Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023 Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales Temas: Contrato minera − Registro Nacional Minero − Contrato solemne − efectos del registro de una modificación de contrato − canon superficiario − área concesionada Síntesis: Una sociedad minera demandó un acto mediante el cual se decidió calcular el valor del canon superficiario con base en el área concesionada del contrato registrado, pese a que existía un acto administrativo en firme que aceptaba la reducción del área.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que negó las pretensiones de la demanda2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. Carbones de los Andes SA (en adelante la Carboandes) presentó demanda3, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Agencia Nacional de Minería (en adelante la Agencia), con las siguientes pretensiones (se trascribe): 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 La parte resolutiva de esa decisión se trascribe a continuación:

PRIMERO: Declarar la caducidad de las pretensiones relativas a la nulidad de las Resoluciones 069 y 121 de 2011, por lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $6.084.300, a favor de la parte demandada.

CUARTO: Contra la presente sentencia procede recurso de apelación de conformidad. (…) 3 El 14 de febrero de 2018, F. 4-37 del cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 2 de 8 “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali, de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), en cuanto al requerimiento no. 2.6, dictado en ejecución del contrato de concesión minera no. HGI- 08106X.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por el Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), en cuanto al requerimiento No. 2.6; y el Concepto Técnico no. PAR-CALI- 417-17 del 15 de agosto de 2017, proferido por la Ingeniera Patricia Rosero Chaves del Grupo de Seguimiento y Control de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) dictados ambos en ejecución del Contrato de concesión minera no. HGI-08106X.

PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto, que surge por la ocurrencia del silencio administrativo negativo, procesal o adjetivo, en atención a que la demandada AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) no desató el recurso de reposición que, de manera oportuna, fue interpuesto por la sociedad CARBOANDES SA en contra del aludido Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali, de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), en cuanto al requerimiento No. 2.6, acto presunto que surge durante la ejecución del Contrato de concesión minera no. HGI-08106X.

PRETENSIÓN TERCERA. Que se declare el incumplimiento del Contrato de concesión minera no. HGI-08106X por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) al efectuar y exigir el cobro improcedente de unas sumas de dinero correspondientes a la liquidación del canon superficiario, más los intereses moratorios no causados, a los que se refiere el Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali, de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), en cuanto al requerimiento no. 2.6.

PRETENSIÓN CUARTA. Que se declare que la sociedad CARBOANDES SA, no estaba obligada a pagar las sumas de dinero, junto con sus respectivos intereses, que le fueron requeridas por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) a través del Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali, de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), en cuanto al requerimiento no. 2.6, dictado en ejecución del contrato de concesión minera no. HGI- 08106X.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se disponga que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) debe restituir a la sociedad CARBOANDES SA, debidamente actualizada, y con los intereses a que haya lugar, las siguientes sumas de dinero: 3.1 La suma que pagó CARBOANDES SA el 1 de diciembre de 2017, por concepto de capital, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali, de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) en cuanto al requerimiento no. 2.6, dictado en ejecución del contrato de concesión minera no. HGI-08106X, la cual que asciende al valor de CIENTO TREINTA y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE.

($134.969.768). Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 3 de 8 3.2 La suma de dinero que pagó CARBOANDES SA el 1 de diciembre de 2017, por concepto de intereses, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Auto no. PARC-821-17 del 29 de agosto de 2017, proferido por Katherine Alejandra Naranjo Jaramillo, en su calidad de Coordinadora del Punto de Atención Regional Cali, de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), en cuanto al requerimiento no. 2.6, dictado en ejecución del contrato de concesión minera no. HGI-08106X, la cual asciende a la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE.

($8.914.839). PRETENSIÓN SEXTA. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, a favor de la sociedad CARBOANDES SA. PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se ordene el pago de intereses de mora, a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de la Sentencia Ejecutoriada que así lo ordene, hasta la fecha efectiva de pago de las condenas económicas anteriores.” (fls. 4 a 6 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.

La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El Instituto Colombiano de Geología y Minería (hoy la Agencia Nacional de Minería) y Carlos José Romero Bruges (quien cedió su posición a Carboandes) celebraron el contrato de concesión minera HGI-08106X, con el objeto de explotar y explotar minerales de cobre y sus concentrados.

El área concesionada era de 3.625 hectáreas y 1.106,5 metros cuadrados. La duración del contrato sería de 30 años contados a partir de la inscripción del contrato en el Registro Nacional Minero. 4. 2) El 20 de octubre Carboandes solicitó la reducción del área concesionada para un área a 1.671 hectáreas y 6.665 m2. 5. 3) El 15 de noviembre de 2017 se aceptó la reducción de área por medio de la Resolución VCT003877.

La anterior resolución cobró firmeza el 18 de noviembre de 2017. 6. 4)El 23 de noviembre de 2016 se causó el canon superficiario del décimo primer año de la etapa de exploración. 7. 5) El 23 de diciembre de 2016 las partes suscribieron el otrosí 1, mediante el cual se redujo el área concesionada. Ese mismo día se inscribió ese documento en el Registro Minero Nacional. 8. 6) El 10 de mayo de 2017 la concesionaria pagó el canon superficiario con base en la extensión del área contractual reducida. 9. 7) El 17 de agosto de 2017, mediante el concepto técnico PAR-CALI- 417-17, la ANM le indicó a la concesionaria que el pago del canon superficiario debía hacerse con base en el área original, pues la reducción del área había quedado inscrita en el registro minero con posterioridad a la fecha de causación del canon.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 4 de 8 10. 8) El 29 de agosto de 2017, la ANM profirió el auto PARC-821-17, en el cual dio traslado del informe técnico referido en el hecho anterior y requirió el pago del faltante por concepto de canon superficiario. 11. 9) El 12 de septiembre de 2017 Carboandes presentó un recurso de reposición que no fue resuelto por la ANM. 12. 10) El 1 de diciembre de 2017 la hoy demandante pagó el faltante del canon, según la interpretación de la ANM. 13.

En el acápite de normas violadas y concepto de la violación el demandante propuso, en resumen, los siguientes cargos: 14. “[I]nterpretación errónea de la administración”. En la cual indicó que se vulneraba el artículo 83 de la Constitución Política. La demandante consideró que el acto vulneró el principio de confianza legítima, pues ya existía un acto administrativo en firme que permitía la reducción del área.

Igualmente, indicó que el canon debía calcularse con base en el área reducida, pues la Ley 685 de 2001 indica cuáles actos están sometidos a su inscripción en el registro minero, y en el artículo 332 del Código de Minas no se incluyen los actos que aceptan devolución de áreas. En síntesis, sostuvo que la Resolución VCT-003877 produjo la reducción del área contractual.

De lo contrario se desconocería el artículo 89 del CPACA al desconocer el carácter ejecutorio de los actos administrativos. 15. “[F]alta de competencia de la autoridad minera para interpretar unilateralmente el contrato”. Cargo en el cual se alegó que la entidad no podía interpretar unilateralmente el contrato, pues el artículo 51 del Código de Minas lo prohíbe expresamente. 16.

“[V]iolación de los principios de confianza legítima y del debido proceso”. En este cargo se sostuvo que la entidad, en otros casos, había aceptado que se calculara el valor del canon con base en el área reducida, sin importar que no se hubiera expedido el acto administrativo que lo autorizara o firmado el documento modificatorio del contrato. 1.2.

Posición de la parte demandada 17. La Agencia contestó la demanda4 y solicitó que se negaran las pretensiones. Los argumentos pueden resumirse de la siguiente manera: 18. El contrato minero es solemne y para su perfeccionamiento y prueba se requiere de su inscripción en el registro Minero. En consecuencia, en relación con la reducción del área, esta afecta un elemento del contrato, luego esta modificación “debe seguir las formalidades del contrato de concesión original”. 4 Folio 108 a 118 del cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 5 de 8 19. En relación con la violación a los principios de confianza legítima y debido proceso, puso de presente que se citaron casos en los cuales la Agencia no era parte, por lo que no existía violación alguna a esos principios.

Igualmente, distinguió las instituciones de la renuncia y la devolución de área. Lo anterior a efectos de poner de presente que el silencio administrativo positivo solamente está previsto en la Ley para la renuncia. 1.3. Sentencia recurrida 20. El 12 de diciembre de 2019, la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia5, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La decisión se fundó, en corto, en los siguientes argumentos: 21. El acto PACR-821-17 es un acto administrativo, pues se adoptó una decisión definitiva relacionada con el fondo del asunto. Por el contrario, el concepto PAR-CALI-417-17 es un acto de trámite, pues es una recomendación para el cálculo del canon. 22. En lo relativo al cálculo del valor del canon, se sostuvo que para el momento de la décimo primera anualidad ya se había expedido el acto que aceptó la reducción del área.

No obstante, “no se había realizado de manera formal la modificación del contrato de concesión minera establecida en la cláusula segunda, comoquiera que el otrosí a través del cual se realiz[ó] la modificación del área se suscribió entre las partes el 13 de diciembre de 2016 y se registró el 23 de diciembre”. Según el Código de Minas, la solemnidad del registro “afecta el perfeccionamiento” del contrato de concesión, por lo cual la modificación debía estar inscrita. 23.

A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe):

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Fijar como agencias en derecho (…) (…) 1.4. Recurso de apelación 24. La parte demandante presentó recurso de apelación6 en contra de la Sentencia de primera instancia. En síntesis, la apelante sostuvo que tenía la obligación de devolver las áreas, lo cual deriva de la naturaleza de las actividades exploratorias. Igualmente, alegó que no tenía que pagar una compensación económica por una zona que no intervendría. Finalmente, 5 Folios 216-242 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 1382-1418 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 6 de 8 en lo relacionado con el valor del canon y la base para su cálculo, el recurrente reiteró los argumentos de la demanda. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 25. Le corresponde a la Sala decidir si: el cálculo del canon superficiario en un contrato minero debe hacerse con base en el área del contrato, tal y como está inscrito en el Registro Minero Nacional, o en un área menor debido a la reducción aceptada por una Resolución en firme de la ANM, pese a que al momento de la exigibilidad del canon no se había celebrado un otrosí, ni se había inscrito la modificación en el Registro Minero Nacional. 26.

La Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues comparte que el canon debe calcularse con base en el contrato, tal y como este consta en el Registro Minero Nacional. 27. En la cláusula 6.15 del Contrato las partes acordaron “[e]l concesionario se obliga a pagar durante las etapas de Exploración y Construcción y Montaje, a la Concedente como canon superficiario, una suma equivalente a un día de salario mínimo por hectárea contratada y por año”. 28.

El artículo 230 del Código de Minas, vigente para la fecha de celebración del contrato, prescribía “[l]os cánones superficiarios sobre la totalidad del área de las concesiones durante la exploración, el montaje y construcción o sobre las extensiones de la misma que el contratista retenga para explorar durante el período de explotación, son compatibles con la regalía y constituyen una contraprestación que se cobrará por la entidad contratante sin consideración a quien tenga la propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato.

Los mencionados cánones serán equivalentes a un salario mínimo día por hectárea y por año pagaderos por anualidades anticipadas a partir del perfeccionamiento del contrato si el área solicitada no excede de 2.000 hectáreas, si excediera de 2.000 y hasta 5.000 hectáreas pagará dos (2) salarios mínimos día por hectárea y por año pagaderos por anualidades anticipadas y si excediera de 5.000 y hasta 10.000 hectáreas pagará tres (3) salarios mínimos día y por año pagaderos por anualidades anticipadas.

(…) La liquidación, el recaudo y la destinación de los cánones superficiarios le corresponde efectuarlos a la autoridad minera” (negrillas fuera de texto). 29. Como puede observarse en el aparte citado, el canon superficiario debe (i) calcularse sobre el área de la concesión y (ii) pagarse por anualidad anticipada. Estos dos elementos aunados, permiten llegar a la Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 7 de 8 conclusión de que la decisión de la administración se adecúa al ordenamiento jurídico. 30.

En relación con el primero de los puntos, la Ley no deja duda de que el cálculo se debe hacer con base en el área concesionada. Ahora bien, de ello se deriva la necesidad de determinar cuál es el área concesionada. La respuesta, para la Sala, es evidente: el área concesionada es aquella que las partes hayan pactado en el contrato, pues es precisamente a través de ese acuerdo de voluntades que la administración ha concesionado tal área.

Por lo mismo, a efectos de calcular el canon superficiario, la Agencia debía, como lo hizo, calcular con base en lo acordado por las partes en el contrato. 31. No se opone a la anterior conclusión el hecho de que el concesionario haya solicitado y la Agencia aceptado mediante un acto unilateral una reducción del área concesionada. Ello es así como consecuencia de lo establecido en los artículos 50, 331 y 332 del Código de Minas. 32.

Al tenor del artículo 50 del Código de Minas el contrato de concesión es un contrato solemne y para su “perfeccionamiento y su prueba sólo necesitará inscribirse en el Registro Minero Nacional”. Por su parte, el artículo 331 prescribe que “[l]a inscripción en el Registro Minero será la única prueba de los actos y contratos sometidos a este requisito.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá admitir prueba distinta que la sustituya, modifique o complemente”. Finalmente, el artículo 332, en su literal a, indica que el contrato está sujeto a registro. 33. De conformidad con las normas citadas, el contrato minero es un contrato solemne, sometido a registro, y la única prueba es el Registro Minero, al punto de que “ninguna autoridad podrá admitir prueba distinta”.

Así las cosas, ni la ANM, ni el Consejo de Estado, por expresa orden de la Ley, pueden aceptar prueba distinta para determinar el área concesionada que el contrato inscrito en el Registro Minero Nacional. Por lo tanto, jurídicamente, a pesar de la existencia de la Resolución demandada, el Contrato no había sido modificado − debido a la ausencia de inscripción en el Registro− y la autoridad debía calcular el canon superficiario de conformidad con el área concesionada y, jurídicamente, el área concesionada es la que consta en el contrato registrado. 34.

En segundo lugar, la Ley también es clara en el sentido de indicar que el canon se paga por años anticipados. Por lo tanto, el cálculo del canon debe hacerse con base en el contrato registrado al momento en que se hace exigible el mismo, y ello fue precisamente lo que ocurrió en el caso. Por todo lo dicho, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia. 2.2.

Sobre la condena en costas Radicación: 25000-23-36-000-2018-00134-01 (66301) Demandante: Carbones de los Andes S.A. Demandadas: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales 8 de 8 35. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del CGP, se condenará en esta instancia en costas a la parte demandante.

En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 3 salarios mínimos por concepto de agencias en derecho, pues la parte demandada no participó en esta instancia. 3. DECISIÓN 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Carbones de los Andes S.A. a favor de la Agencia Nacional de Minería. Por Secretaría del Tribunal se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 3 salarios mínimos por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA ÉDGAR CORTÉS MONCAYO Conjuez Conjuez