derechos fundamentales de la suscrita Lisset Yurany Bayona Villareal. Que fueron obtenidos por meritocracia y que se encuentra Se profiera de forma inmediata una nueva sentencia en la cual se observe el precedente adoptado por la Corte Constitucional, se apliquen las normas legales vigentes, se valore el material probatorio y se reconozcan los derechos adquiridos mediante la lista de elegibles como acto que finiquita o materializa el concurso de méritos, procedimiento por el cual se realiza la elección de Personero Municipal. […]”.

Como fundamento de su solicitud la actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto comoquiera que, a su juicio: “[…] En vista de los hechos probados, explícitamente el Juzgado Tercero Administrativo, Admite que de acuerdo el acta 3033 del primero de septiembre, se reunieron los concejales previamente convocados, con la finalidad de protocolizar era protocolizar el acta de juramento y posesión (sic), luego entonces pese a estar consciente de la finalidad del acta de sesión 3033 y de haber probado que era un acto protocolario, ya que así lo dispuso el Concejo Municipal dentro del respectivo acto administrativo único demandado en el respectivo medio de control de nulidad electoral, el Juez Tercero Administrativo, desconoce tal hecho probado con la prueba documental allegada, como también desconoce la voluntad del concejo municipal consignada en el acta, de forma irracional y desproporcionada decide sin fundamento probatorio, ni jurídico, dar por cierto lo manifestado por la parte demandante al señalar equivocadamente la sesión del 1 de septiembre como si fuera un acto de elección al cual debía aplicarse el trámite estipulado en el artículo 170 de la ley 136 de 1994, mediante el cual se aplica una elección sujeta a lo establecido a las normas de los quorum y mayorías decisoria derogado por el artículo 35 de la ley 1551 de 2012 “ ARTÍCULO 35.

El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.” actuando en contra de los intereses de una de las partes del proceso. […]” Asimismo, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico toda vez que, a su juicio: “[…] no valoró las pruebas aportadas, toda vez, que se dedicó a declamar lo afirmado por la parte demandante en el entendido, que, el acto administrativo acta de sesión 3033 del 1 de septiembre era el acto de elección de la accionante y no tuvieron en cuenta que el mismo Concejo Municipal indica: “señores concejales el motivo de esta sesión es para protocolizar el acto de juramento y posesión de quien obtuvo el primer lugar de la lista de elegibles del Concurso público y abierto de méritos de elección del concejo municipal de Puerto Santander Norte de Santander para el periodo institucional 2020-2024 teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la ley 1551 de 2012 los próximo personeros municipales y distritales serán quienes ocupen el primer lugar en la lista de elegibles que resulte de la realización del concurso publico (sic) de méritos y no quienes tengan la mayoría de votos en el respectivo concejo.” Claramente desde el inicio de la sesión del 1 de septiembre de 2020 el presidente del Concejo Municipal dejo claridad que tal acto era protocolario de juramento y posesión mas (sic) no de elección, Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho verificable que en el orden del día de la sesión del 1 de septiembre de 2021 se indicó en el numeral 4 “elección y posesión de la personera municipal de la lista de elegibles confirmada por la resolución N° 052.20” claramente en el orden del día se manifiesta una elección ya confirmada en la resolución N° 052.20 lista de elegibles, hecho evidente que el Concejo Municipal había tomado una decisión o había expresado su voluntad mediante la Resolución precitada, aunado a lo anterior, más adelante se aclara con lo expresado por el presidente del Concejo Municipal al precisar que era un acto protocolario de juramento y posesión, pues ya en el orden del día se había indicado que la elección estaba confirmada en la resolución N° 052.20. […]” (Resaltado por la Sala).

Igualmente, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico toda vez que, a su juicio: “[…] El Juzgado Tercero Administrativo Del Circuito De Cúcuta Y El Tribunal Administrativo De Norte De Santander, indican que la sesión de elección se hizo por fuera del período de sesiones ordinarias y que a su vez era necesario que el concejo municipal aprobara la prórroga, o que el Alcalde convocara a sesiones extraordinaria y que tal condición no está acreditada en el proceso, siendo totalmente falso dicho argumento, ya que si está acreditado, toda vez, que se aportó la lista de elegibles expedida el 31 de agosto y por ende: La elección se dio estando en periodo de sesiones ordinarias (31 de agosto de 2020) fecha de expedición del registro de elegibles, que, entre otras, es la voluntad declarada por parte del Concejo Municipal y consignada en la resolución precitada, lo anterior ya que quien convoca, conduce y vigila en concurso de méritos para la elección de personero es tal Corporación por ser de su competencia. Se valora de forma arbitraria e irracional teniendo en cuenta que el acto de elección es la lista de elegibles y que únicamente lo que bastaba era cubrir el cargo o designar el cargo con el respectivo juramento y posesión, tal cual como lo indica el decreto reglamentario “Lista de elegibles.

Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” Art. 2.2.27.2 decreto 1083 de 2015”. Luego entonces, después de la expedición de la lista lo que procede es cubrir la vacante con la persona que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, en este caso juramento y posesión. […]” (Resaltado por la Sala).

La actora afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 35 de la Ley 1551 de 2021, comoquiera que, a su juicio, dicha norma “[…] deroga […]” los artículos 24, 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, sobre quórum y mayorías decisorias para deliberar y decidir por parte de los Consejos.

En ese sentido sostuvo que: “[…] En este orden de ideas, es claro que se dejó claro que la entrada en vigencia del artículo 35 de la ley 1551 de 2012 en efecto introdujo un cambio en el procedimiento o forma que utilizaba el Concejo Municipal para elegir Personero Municipal, y derogo (sic) el procedimiento realizado por normas de mayorías decisorias usadas en el Concejo Municipal para toma de decisiones, pues ya no se encuentra librada al JUEGO DE LAS MAYORIAS como manifestó la Corte en sentencia C-105 de 2013 derrotero de la tesis expresada por el A quo y el Ad quem, donde confusamente manifiestan que a la elección le resultan aplicables las normas sobre quorum y mayorías. […]” (Resaltado por la Sala).

Adujo que, la autoridad judicial demandada también incurrió en un defecto sustantivo toda vez que, aplicó de “[…] FORMA IRRACIONAL Y DESPROPORCIONADA […] el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015. Lo anterior comoquiera que, a su juicio: “[…] es claro que la lista de elegibles si es un acto administrativo definitivo tal cual lo reza el artículo 43 de la ley 1437 de 2011, ya que con ella se decidió de forma directa o indirecta el fondo del asunto, no obstante, en primera y segunda instancia definen esta actuación de forma diferente toda vez que incorporan de forma arbitraria una etapa más al concurso de méritos etapa que no está soportada por ninguna norma legal vigente, por ende, dicha tesis contiene un vicio al no contar con fundamento jurídico. […]”. […] […] la norma reguladora define la forma de cubrir la vacante del cargo de personero municipal, estipulada en el artículo 2.2.27.4 del decreto 1083 de 2015, (norma reguladora que fija los estándares mínimos de elección de personero municipal) donde sin lugar a dudas menciona que se debe hacer con quien ocupó el primer lugar en lista de elegibles, dicho de otra forma, este decreto manifiesta clara e inobjetablemente que es la lista de elegibles el acto con el cual se elige al Personero Municipal o se toma la decisión de elección del cargo ofertado y por ende es el que da por finalizado el proceso de selección, acto administrativo que en esta caso particular es la resolución N° 052.20 expedido por el Concejo Municipal siendo esta la materialización del concurso o voluntad expresa de la corporación que adelanto en respectivo Concurso, el cual fue expedido el día 31 de agosto de 2020, estando en periodo de sesiones ordinarias […]” Señaló que la autoridad judicial demanda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia C- 105 de 6 de marzo de 2013, proferida por la Corte Constitucional.

Al respecto señaló que: […]El Tribunal desconoce el precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional, pues quedo (sic) sentado que, si bien es cierto la facultad de elegir Personero Municipal según la Norma Superior artículo 313 inciso 8, está en cabeza del Concejo Municipal, norma que atribuye solo la competencia al Concejo, no es menos cierto, que esta norma no regula el modo o procedimiento que debe realizar la Corporación para la elección, “En ese sentido, encuentra la Corte que las consideraciones relativas a la anulación del principio democrático y al desconocimiento del procedimiento constitucional de elección, por bloquear la dinámica natural de las corporaciones públicas como órganos que canalizan y representan la voluntad general, no son de recibo.

En primer lugar, no es cierto que la previsión normativa modifique el procedimiento constitucional de designación de los personeros. El Artículo 313 de la Carta Política establece las competencias del concejo, y en este marco dispone que debe “elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”. Se trata entonces de una norma de orden competencial, que únicamente atribuye a este órgano la función de elegir ciertos servidores públicos, pero que en modo alguno puede ser entendida como una norma procedimental.

En otras palabras, la disposición únicamente define la competencia del concejo, más no el procedimiento mediante el cual se materializa. […]” Reiteró que, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo toda vez que, aplicó de “[…] DE FORMA MANIFIESTAMENTE ERRADA, SACANDOLA DE LOS PARÁMETROS DE LA JURIDICIDAD Y DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA ACEPTABLE […] el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.

Lo anterior comoquiera que, a su juicio: “[…] Es evidente que con la lista se materializa la elección, por cuanto, la norma reguladora precitada manifiesta de forma inobjetable, inconfundible e indudablemente que el cargo de personero se cubre con quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, No existe si quiera la posibilidad en este punto de hablar de elección, por cuanto esta, ya se dio con la culminación de todas las etapas del concurso, previamente adelantado y reglamentado por el Concejo Municipal, no hay lugar para hablar de elecciones posteriores al Concurso, por tanto dice la norma CUBRIR LA VACANTE. […]” Actuación El Despacho Sustanciador, mediante auto de 11 de noviembre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y iii) vinculó al Concejo Municipal de Puerto Santander y a Édison Sánchez Yánez, en calidad de terceros con interés legítimo.

Intervenciones de la parte demandada y los terceros con interés legítimo El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta explicó que: “[…] Sobre el particular, debe indicarse que más allá de las manifestaciones o alcances que el Concejo Municipal de Puerto Santander pretenda darle al acto administrativo contenido en el Acta N° 3033 de 1° de septiembre de 2020, lo cierto es que corresponde al juez de conocimiento verificar la naturaleza del mismo.

Es así como dicho aspecto fue objeto de análisis en la sentencia adiada 18 de febrero de 2021, concluyendo conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado1, que la provisión del cargo de personero está conformada de una parte, por la etapa correspondiente al concurso de méritos el cual se extiende hasta la expedición de la lista de elegibles y, de otra, por el acto administrativo de elección que deberá proferir la respectiva corporación pública, acatando en estricto orden la dicha lista, salvo que existan causales de inelegibilidad con respecto al aspirante que haya ocupado el primer lugar en el concurso, evento en el cual se deberá proceder a la elección del segundo en turno y así sucesivamente.

Así mismo, que la anterior actuación que es totalmente independiente a la de la posesión que quien efectivamente resulte electo, la cual solo podrá llevarse a cabo, una vez se profiera el acto administrativo de elección. Con fundamento en ello, el Despacho estableció que el acto administrativo contenido en el Acta N° 3033 del 1° de septiembre de 2020, corresponde a un acto de naturaleza eleccionaria, susceptible de control judicial, en tanto que la lista de elegibles no tiene naturaleza de acto de elección. Partiendo de esa base, el Juzgado entró a analizar la legalidad de la sesión llevada a cabo por el Concejo Municipal de Puerto Santander el 1 de septiembre de 2020, determinándose que la misma se realizó por fuera del período de sesiones ordinarias y tampoco fue convocada como sesión extraordinaria, razón por la cual, al momento de surtirse la elección de la señora Lisset Yurany Bayona Villareal, no hubo quorum decisorio, toda vez que pese a haber sido convocados la totalidad de los concejales estos no estaban en la obligación de asistir, circunstancias que invalidan y vician de nulidad el acto de elección. Conforme a lo expuesto, el suscrito considera pertinente resaltar que el análisis de nulidad efectuado en la sentencia de primera instancia, recayó únicamente sobre el acto de elección, por lo que ningún pronunciamiento se hizo sobre el concurso de méritos en el cual ocupó el primer puesto la accionante, el cual se mantuvo incólume hasta la expedición de la lista de elegibles mediante Resolución 052.20 del 31 de agosto de 2020, por lo que el efecto y alcances de dicha providencia, confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se circunscriben a retrotraer la actuación hasta el momento previo a la elección y posesión del personero municipal.

En virtud de lo anterior, corresponde al Concejo Municipal de Puerto Santander proceder a la elección y posesión, en estricto orden, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 052.20 del 31 de agosto de 2020, mediante la cual se conforma la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal por el periodo Constitucional 2020-2024, ubicando en primer lugar a Lisset Yurany Bayona Villareal. […]”.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el Concejo Municipal de Puerto Santander y el señor Édison Sánchez Yánez guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018 y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión Previa La Sala advierte que, previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre una medida provisional solicitada por la actora, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La actora solicitó, mediante escrito de radicado el 19 de noviembre de 2021, en la Secretaría General de esta Corporación, como medida provisional: “[…] suspensión del acto administrativo Resolución N° 041.21 “por medio del cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero(a) municipal de Puerto Santander – Norte de Santander para el tiempo restante del periodo institucional 2020 – 2024.” modificado por la Resolución N° 057.21 mediante la cual el Concejo Municipal de Puerto Santander dio inicio a una nueva convocatoria para ofertar el cargo de Personero Municipal para el tiempo restante del periodo institucional 2020 -2024, convocatoria que se dio inicio el día 06 de septiembre de 2021 como consecuencia de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el día 13 de mayo de 2021, en el entendido, que la declaratoria de la nulidad electoral en contra de la supuesta elección de la suscrita que debió elegirse por mayoría de votos aboliendo por completo un concurso de méritos, como se dio por entendido según providencia del Juzgado Tercero Administrativo y el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, produjo como consecuencia la falta absoluta del cargo según el Concejo Municipal de Puerto Santander, quien decido desconocer los actos administrativos expedidos por dicha Corporación como lo es la lista de elegibles, en este orden, ruego se considere el decreto de la medida provisional como quiera que el acto administrativo resolución N° 041.21 (convocatoria de un nuevo concurso para proveer el cargo de Personero municipal de Puerto Santander por el tiempo restante del periodo comprendido entre el 2020- 2024) está próximo a cumplir su propósito, esto es que se encuentra en la etapa de ponderación de la hoja de vida del único participante que superó la etapa de eliminatoria en la mencionada convocatoria, y en un término no superior a 8 días se estaría expidiendo un acto administrativo de resultados de entrevista por el cual se culmina con todas las etapas del concurso de méritos iniciado mediante resolución N° 041.21, donde se estaría otorgando derechos a dicho participante, y ocasionaría un colisión de derechos fundamentales, en este orden, es claro que el término de la expedición del acto administrativo precitado que expedirá el Concejo Municipal de Puerto Santander, supera el pronunciamiento o decisión de fondo de la acción en referenciada en el presente escrito y produciría un perjuicio difícilmente de superar. […]”.

Como fundamento de su solicitud señaló: “[…] en efecto, al caso que nos ocupa se puede observar la urgencia de la medida solicitada a petición de parte, en el entendido que si bien es cierto la resolución N° 041.21 y su modificación mediante resolución N° 057.21 no se mencionan dentro de la acción de tutela habida cuenta que no es de debate dentro del mecanismo de tutela ya que no fue esta la que ocasiono el daño o los errores por vía de hecho, no es menos cierto que tiene nexo causal habida cuenta que por causa del fallo N° 54001-33-33-003-2020-00204-01 demandado en la acción de tutela aquí referenciada, tal hecho dio viabilidad o condujo al nacimiento del acto administrativo que en el presente escrito se solicita la suspensión hasta tanto se adopte una decisión de fondo, lo anterior en virtud que de permitirse concluir con la convocatoria iniciada mediante resolución N° 041.21 se estaría ante un perjuicio o daño dífilamente de subsanar en contra de la accionante como consecuencia de la colisión de derechos a la que se estaría enfrentado.

Por todo lo expuesto, solicito se dé la atención que se requiere conforme a la situación fáctica que se está presentando, y ante la ocurrencia probable de un perjuicio irremediable se hizo necesario acudir a esta medida, razón por la cual, solicitó de manera respetuosa se acepte y se proceda a decretar la medida provisional de suspensión del acto administrativo Resolución N° 041.21 expedido el día 06 de septiembre de 2021 por el Concejo Municipal de Puerto Santander. […]”.

Ahora bien, corresponde al Despacho establecer si la medida provisional solicitada por la actora es necesaria y urgente para evitar que la amenaza contra los derechos fundamentales invocados supra se convierta en una violación o que la violación se torne más gravosa. En ese orden, se procede al análisis de los dos elementos antes mencionados: 29.1 La Sala considera que, en este caso, no es necesario ni urgente dar una orden consistente en suspender la resolución núm. 041.21, “por medio del cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero(a) municipal de Puerto Santander – Norte de Santander para el tiempo restante del periodo institucional 2020 – 202.”, comoquiera que no se observa de qué manera podría consumarse un perjuicio irremediable que configure los presupuestos de necesidad y urgencia, en relación con los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela; esto es, no se acreditó que la vulneración aducida representara un peligro inminente para sus derechos fundamentales, en consideración que dicha solicitud se radicó de forma posterior al auto admisorio de la demanda y que en esta oportunidad procesal, el proceso se encuentra para proferir la sentencia de primera instancia. 29.2.

La Sala advierte que en este momento procesal no se acreditan los supuestos que permitan evidenciar la configuración de un perjuicio que necesite la intervención del juez de tutela de manera inmediata, en la medida que no resulta palmaria la vulneración alegada ni se puede colegir del material probatorio la posible ocurrencia de un perjuicio ni que este pueda calificarse como irremediable. 29.3.

En este sentido, se evidencia que la actora no aporta argumentos específicos que acrediten el cumplimiento de los presupuestos de necesidad y urgencia, establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional12. Además, es necesario resaltar que: i) dado el procedimiento preferente y sumario que caracteriza este tipo de acciones, ii) que el proceso se decidirá en esta sentencia, y que iii) la medida provisional se solicitó entre la admisión de la solicitud de tutela y esta instancia procesal, la Sala considera que no amerita una orden de protección provisional en este caso en concreto.

El Despacho, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, procederá a abstenerse de resolver la medida provisional solicitada. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540013333003202000204-01, incurrió en un defecto procedimental absoluto, en un defecto fáctico, en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, y en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta Núm. 3033 de 1 de septiembre de 2020, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Santander.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) defecto fáctico; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental debido proceso; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al derecho a elegir y ser elegido; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” que encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

Frente al requisito de relevancia constitucional, esta Sala advierte lo siguiente: 40.1 La actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto. 40.2 Al respecto, la Sala advierte que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido ii) las razones por las cuales considera que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. 40.3 En ese sentido, la Sala precisa que la actora no encaminó de forma clara, su argumentación en la solicitud de amparo, a determinar que existió un vicio procedimental dentro del proceso judicial demandado. 40.3 Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto.

En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”. Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”. 40.4 De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-204/15, consideró: “[…] El defecto procedimental absoluto ha sido definido por la Corte Constitucional como el vicio que se configura cuando el juez se aparta completamente del procedimiento establecido por las normas jurídicas, ocasionando una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Tal como lo ha reseñado la jurisprudencia constitucional, la razón de ser de la consagración de esta causal de procedibilidad contra sentencias judiciales está relacionada con la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del principio de legalidad.

De esta manera, en aquellos casos en que un juez resuelve, en forma arbitraria, desconocer los procedimientos y las formas establecidas para el desarrollo de los juicios, vulnera no sólo los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, relacionados con los derechos a la defensa y contradicción que le asiste a las partes en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento activo.

En realidad, con esta omisión, el juez natural pone en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite, lo cual supone una afectación de carácter sustancial, si se tiene en cuenta que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad de dichos derechos sustanciales […]”. 40.5 Ahora bien, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, establecido en la sentencia C- 105 de 6 de marzo de 2013, proferida por la Corte Constitucional dicho requisito tampoco se cumple. 40.6 Para la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente judicial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada supra, toda vez que esta decisión se profirió dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad en el cual la Corte no abordó el estudio de un caso concreto, en el que se pudiera establecer la existencia de una situación fáctica similar al caso bajo estudio, para determinar si hubo o no desconocimiento del precedente judicial. 40.7 Ahora bien, la parte actora también afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 35 de Ley 1551 de 2021 y en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015. 40.8 Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, la parte actora reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia, en ese orden de ideas, se evidencia que la actora plantea una afectación de derechos fundamentales que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad electoral y fue decidido por el juez natural de la causa, tal como se observa en la siguiente tabla: 40.9 En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, reiteró los argumentos jurídicos relativos al defecto sustantivo por indebida aplicación de normas jurídicas, utilizando el amparo como una tercera instancia, esto es, que en el caso concreto se le vulneraron sus derechos fundamentales, como consecuencia de la falta de reconocimiento de la lista de elegibles, derivada del concurso de méritos, como el acto de elección del personero municipal por parte del Consejo Municipal. 40.10 Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 13 de mayo de 2021, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. 40.11 Como quedó expuesto, en estos reparos, la parte actora plantea una afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y se elegido, al acceso a cargos públicos y a la igualdad que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, los cuales ya fueron expuestos dentro del proceso de nulidad electoral y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “[…] Tampoco entrará la Sala, pues no es la vía de protección ius fundamental más respetuosa de los principios de independencia y autonomía judicial de la que hoy dispone, a determinar cuál de las tesis jurisprudenciales esgrimidas es la que más se ajusta a la Constitución y los derechos fundamentales.

Y no lo hará porque esa tarea corresponde, en primerísima medida, como ya fue expresado líneas arriba, al juez civil ordinario, en este caso, a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Es esa autoridad la que está llamada a analizar los aspectos de relevancia constitucional que se aprecian en el debate puesto sobre la mesa y, si es del caso, aplicar directamente la Constitución. Y es, por supuesto, en armonía con esa misma condición, que debe decidir el litigio promovido por la representación judicial de la señora Mariela Caballero […]”. 40.12 Sin embargo, frente a la estructuración del defecto fáctico, dicho requisito si se cumple, comoquiera que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, pues se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, al acceso a cargas públicos y a la igualdad en donde, además, la actora cumplió con la carga argumentativa mínima para su estructuración. 40.13 La Sala debe hacer énfasis, en que en relación con dicho defecto se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió un defecto fáctico.

Cumplió con el principio de inmediatez. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección del derecho invocado; La parte actora identificó los hechos y el derecho cuya vulneración alega; y No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;” mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[…]“.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]” Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a elegir y ser elegido Visto el artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4.

Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública […]”. (Resaltado de la Sala) Atendiendo a que, la Corte Constitucional ha entendido que el derecho a elegir y ser elegido es “[…] un derecho de doble vía, en el entendido de que se permite al ciudadano concurrir activamente a ejercer su derecho al voto o, también, a postular su nombre para que sea elegido a través de este mecanismo […]”; y ha resaltado que “[…] Bien sea como elector o candidato, deberán observarse las reglas para acudir a las votaciones y participar en cualquiera de tales calidades, así como las que el mismo ordenamiento establece para el control administrativo y judicial de los actos de elección y nombramiento, pues todas ellas, en su conjunto y no de forma aislada, garantizan la institucionalidad misma y el respeto de los principios de participación democrática previstos en la Constitución […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a cargos públicos Visto el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: […]”. […] “[…] Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse […]”. Atendiendo a que la Corte Constitucional ha entendido que entran dentro del ámbito de protección de este derecho “[…] (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. Atendiendo a que la Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto La actora, presentó solicitud de tutela contra el el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540013333003202000204-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 59.1. Copia digital del expediente del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540013333003202000204-0. Solución al caso en concreto Análisis del presunto defecto fáctico La Sala debe precisar que, si bien la actora presentó la solicitud de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540013333003202000204-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra, se estudiará lo referente a la sentencia de segunda instancia comoquiera que la misma decidió el fondo del asunto e hizo tránsito a cosa juzgada.

La actora en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada omitió valorar el Acta de Sesión núm. 3033 de 1 de septiembre de 2021. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…]no valoró las pruebas aportadas, toda vez, que se dedicó a declamar lo afirmado por la parte demandante en el entendido, que, el acto administrativo acta de sesión 3033 del 1 de septiembre era el acto de elección de la accionante y no tuvieron en cuenta que el mismo Concejo Municipal indica: “señores concejales el motivo de esta sesión es para protocolizar el acto de juramento y posesión de quien obtuvo el primer lugar de la lista de elegibles del Concurso público y abierto de méritos de elección del concejo municipal de Puerto Santander Norte de Santander para el periodo institucional 2020-2024 teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la ley 1551 de 2012 los próximo personeros municipales y distritales serán quienes ocupen el primer lugar en la lista de elegibles que resulte de la realización del concurso publico (sic) de méritos y no quienes tengan la mayoría de votos en el respectivo concejo.” Claramente desde el inicio de la sesión del 1 de septiembre de 2020 el presidente del Concejo Municipal dejo claridad que tal acto era protocolario de juramento y posesión mas no de elección, Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho verificable que en el orden del día de la sesión del 1 de septiembre de 2021 se indicó en el numeral 4 “elección y posesión de la personera municipal de la lista de elegibles confirmada por la resolución N° 052.20” claramente en el orden del día se manifiesta una elección ya confirmada en la resolución N° 052.20 lista de elegibles, hecho evidente que el Concejo Municipal había tomado una decisión o había expresado su voluntad mediante la Resolución precitada, aunado a lo anterior, más adelante se aclara con lo expresado por el presidente del Concejo Municipal al precisar que era un acto protocolario de juramento y posesión, pues ya en el orden del día se había indicado que la elección estaba confirmada en la resolución N° 052.20. […]” (Resaltado por la Sala).

Igualmente, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico toda vez que, a su juicio, omitió valorar la lista de elegibles contenida en la Resolución 052 de 31 de agosto 2020, expedida por la Mesa Directiva del Honorable Consejo Municipal de Puerto Santander- Norte de Santander. En ese sentido indicó que: “[…] El Juzgado Tercero Administrativo Del Circuito De Cúcuta Y El Tribunal Administrativo De Norte De Santander, indican que la sesión de elección se hizo por fuera del período de sesiones ordinarias y que a su vez era necesario que el concejo municipal aprobara la prórroga, o que el Alcalde convocara a sesiones extraordinaria y que tal condición no está acreditada en el proceso, siendo totalmente falso dicho argumento, ya que si está acreditado, toda vez, que se aportó la lista de elegibles expedida el 31 de agosto y por ende: La elección se dio estando en periodo de sesiones ordinarias (31 de agosto de 2020) fecha de expedición del registro de elegibles, que, entre otras, es la voluntad declarada por parte del Concejo Municipal y consignada en la resolución precitada, lo anterior ya que quien convoca, conduce y vigila en concurso de méritos para la elección de personero es tal Corporación por ser de su competencia. Se valora de forma arbitraria e irracional teniendo en cuenta que el acto de elección es la lista de elegibles y que únicamente lo que bastaba era cubrir el cargo o designar el cargo con el respectivo juramento y posesión, tal cual como lo indica el decreto reglamentario “Lista de elegibles.

Por su parte, la autoridad judicial accionada en sus consideraciones jurídicas, respecto del Acta de Sesión núm. 3033 de 1 de septiembre de 2021 y la lista de elegibles contenida en la Resolución núm. 052 de 31 de agosto 2020, indicó que: […] Recordó que la provisión del cargo de personero estaba conformada de una parte por la etapa correspondiente al concurso de méritos el cual se extiende hasta la lista de elegibles y de otra, por el acto administrativo de elección que debe proferir la respectiva corporación pública.

La Sala comparte la decisión del A quo, así como los argumentos jurídicos de sustento, ya que ciertamente la elección contenida en el acto demandado (Acta No. 033 del 1 de septiembre de 2020), estuvo precedida de una irregularidad en su expedición al no contarse con el quórum de ley para tomarse tal decisión, como detalladamente se explicó por el A quo en la sentencia apelada.

Bien puede ocurrir, en un caso concreto, por ejemplo, que el Concejo Municipal decida no elegir al primero de la lista conforme a razones que justifiquen tal decisión, y procedan a elegir al segundo integrante de la lista, por lo cual no puede sostenerse válidamente que el Concejo Municipal no toma una decisión unilateral cuando elige personero luego de realizado el concurso de méritos, ya que está atado únicamente al resultado del concurso tal como lo plantea el recurso de apelación elegido y puede entrar a cumplir sus funciones, no resulta válido puesto que para ello se requiere previamente de la expedición del acto administrativo de elección y luego la consecuente posesión. Por tanto, el argumento de la parte apelante según el cual solamente basta con que la persona figure en la lista como primero, para considerarse que ya se encuentra Resta señalar, en este punto, que lo previsto en el artículo 171 de la Ley 136 de 1994, hace relación precisamente es al acto de posesión del Personero el cual puede darse bien ante el Concejo o en su defecto ante el Juez Civil o Promiscuo Municipal, primero o único del lugar, luego de que se haya hecho la respectiva elección por parte del Concejo conforme lo previsto en el artículo 170, ibídem, tal como quedó con la modificación hecha por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. […]”. […] “[…] la sentencia apelada no puede calificarse como de incongruente en los términos previstos en el artículo 281 del Código General del Proceso, puesto que la misma fue proferida decidiéndose sobre las pretensiones de la demanda que apuntaban a la declaratoria de nulidad del acto contenido en el Acta No. 033 del 1 de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Puerto de Santander. […]”. […] “[…] Como lo explicó el A quo, la segunda irregularidad presentada en la sesión del 1 de septiembre de 2020, se encuentra contenida en el mismo texto de la precitada Acta No. 033, ya que allí claramente se deja constancia que el concejal Anthony José Cabezas Arenas si bien estuvo presente en el recinto de la Corporación no participó en la sesión y por ende tampoco participó en la decisión de la elección de la Personera. […] en el presente caso quedó probado que para la sesión del 1º de septiembre de 2020 solamente asistieron a la sesión y participaron en ella 4 concejales ya señalados anteriormente, puesto que el Concejal Anthony Cabezas formalmente no asistió a dicha sesión ya que conforme lo señalado en el Acta No. 033, dicho concejal llegó al recinto y estuvo presente pero no participó en la sesión pues no contestó el llamado al orden del día. Ello es así ya que en dicha Acta se dejó constancia que el Concejal Anthony Cabezas pese a estar dentro de las instalaciones del Concejo, al momento del llamado a lista guardó silencio.

(Subrayado y resaltado por la Sala). La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no incurrió en defecto fáctico, toda vez que, para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, el Acta de Sesión núm. 3033 de 1 de septiembre de 2021 y la lista de elegibles contenida en la Resolución núm. 052 de 31 de agosto 2020.

Lo anterior máxime si se tiene en cuenta que la demanda de nulidad electoral instaurada prendía que se declarara la nulidad del Acta de Sesión núm. 3033 de 1 de septiembre de 2021, mediante la cual los concejales del Municipio de Puerto Santander se reunieron para la “[…] elección y posesión de la Personera Municipal de la Lista de Elegibles confirmada por la Resolución No. 052.20 […]”, razón por la cual no es posible predicar que la autoridad judicial demandada omitió su estudio.

En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las diferentes pruebas obrantes en el expediente.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende la actora o darle el valor probatorio que esta aduce que tienen al formular sus reparos.

En esa medida, los planteamientos realizados por la actora en el presente asunto obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

Conclusiones de la Sala En suma, para la Sala resulta improcedente la acción de tutela frente al defecto procedimental absoluto, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas, alegados por la actora. Asimismo, para la Sala la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia conforme a un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende la actora o darle el valor probatorio que esta aduce que tienen al formular sus reparos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de resolver la medida provisional solicitada por Lisset Yurany Bayona Villareal por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó Lisset Yurany Bayona Villareal contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander frente al defecto procedimental absoluto, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo por indebida aplicación de normas jurídicas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR el amparo interpuesto por Lisset Yurany Bayona Villareal contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en lo referente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado