1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2017-02334-03 (71.616) Actor: GRUPO DE INVERSIONISTAS ASOCIADOS COLALPE LTDA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y OTRO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Tema: Prueba testimonial / Efectos de la inasistencia del testigo / Deberes de las partes y sus apoderados El Despacho procede a decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto dictado en audiencia del 22 de noviembre de 2023, por el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera- Subsección A prescindió de la práctica de una prueba testimonial.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. La sociedad Grupo de Inversionistas Asociados Colalpe Ltda formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, para que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la falla en el servicio que derivó en la limitación del 100% del dominio del inmueble de propiedad de la demandante, que resultó afectada al declararse la reserva forestal Thomas van der Hammen. 2.

La prueba decretada 2.1. En el escrito de demanda, la parte actora solicitó que se decretara el testimonio del señor Yhonny Heshusius1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la 1 La prueba fue solicitada en los siguientes términos (se transcribe textualmente): “De la manera más atenta, muy comedida y respetuosamente, le ruego el favor se sirva fijar, fecha y hora para que la siguiente persona absuelvan el interrogatorio que de manera verbal formulare, reservándome el derecho de presentar sobre cerrado en la etapa procesal correspondiente;

YHONNY HESHUSIUS, mayor de edad, identificado con la C.C. No 3.227.764 de Bogotá, a quien se puede notificar al domicilio profesional en la Av. 15 No. 122- 73 Of.MN 05 de la ciudad de Bogotá. (…) Se solicita la citación de la anterior persona para que absuelva las preguntas que sobre los hechos de la presente Radicación: 25000-23-36-000-2017-02334-03 No. Interno: 71.616 Actor: Grupo de Inversionistas Asociados Colalpe Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 2 audiencia inicial del proceso, celebrada el 26 de julio de 2023, accedió al decreto de dicha prueba y dispuso que el apoderado de la parte actora debería garantizar la comparecencia del testigo a la audiencia de pruebas, programada para el 22 de noviembre de 2023 a las 9:00 a.m., así como allegar, dentro de los cinco días siguientes, la dirección electrónica para citarlo. 3.

Auto apelado 3.1. El 22 de noviembre de 2023, el día para el que estaba programada la audiencia de pruebas, el apoderado de la parte demandante radicó memorial por medio del cual solicitó la reprogramación de la diligencia. Lo anterior, porque se encontraba en el proceso de ubicar al testigo Yhonny Heshusius. Al respecto, señaló que hace 7 años, cuando se presentó la demanda, la constructora “Heshusius & Pinzón Arquitectos” estaba activa, pero que actualmente se encuentra en estado de liquidación y no ha renovado su matrícula desde el año 2019.

Agregó que “se ha logrado obtener una localización de residencia en el conjunto Don Carlos en Chía, se está a la espera de la dirección para ir y obtener el correo electrónico del Arquitecto Jonny para su notificación”2. 3.2. En la misma fecha, el Tribunal dio apertura a la audiencia de pruebas y, en el transcurso de la misma, decidió prescindir del testimonio del señor Yhonny Heshusius, por no haber comparecido a declarar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 218 del CGP.

Para el efecto, señaló que la diligencia estaba programada desde el 26 de julio de 2023 (cuatro meses antes) y que el apoderado de la parte demandante había incumplido con la carga de gestionar la asistencia del testigo y de informar la dirección electrónica para citarlo. Agregó que dentro del trámite no se acreditó que la parte hubiere desplegado acciones para procurar la asistencia del declarante, más allá de presentar una solicitud de aplazamiento, allegada el mismo día de la audiencia de pruebas. 4.

Recurso de reposición, en subsidio, apelación 4.1. Contra la anterior determinación, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de reposición, en subsidio, apelación. Reiteró los argumentos expuestos en el memorial radicado el 22 de noviembre de 2023, relacionados con el estado actual de la sociedad “Heshusius & Pinzón Arquitectos”, la cual se encuentra en liquidación y, por lo mismo, sostuvo que su información de contacto no ha sido actualizada desde el año 2019. 4.2.

Indicó que en este momento se encontraba en la gestión correspondiente para obtener la dirección electrónica del testigo para poder efectuar la citación. Adujo que el Despacho debe ser flexible, pues el término de cinco días concedido para aportar los datos de contacto era insuficiente, teniendo en cuenta que la demanda había demanda les conste, por haber tenido injerencia directa en el asunto objeto de debate tal y como se narra en los hechos de este libelo introductor.” Escrito de demanda que obra en el expediente digitalizado, visible en el índice 93 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 86 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02334-03 No. Interno: 71.616 Actor: Grupo de Inversionistas Asociados Colalpe Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 3 sido presentada siete años atrás y las condiciones del testigo habían cambiado. Agregó que, en virtud del artículo 218 del CGP, no necesariamente deberá prescindirse del testigo que no comparezca, sino que podrá reprogramarse si su declaración se considera fundamental para el proceso y, en este caso, tal como se consideró en su decreto, el declarante tiene información importante que aportar. 4.3.

El a quo resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión recurrida. Explicó que al apoderado de la parte demandante se le otorgó un término de cinco días para aportar la información de contacto del testigo, plazo que no fue objetado por dicha parte y que venció en silencio, sin que se diera a conocer al Despacho la imposibilidad de suministrar la información solicitada.

Señaló que transcurrieron cuatro meses sin manifestación alguna y sólo hasta el día de la audiencia de pruebas se solicitó su aplazamiento, argumentando la dificultad de contactar al testigo. Agregó que, si bien no desconoce los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, no hay una razón objetiva para establecer que los inconvenientes informados pueden ser superados y que justifique la reprogramación de la diligencia. 4.4.

Finalmente, el Tribunal concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación contra la decisión de prescindir del testimonio de Yhonny Heshusius. El expediente fue remitido a esta Corporación el 19 de julio de 20243 y recibido el 9 de agosto del mismo año4. CONSIDERACIONES 5. Jurisdicción y competencia 5.1. El Consejo de Estado tiene jurisdicción para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 104 del CPACA –en vigencia del cual fue presentada la demanda5–, toda vez que se trata de un proceso relativo a la responsabilidad extracontractual de unas entidades públicas. 5.2.

Además, esta Corporación es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual le corresponde decidir los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. En consonancia, el numeral 7° del artículo 243 del CPACA6 prevé que el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas será apelable y, según el numeral 3° del artículo 125 ibidem7, la decisión deberá ser adoptada por el ponente. 3 Índice 95 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4 Índice 001 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

En efecto, aunque la providencia recurrida se dictó en audiencia del 22 de noviembre de 2023 y el recurso de apelación fue interpuesto y concedido en la misma fecha, el expediente no fue remitido a esta Corporación sino hasta el 19 de julio de 2024. 5 La demanda fue presentada el 11 de diciembre de 2017. 6 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 7 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02334-03 No. Interno: 71.616 Actor: Grupo de Inversionistas Asociados Colalpe Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 4 6. Régimen aplicable 6.1. Al proceso le resultan aplicables el CPACA y el CGP –éste último por remisión del artículo 306 del CPACA–, por ser las normas vigentes al momento de la formulación de la demanda, esto es, el 11 de diciembre de 2017. 6.2.

Por otro lado, comoquiera que la decisión recurrida fue emitida el 22 de noviembre de 2023 y el recurso de apelación se formuló en la misma fecha, deben atenderse las modificaciones al CPACA introducidas por la Ley 2080 de 2021. 7. Problema jurídico 7.1. Corresponde a la Sala determinar si correspondía prescindir del testimonio del señor Yhonny Heshusius por su inasistencia a la audiencia de pruebas, o si, por el contrario, procedía reprogramar la práctica de dicha prueba. 8.

La citación de los testigos 8.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del CGP –estatuto aplicable en materia de pruebas en virtud de la remisión contenida en el artículo 211 del CPACA8–, la parte que haya solicitado un testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo. En caso de que la prueba haya sido decretada de oficio o cuando la parte que la solicitó lo requiera, el secretario efectuará la citación por cualquier medio de comunicación idóneo, de lo cual dejará constancia. 8.2.

En consonancia, el artículo 78 del CGP prevé que es deber de las partes y de sus apoderados prestar colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, así como “citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación”. 9. Efectos de la inasistencia del testigo 9.1.

El numeral 1° del artículo 218 del CGP dispone que se prescindirá del testimonio de quien no comparezca. Sin embargo, de oficio o a solicitud de parte, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo, si resulta factible y siempre que lo considere conveniente. Además, si considera que el testimonio es fundamental, el juez podrá suspender la audiencia y ordenar la citación del declarante. 10.

Caso concreto 8 “Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicará en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicación: 25000-23-36-000-2017-02334-03 No. Interno: 71.616 Actor: Grupo de Inversionistas Asociados Colalpe Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 5 10.1.

En la audiencia inicial, celebrada el 26 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó el testimonio del señor Yhonny Heshusius, de conformidad con la solicitud probatoria formulada por la actora en la demanda. Para la práctica del testimonio, dicho tribunal impuso al apoderado de la parte demandante la carga de aportar, en el término de cinco días, el correo electrónico donde el testigo pudiera ser citado9, sin que se formularan reparos frente a dicho plazo. 10.2.

Revisadas las actuaciones posteriores a la audiencia inicial, se advierte que el término concedido para suministrar la información de contacto del señor Heshusius, transcurrió sin que el apoderado de la parte demandante realizara alguna manifestación. Posteriormente, el 22 de noviembre de 2023, a las 8:49 a.m.10 -a 11 minutos de dar inicio a la audiencia de pruebas programada para esa fecha-, el apoderado de la actora allegó memorial solicitando la reprogramación de la diligencia, por la imposibilidad de citar al testigo.

Para el efecto, adujo que la sociedad “Heshusius & Pinzón Arquitectos” estaba en liquidación y su información de contacto estaba desactualizada. 10.3. Así, se advierte que, transcurridos cuatro meses desde la programación de la diligencia, la parte actora no puso en conocimiento del despacho instructor las dificultades de ubicar al testigo, sino hasta el día que se iba a realizar la audiencia de pruebas, por lo que faltó a su deber de diligencia al no informar oportunamente sobre los inconvenientes que tenía para su citación y, en consecuencia, no resultan de recibo los argumentos referentes a la supuesta imposibilidad de cumplimiento dentro del término otorgado. 10.4.

De esta forma, el apoderado de la parte demandante incumplió con la carga que le impuso la magistrada ponente en la audiencia inicial del proceso de garantizar la asistencia del declarante y, además, con el deber previsto en el artículo 217 del CGP, según el cual quien solicitó la prueba deberá procurar la comparecencia del testigo. 10.5.

Lo anterior implica, igualmente, una desatención al deber que le asiste a las partes del proceso de conformidad con el numeral 11 del artículo 78 del CGP, según el cual el apoderado deberá citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada por petición suya, así como acreditar el envío de dicha citación. 10.6. En este contexto, frente a la no comparecencia del testigo Yhonny Heshusius a la audiencia de pruebas, resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 218 del CGP, de conformidad con el cual “se prescindirá del testimonio de quien no comparezca”.

Vale la pena mencionar que la Corte 9 En efecto, el a quo dispuso: “El apoderado de la parte actora, deberá garantizar la comparecencia del testigo a la audiencia de la práctica de pruebas, e informar en el término cinco días correo electrónico donde pueda recibir citación.” Acta de la audiencia inicial del proceso, celebrada el 26 de julio de 2023, índice 78 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Correo electrónico de radicación visible a índice 086 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-02334-03 No. Interno: 71.616 Actor: Grupo de Inversionistas Asociados Colalpe Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 6 Constitucional ha reconocido que “la ausencia de información sobre el canal digital de los testigos (…) podría generar la imposibilidad de practicar una prueba, con las consecuencias que de ello se derivan para la parte interesada”11, esto, en aplicación de la norma antes citada, que dispone la prescindencia del testimonio en casos como el que nos ocupa. 10.7.

En este orden de ideas, por las razones desarrolladas anteriormente, se despachará desfavorablemente el recurso de apelación formulado por la parte demandante y se confirmará la decisión del a quo de prescindir de la prueba testimonial de Yhonny Heshusius. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia del 22 de noviembre de 2023, por la que prescindió del testimonio de Yhonny Heshusius.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, incorporarla al expediente digital y REMITIR copia al despacho de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 11 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-420 de 2020, magistrado ponente (E): Richard S. Ramírez Grisales.