Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., primero (1.°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Demandante: Oswaldo Rojas Cruz Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento del Tolima Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.
Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1.° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Oswaldo Rojas Cruz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición presentada el 2 de octubre de 2018; y su consiguiente nulidad, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.
Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
Cancelar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta cuando se lleve a cabo el pago de la penalidad; dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 30 de junio de 2015 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías y por medio de la Resolución 1986 del 26 de abril de 2016 aclarada mediante Resolución 5044 del 12 de septiembre de 2016 aclarada a su vez a través de la Resolución 7218 del 25 de noviembre del mismo año, le fue reconocida la prestación, la cual fue pagada el 27 de febrero de 2017.
Que el plazo para contabilizar la mora es de 60 días, dado que renunció a los términos para interponer los recursos de ley frente al acto administrativo cuestionado, tiempo que se cumplió el 25 de septiembre de 2015, por lo que transcurrieron 511 días de mora. Que elevó petición el 2 de octubre de 2018 para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, entendiéndose negada por el silencio administrativo de la entidad.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 8 de julio de 2019 fue admitida la demanda y notificada. El juez ordenó vincular al departamento del Tolima. El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ejerció su derecho de contradicción. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ente territorial señaló que solo actúa en virtud de las facultades conferidas por el artículo 3.° del Decreto 2831 de 2005 y que tanto el pago de la prestación como de la sanción moratoria por la consignación tardía de la misma le corresponde al FOMAG.
Se celebró audiencia inicial el 4 de febrero de 2020, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 1.° de septiembre de 2022 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Señaló que el Fondo incurrió en mora tanto en el reconocimiento como en el pago del auxilio de cesantías reclamado por el señor Oswaldo Rojas Cruz, dado que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, se cumplieron el 7 de julio de 2016; no obstante, el desembolso se realizó el 27 de febrero de 2017.
Que, si bien el demandante radicó la solicitud el 30 de junio de 2015, solo fue hasta el 23 de marzo de 2016 que allegó la constancia requerida por el FOMAG sobre el estado actual del proceso de familia que cursaba en su contra en el Juzgado Sexto de Familia de Ibagué, en el que se había decretado el embargo de un porcentaje de las cesantías, última fecha que tuvo en cuenta para contabilizar la penalidad.
Que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, por cuanto la reclamación de la penalidad se presentó el 2 de octubre de 2018, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho. Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto producto de la petición del 2 de octubre de 2018. A título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria pretendida, desde el 8 de julio de 2016 hasta el 26 de febrero de 2017, para un total de 234 días, la cual debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica devengada por el demandante para el año 2016.
Se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que si bien, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes; la atención de las mismas está sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal.
Señaló que pueden ocurrir varias situaciones en las que la penalidad no le es imputable: «[…] i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iii) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal. […]».
Que, aunque la mora se causó, la responsabilidad no debe recaer únicamente en el FOMAG, dado que el ente territorial incurrió en una tardanza al emitir el acto administrativo. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 30 de marzo de 2023 se admitió y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si le corresponde al departamento del Tolima responder por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales del señor Oswaldo Rojas Cruz.
Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículos 4.° y 5.° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]».
En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 20181 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».
En lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 18 de julio de 2018.
Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.
En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Caso concreto Se encuentra probado que el señor Oswaldo Rojas Cruz radicó solicitud el 30 de junio de 2015, tendiente a obtener el pago de las cesantías parciales con destino a Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compra de vivienda2 y que mediante Resolución 1986 del 26 de abril de 20163 la Secretaría de Educación del departamento de Tolima reconoció la prestación en un total de $25.280.494, valor del que se descontó $5.656.099, y se ordenó pagar la suma de $19.624.395.
Acto administrativo aclarado mediante Resolución 5044 del 12 de septiembre de 2016,4 en el que se modificó el valor a descontar en un total de $5.056.099. La cual fue aclarada a su vez por la Resolución 7218 del 25 de noviembre de 2016,5 así: «[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar $5.056.099 correspondiente al 20% DE LAS CESANTÍAS PARCIALES y girar a nombre de la CUENTA DE DEPOSITOS JUDICIALES No. 7300112033006 EN EL BANCO AGRARIO DE IBAGUÉ A NOMBRE DE PROCESO, quedando como saldo líquido $20.224.394 Mc/te del cual se girará la suma de ($20.224.395) Mc/te como anticipo de cesantías […]».
Según certificación emitida por la Fiduprevisora,6 se evidencia que la prestación fue puesta a disposición del demandante el 27 de febrero de 2017. El Tribunal Administrativo del Tolima encontró probada la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio, por lo que ordenó al FOMAG cancelar la penalidad solicitada desde el 8 de julio de 2016 hasta el 26 de febrero de 2017 para un total de 234 días de mora.
El Fondo manifestó que la responsabilidad para asumir la sanción también debe ser asumida por el departamento del Tolima, en tanto que fue este quien excedió el plazo para el reconocimiento de las cesantías. Sobre el particular, resulta necesario señalar que la carga en el pago de las prestaciones sociales de los docentes es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en los artículos 4.° y 5.° de la Ley 91 de 1989, por lo que, en caso de retardo en el reconocimiento y desembolso de las mismas, es esta entidad la llamada a responder por la consecuente sanción. 2 Conforme se infiere de la resolución que reconoció el derecho. 3 SAMAI.
(ED_7300123330002019(.zip) NroActua 2). Pdf. (001_CUADERNO PRINCIPAL). Folios 20 a 21 del expediente digital. 4 SAMAI. (ED_7300123330002019(.zip) NroActua 2). Pdf. (001_CUADERNO PRINCIPAL). Folio 22 del expediente digital. 5 SAMAI. (ED_7300123330002019(.zip) NroActua 2). Pdf. (001_CUADERNO PRINCIPAL). Folio 23 del expediente digital. 6 SAMAI.
(ED_7300123330002019(.zip) NroActua 2). Pdf. (001_CUADERNO PRINCIPAL). Folio 25 del expediente digital. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y aunque las entidades territoriales, colaboran en la gestión para el reconocimiento de tal auxilio, dicha labor es adelantada por virtud de la delegación conforme lo prevé el artículo 9 de la referida normativa.
No obstante, la obligación legal de dichos derechos prestacionales y las implicaciones del incumplimiento siguen en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del FOMAG. Ahora, mediante la Ley 1955 de 2019, el legislador atribuyó responsabilidad a las entidades territoriales en caso de que el pago de la prestación se genere de forma tardía, como consecuencia de la inobservancia de los términos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías: «[…]
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. […]». (Resalta la Sala) El demandado indicó que, el departamento también debe responder por la mora causada en tanto que se tardó en expedir el acto administrativo de reconocimiento. Argumento que no tiene vocación de prosperidad, dado que el análisis con relación a la responsabilidad alegada deberá realizarse teniendo en cuenta la vigencia de la mencionada ley (25 de mayo de 2019); que en el caso concreto no aplica por cuanto la penalidad se configuró el 8 de julio de 2016, según lo expresado por el Tribunal.
Valga la pena precisar que aun cuando se acreditara el incumplimiento de los términos previstos en la gestión de las solicitudes a cargo del respectivo ente territorial; antes de la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de la sanción producto de la consignación inoportuna de las cesantías Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radica únicamente en el Fondo.
Lo anterior no es óbice para adelantar las acciones pertinentes de que trata el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, el cual señala: «[…]
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. […]».
(Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, en atención a la inobservancia del plazo legal dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin que haya lugar a estudiar la tardanza en los trámites de una u otra entidad estatal, la autoridad responsable del pago total de la sanción moratoria es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues como se explicó la mora se presentó con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.
En un asunto similar,7 la Corporación sostuvo que a quien le corresponde el pago de la penalidad es al FOMAG, dado que es quien tiene la titularidad de la obligación del pago de la prestación; pues las secretarías de educación territoriales, únicamente colaboran en el trámite de reconocimiento, en virtud de la delegación. « […] encuentra la Sala que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019.
En ese orden de ideas, si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y ésta última reguló lo relacionado en el artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 20 de febrero de 2012 y la petición tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante se instauró en fecha 9 de febrero de 2017, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de enero de 2021.
Radicado: 76001-23-33-000-2017-01297-01 (2688-2020) Demandante: Gladys Méndez Vinasco. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la Ley 962 de 2005 previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual deberá ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, es claro que la legitimación en la causa por pasiva en asuntos como el debatido recae únicamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8. […]».
La entidad también alegó que la obligación prestacional está condicionada al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal. Sobre este punto, el Consejo de Estado9 ha sostenido que: «[…] la falta de disponibilidad o apropiación presupuestal no es razón suficiente para no reconocer los derechos laborales mínimos de los empleados públicos, pues la administración está en la obligación de mantener disponibles los recursos económicos para atender tales obligaciones, los cuales debieron situarse de antemano por la autoridad correspondiente […]».
Recientemente10 y con base en lo expuesto en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Corporación ha manifestado: «[…] La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación11, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales […]». 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Fecha: 26 de agosto de 2019. Rad.: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de marzo de 2010.
Expediente: 41001-23-31-000-1998-00792-01 (0792-2006) 10 Ver providencias: 05001233300020190130301 (0075-2021) y 23001-23-33-000-2018-00411-01 (3894-2021). 11 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago.
Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrario a lo señalado por el Fondo, no es cierto que el reconocimiento y pago de las cesantías este sujeto a un turno y a la existencia de disponibilidad presupuestal, dado que la entidad empleadora debe disponer anticipadamente de los recursos para atender en tiempo las solicitudes de las prestaciones sociales de los docentes, teniendo en cuenta además que, el objeto de la referida prestación es cubrir las necesidades del trabajador en el momento en que lo requiera, por ello, el legislador reguló la sanción moratoria, como un castigo al patrón moroso, pues la intención es que el auxilio se pague en un plazo adecuado.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 1.° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente