CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-03468-00 Actor: RAÚL YESID NEGRETE DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por Raúl Yesid Negrete Díaz contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 4 de junio de la presente anualidad[1], el señor Raúl Yesid Negrete Díaz, por medio de apoderada judicial (fl. 1, exp. digital 2), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, que consideró vulnerados con ocasión de las decisiones judiciales de primera y segunda instancia, proferidas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-003-2018-00435-01.
Formuló las siguientes pretensiones: Tutelar los derechos fundamentales del señor Raúl Yesid Negrete Diaz, por violación al debido proceso, defecto sustancial por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad y violación directa de la Constitución y demás, principios, derechos, deberes y valores constitucionales, la supremacía constitucional, la justicia, igualdad, dignidad humana, el derecho fundamental al trabajo, el derecho a la seguridad social, afectación al mínimo vital, y los principio de favorabilidad, movilidad del salario, irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la justicia redistributiva, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los convenios 95, 100 y 111 de la O.I.T, y por tato (sic) el Bloque de Constitucionalidad, vulnerando con ellos la Constitución, los tratados de derecho internacional.
Revocar parcialmente: La decisión contentiva del fallo del Tribunal Administrativo de Córdoba, radicado 23.001.33.33.003.2018.00435.01 con notificación electrónica del fallo de diciembre 07 de 2020. Ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba, radicado 23.001.33.33.003.2018.00435.01 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Raúl Yesid Negrete Diaz contra Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, emitan un nuevo pronunciamiento revocando el fallo emitido por el Juzgado Tercero Oral del Circuito de Montería con el radicado 23.001.33.33.003.2018.00435.00 de 30 de septiembre de 2019, en cuanto a la negativa de la reliquidación del subsidio familiar y la reliquidación de la prima de antigüedad.
Ordenar la reliquidación y el pago hasta la fecha de la diferencia del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, modificado por el decreto 3770 de 2009 por el principio de favorabilidad y la inclusión de la prima de navidad como factor de liquidación en alusión al artículo 13 numeral 13.1.8 del decreto 4433 de 2004: Ordenar la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del artículo 1o del Decreto 1162 de 2014, toda vez que al disponer que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 da 2000 y 3770 de 2009, debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, comporta un trato discriminatorio, como quiera que el Decreto 1161 de la misma anualidad determina su valor en un 70% de la asignación básica, con el único criterio discriminador y diferenciador de establecer que dicho porcentaje aplica para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que evidencia, se reitera, un trato de discriminación injustificado entre quienes venían devengando el subsidio familiar con base en los mencionados decretos y quienes no, al permitirse la inclusión del mismo en la asignación de retiro de los primeros en un porcentaje inferior al establecido para los segundos.
Ordenar la modificación de la hoja de servicios del actor con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. Ordenar la reliquidación y pago de la prima de antigüedad de conformidad con la fórmula establecida en la sentencia de unificación sentencia de segunda instancia del 25 de abril de 2019, SUJ-015-CE-S2- 2019. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Raúl Yesid Negrete Díaz demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad de los Oficios 47389 del 14 de agosto de 2017, por el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con la inclusión de la prima de navidad; y del 47197 consecutivo del 11 de agosto de 2017, mediante el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar.
Mediante providencia del 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería resolvió lo siguiente: Primero. Declarar probadas las excepciones de “inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional”, “existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro” y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares” y no probada la excepción de “prescripción de mesadas según reajuste”, conforme lo antes expuesto.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, conforme lo enunciado precedentemente […]. La anterior decisión fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, el que, en sentencia del 3 de diciembre de 2020, confirmó el fallo de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora indicó que, en las providencias atacadas, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por violación directa de la Constitución, al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 1162 de 2014, mediante el cual se estableció el porcentaje de la liquidación de la partida de subsidio familiar para los soldados profesionales.
Adujo que, según el Decreto 1162 de 2014, a los soldados profesionales que percibían el subsidio familiar con fundamento en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como es su caso particular, se les reconoce dicha partida en un 30% en la liquidación de la asignación de retiro, mientras que a los miembros de la Fuerza Pública que perciben el mismo subsidio con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, se les liquida en un 70%, situación que vulnera sus derechos fundamentales, por lo que los despachos judiciales debían propender por la igualdad en el escenario más beneficioso y favorable.
De otra parte, señaló que, en el caso particular, no se dio aplicación al reajuste de la prima de antigüedad, con la fórmula establecida en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), que establece que «para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro». 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 23 de noviembre de 2021 (fls. 1 a 3, expediente digital 5), se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara (i) a los magistrados que integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y a la juez tercera administrativa oral de Montería, como parte demandada, y (ii) al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, como tercero con interés. Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.
El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería (fls. 1 a 3, exp. digital 9) rindió el informe respectivo, transcribió la parte motiva de la decisión atacada de primera instancia y, con fundamento en la misma, señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (fls. 1 a 7, exp. digital 14) expuso que no existía vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, aunado al hecho de que no se cumplen con los requisitos generales de procedencia de la tutela, pues lo que se pretende es que se le reconozcan derechos y pretensiones que fueron objeto de discusión en el proceso ordinario.
Igualmente, manifestó que en cuanto al desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de unificación 627 de 2015, no se comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, así como tampoco se probó que la decisión adoptada fuera producto de fraude, por lo que concluyó que las providencias judiciales atacadas no fueron falladas de forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico. 2.4.
Los demás sujetos procesales vinculados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional[3]». 2.
Problema jurídico Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. En el evento de no acreditarse, se declarará improcedente. Si se cumplen, se establecerá si el Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir la sentencia del 3 de diciembre de 2020, incurrió en defecto sustantivo por violación directa de la Constitución y en desconocimiento del precedente. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 3 de diciembre de 2020, notificada electrónicamente el 7 de diciembre siguiente y la solicitud de amparo se presentó el 4 de junio del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 2.
Las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario. 3.1.4. De la relevancia constitucional: la Sala considera necesario referirse brevemente al requisito de la relevancia constitucional de la acción de tutela, a fin de establecer si se cumple o no en el presente asunto.
En sentencia del 5 de agosto de 2014[4], la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.
El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. • Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto Sería del caso analizar si se configuraron los defectos alegados por la parte actora; sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario.
Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de la demanda, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y los argumentos propuestos en la solicitud de tutela se evidencia que los defectos en que supuestamente incurrió la parte demandada fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido dentro del medio de control ordinario.
En el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente los motivos de reparo contenidos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en providencia del 30 de septiembre de 2019. Nótese que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el apoderado de la parte actora cuestionó la nulidad de los actos administrativos porque, en su criterio, eran discriminatorios y desiguales al no efectuar un reajuste del subsidio familiar en un 70%; no incluían como partida computable la prima de navidad y no habían liquidado en debida forma la prima de antigüedad en un porcentaje de 38.5%.
En el mismo sentido, en la apelación de la sentencia de primera instancia manifestó su inconformidad frente a las partidas de las cuales solicitó su reajuste, por considerar que vulneraba su derecho a la igualdad respecto a otros funcionarios del Ministerio de Defensa. Dichos argumentos fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, el que, en providencia del 3 de diciembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia, por las siguientes razones (fl. 7, exp. digital 12): En relación a la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe revisar lo dispuesto en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vigente para la fecha de retiro del actor, estableció: “ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Así, de conformidad con la anterior normativa, los soldados profesionales que se retiren del servicio con veinte (20) años de servicio, tienen derecho, a partir de la terminación de los tres (3) meses de alta, a una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del mismo decreto, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, no pudiendo ser dicha asignación en ningún caso inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Este tema fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado a través de sentencia del 25 de abril de 2019. La Corporación sostuvo: “236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro.
( ) 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En cuanto al subsidio familiar para los soldados que causen su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, dicha sentencia concluyó lo siguiente: En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%2 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20003 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
De otra parte, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables de las Fuerzas Militares así: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Así las cosas, es evidente que la prima de navidad se encuentra excluida del cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en tanto que sobre esta partida los soldados no efectúan los aportes respectivos.
Al respecto la sentencia de unificación citada en precedencia manifestó: “Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” 3. Análisis y conclusiones del caso concreto. ➢ El actor ingresó al Ministerio de Defensa como soldado regular desde el 15 de diciembre de 1995 hasta el 12 de junio de 1997; pasó a soldado voluntario desde el 1° de febrero de 1998 hasta 31 de octubre de 2003, posteriormente a soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2016. ➢ Mediante Resolución 803 de 10 de febrero de 2017, CREMIL le reconoció asignación de retiro al señor Raúl Negrete Díaz, en grado de Soldado Profesional del Ejército, en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y 30% del subsidio familiar devengado en actividad.. ➢ Mediante Oficio 2017-47389 del 14 de agosto de 2017, CREMIL negó la reliquidación de la asignación de retiro del 70% aplicando la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así como la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.
Revisado el material probatorio se tiene que, en relación con la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio familiar, se precisa que el actor al momento de su retiro devengaba el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 en un porcentaje de 30%, por lo que al liquidarle su asignación de retiro lo tuvieron en cuenta como partida computable en el mismo porcentaje, por lo que es dable concluir que este reconocimiento no está viciado de nulidad, toda vez que al causarse su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, lo procedente era incluir el subsidio familiar devengado en actividad.
En cuanto a la duodécima parte de la prima de navidad, como quedó estipulado en el acápite anterior y en armonía con la sentencia de unificación pluricitada, no puede ser incluida como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Finalmente, en lo relacionado con la prima de antigüedad, se tiene que en la resolución de reconocimiento se tuvo en cuenta la misma como partida computable en un porcentaje de 38.5%, y al realizar el cálculo correspondiente se advierte que CREMIL aplicó dicho porcentaje a la totalidad del salario (salario mínimo mensual vigente + 60%), por lo que se concluye que se encuentra bien liquidada.
De lo anterior se sigue que es palmaria la improcedencia de la presente solicitud de amparo, justamente porque busca revivir la discusión planteada y decidida razonablemente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Contrario a lo sostenido por la parte actora, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Córdoba hizo un análisis razonado de las pruebas y de las disposiciones vigente, para concluir que la norma que le era aplicable no era otra que el Decreto 1162 de 2014, dado que el supuesto fáctico allí planteado se ajustaba completamente a su situación, en la medida en que para el momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 y, adicionalmente, porque evidenció que aquel percibió en actividad un subsidio familiar superior al de las personas que se encontraban cobijadas bajo el Decreto 1161 de 2014.
En esa medida, encontró justificado que se incluyera como partida computable en su asignación de retiro únicamente un 30% del subsidio devengado. En un caso similar, esta Corporación se refirió a la diferenciación del subsidio familiar, así[5]: Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación para elevar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro, en el caso del accionante, no implica un trato discriminatorio frente a las personas a las que se les reconoció un porcentaje superior al 30 % de dicho subsidio, como lo concluyó el Tribunal aquí accionado, al realizar el test integrado de igualdad.
Al respecto, es importante mencionar que este test se creó con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuándo a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos, y está compuesto por las siguientes etapas: 1.
La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos. Así, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, por tratarse de situaciones disímiles.
En efecto, el Decreto 1161 de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que no devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en una cuantía del 70 % como partida computable para la asignación de retiro mientras que el Decreto 1162 del 2014, el cual rige la situación del solicitante del amparo, previó que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en un porcentaje del 30 % como partida computable para la asignación de retiro, cuyas disposiciones fueron dictadas en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, el juicio de igualdad efectuado por la autoridad judicial accionada fue acertado.
Ahora bien, se observa que el accionante, en el escrito de impugnación, manifestó que entre los soldados, cuya normativa aplicable es el Decreto 1161 de 2014, y los suboficiales y oficiales del Ejército existe un trato diferenciador que ha sido estudiado por las altas cortes, por cuanto el contenido de aquella disposición no se encuentra acorde con los criterios de igualdad que deben regir para este tipo de casos, comoquiera el subsidio familiar para el personal de oficiales y suboficiales se computa en un 100 % mientras que para los soldados es tan sólo del 30 %, tratamiento que evidentemente resulta desigual e inequitativo.
No obstante, se aclara, como acertadamente lo coligió el Tribunal accionado, que ese trato diferencial, con respecto al porcentaje del subsidio familiar que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, no sólo obedece a las distintos cargos que ocupan aquellos empleados dentro de la esfera militar y de las obligaciones y responsabilidades que sobre ellos recaen, sino que también corresponde a la libertad de configuración del legislador, por lo que este tratamiento distinto se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que en la Sentencia C-057 de 2010 la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, coligió que la diferenciación entre los oficiales, suboficiales y soldados se encontraba justificada.
En ese contexto, la Sala estima que los defectos referidos por el demandante se centran en un desacuerdo respecto al trato diferenciado realizado por el legislador, el cual se encuentra ajustado a los principios constitucionales, sin que representen la vulneración del derecho a la igualdad. El hecho de que el actor no comparta esa teoría no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por las autoridades judiciales accionadas.
De manera que el debate se torna en una discusión meramente legal y no de naturaleza constitucional, pues lo que existe es una inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia. En este punto, la Sala precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses.
Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural[6]. Por todo lo anterior, la Sala considera que solicitud de amparo busca revivir un debate definido en las respectivas instancias.
De suerte que, al no ser este instrumento un escenario de discusión adicional frente a argumentos razonablemente resueltos, indefectiblemente debe declararse improcedente por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna esta decisión, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF ----------------------- [1] Tal como quedó consignado en el auto admisorio, se advierte que, si bien el expediente de la referencia apareció con fecha de ingreso inicial al Despacho del 9 de junio de 2021, lo cierto es que este no había sido relacionado en los procesos que pasaron por reparto en esa fecha y, en consecuencia, su trámite inició el 23 de noviembre de la presente anualidad.
Luego de haberse surtido las notificaciones de rigor, el expediente ingresó nuevamente el 3 de diciembre de 2021, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-03988-01.
M. P. William Hernández Gómez. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.