Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante OLINDA MERCEDES CERVERA HERRERA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra providencia judicial de una alta Corporación. Requisitos generales y especiales de procedibilidad.

Relevancia constitucional. Defecto sustantivo. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción moratoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Olinda Mercedes Cervera Herrera contra la sentencia del 22 de julio de 2022, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”1.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de abril de 20222, Olinda Mercedes Cervera Herrera instauró acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (Sic para toda la cita) “Primero: TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Tutela judicial efectiva), consagrados en los artículos 29 y 229, de la Constitución Política, de la señora OLINDA MERCEDES CERVERA HERRERA identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.468.706 de Barranquilla.

SEGUNDO: DECLARAR SIN NINGUN VALOR NI EFECTO el apartado número cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2021, Proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, Consejero Ponente William Hernández Gómez, con radicado, 08001-23-33-000-2016-00751-01 (4176- 2019), puntualmente, solo en la siguiente parte de la resolución: 1 Página 9 de la sentencia de tutela de primera instancia que data del 27 de mayo de 2022.

Samai en primera instancia, índice 14. 2 La acción de tutela fue radicada a través de la ventanilla virtual de la página web de esta Corporación. El trámite se identificó con radicación nro. 4023. Samai, índice 1. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 <<Así mismo, reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la falta de consignación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2011 en favor de la demandante desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013>>.

TERCERO: CONCEDER la sanción moratoria del periodo 2011 hasta cuando se cancelen por parte del Municipio de Soledad las cesantías al Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

CUARTO: ORDENAR al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, proferir el correspondiente fallo.

CUARTO: ORDENAR las demás medidas y determinaciones que su Señoría estime necesarias para amparar y proteger en forma real y efectiva los derechos fundamentales de la accionante, vulnerados por las accionadas”3. (Sic para toda la cita) 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Olinda Mercedes Cervera, relató en la acción de tutela, que a través del Decreto 0128 del 25 de abril de 2011, fue nombrada en periodo de prueba en la planta de docentes del municipio de Soledad (Atlántico).

Se posesionó en el cargo el 10 de mayo de 2011. Posteriormente, fue nombrada en propiedad, por medio del Decreto 084 del 15 de marzo de 2012 y tomó posesión del cargo el 23 de abril de ese año. En el año 2014, se enteró de que, aunque desde el año 2011, se le hicieron los descuentos por concepto de seguridad social, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se concretó hasta el año 2012.

Por lo anterior, solicitó ante la Secretaría de Educación de Soledad el pago de cesantías correspondientes al año 2011, y el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de éstas en los años 2011 a 2014 y los intereses a las cesantías. La petición no fue resuelta. 2.2. La señora Olinda Mercedes Cervera Herrera instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que (i) se declarara la nulidad del acto administrativo ficto en el que la Secretaría de Educación del municipio de Soledad negó lo solicitado en la petición del 9 de mayo de 2014;

(ii) se reconozca y pague las cesantías correspondientes al año 2011 y la sanción moratoria por el pago tardío en el lapso 2011 a 2014; (iii) se ordene el pago de los intereses moratorios y comerciales en los términos del artículo 195 del CPACA. 2.3. La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 10 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Cervera Herrera no era beneficiaria de la sanción pretendida.

Esto, porque el régimen prestacional que estaba vigente al momento de su vinculación era el regulado por las normas de los empleados públicos del orden nacional, no territorial, además tampoco se encontraba vinculada a un fondo privado administrador de la cesantías, por lo que no reunía ninguna de las condiciones para que se reconociera a su favor la sanción moratoria. 3 Páginas 12 y 13 de la demanda de tutela.

Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Relativo a la pretensión de reconocimiento de las cesantías correspondientes al año 2011, fue negada porque las pruebas del proceso daban cuenta de que la vinculación de la actora al ente municipal data del 23 de abril de 2012. 2.4.

La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. En sentencia del 11 de octubre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 revocó la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su decisión expuso los siguientes argumentos: (i) la demandante tiene derecho a las cesantías causadas en el año 2011, comoquiera que en esa fecha se vinculó al servicio educativo;

(ii) en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en materia de sanción moratoria; (iii) las cesantías causadas en el año 2011 no han sido consignadas por lo que la demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 14 de febrero de 2013, pues a partir de esta última fecha se causó una nueva sanción por mora en la consignación del auxilio del año 2012;

(iv) se debe reconocer la sanción moratoria de los años 2012 a 2014, conforme las fechas de consignación tardías expuestas en la sentencia. Precisó que no se configuró el fenómeno de prescripción porque la administración no dio respuesta al requerimiento de mora en la consignación de las cesantías que fue presentado el 9 de mayo de 2014 por la demandante.

En el numeral tercero de la sentencia, se expuso la siguiente orden de restablecimiento de derechos: 2.5. La sentencia de segunda instancia se notificó a través de mensaje de datos remitido al buzón de notificaciones de las partes el 10 de diciembre y cobró ejecutoria el 15 de diciembre de 20215. 3. Fundamentos de la acción La parte accionante considera que la sentencia emitida por la Subsección A de la 4 Con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. 5 Samai del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 080012333000201600751011100103.

Índice 26. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en irregularidad sustantiva al limitar la sanción moratoria del año 2011, a partir de una indebida interpretación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Estima que existe una incoherencia entre lo pedido y lo concedido, porque “la sanción moratoria deprecada la autorizó desde el 15 de febrero de 2012 y la cortó definitivamente el 14 de febrero de 2013, siendo que, una vez finalizados los periodos que se solaparon con la sanción que surgió en razón a otros incumplimientos, el deber es continuar contabilizando aquella sanción moratoria generada por la consignación de las cesantías que aún están pendientes, esto es, las de 2011”.

Agregó que la referida limitación carece de motivación, por lo que en realidad resulta ser arbitraria. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 13 de junio de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela presentada por Olinda Mercedes Cervera Herrera contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y vinculó en calidad de terceros con interés a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Soledad (Atlántico).

Además, ordenó que se surtieran las notificaciones de rigor, entre ellas, la de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme las exigencias del artículo 610 del Código General del Proceso. 4.2. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito general de relevancia constitucional.

Al respecto, destacó que la pretensión de la acción de tutela es debatir la manera como se reconoció la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas en el año 2011 a partir de la sana interpretación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero desconoce que tal discusión refiere a un asunto de mera legalidad que no comporta relevancia constitucional.

En todo caso, precisó que la decisión frente al reconocimiento y liquidación de la sanción moratoria está fundamentada en los precedentes jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, especialmente, a la aplicación de las reglas de unificación de la sentencia del 25 de agosto de 2016 (CE-SUJ2-004-16). Al respecto precisó: “Conforme con la excepción a la regla jurisprudencial, esta subsección advirtió que en el caso concreto de la demandante se presentó una mora que se extendió por más de un año, de modo que ante la imposibilidad de reconocer sanciones simultaneas, se limitó la indemnización derivada de la no consignación oportuna de las cesantías de la libelista, correspondiente al año 2011, en la forma definida en la sentencia, esto es, hasta el 14 de febrero de 2013 en tanto que a partir del 15 de febrero debía contabilizarse la mora causada por el auxilio de cesantías del año 2012.” En estos términos concluyó que no se configuró defecto alguno, pues la decisión acusada se fundamentó en la interpretación razonable de la excepción planteada en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4.3. La Nación, Ministerio de Educación, por conducto del jefe de la Oficina Asesora jurídica, solicitó ser desvinculado de la acción de tutela debido a que no ostenta legitimación en causa por pasiva para acudir al proceso constitucional, pues no es el encargado de reconocer, pagar o reliquidar pensiones y cesantías. 4.4.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, por conducto del secretario de la Corporación, remitió el expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 08001-23-33-000-2016-00751-01 (4176- 2019). 5. Providencia impugnada En sentencia de 22 de julio de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela debido a que no superaba el requisito general de relevancia constitucional.

Esta conclusión se fundamentó en que los accionantes ejercieron la acción de tutela manera de tercera instancia para reabrir el debate ya concluido en sede ordinaria, en el cual se estableció, en aplicación de las reglas de unificación vigentes, que los intereses moratorios correspondientes al pago tardío de las cesantías del año 2011 solo se podían reconocer y pagar desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 14 de febrero de 2013, momento en el cual se empezaba a contar el siguiente periodo propio de la demora en el pago de la prestación del año 2012.

Precisó que corresponde al juez natural de la causa, en ejercicio de su independencia y autonomía, determinar e interpretar el régimen jurídico aplicable para resolver la litis puesta en su conocimiento. Luego, no puede el juez constitucional invadir sus competencias a efectos de imponer un determinado criterio, salvo que se evidencie que incurrió en un yerro que afecta los derechos fundamentales de los accionantes.

Escenario que no encontró acreditado en el caso particular. 6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia y expuso los siguientes argumentos de disenso: 6.1. La acción de tutela no se interpone como una instancia adicional, por el contrario, lo que se pretende es mostrar las fallas técnicas, carencia de fundamento y defecto sustantivo en el que incurrió la autoridad judicial accionada cuando profirió la sentencia del 11 de octubre de 2021. 6.2.

Se aplicó un criterio restrictivo al momento de interpretar la norma que fundamentó la decisión sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Además, la determinación de limitar el reconocimiento no fue motivada en la sentencia, omitiendo el juez uno de sus deberes más importantes y que guarda relación directa con el derecho al debido proceso de las partes.

Esto, porque los sujetos procesales tienen derecho a conocer los argumentos que soportan las decisiones judiciales y, en consecuencia, es deber del juez motivar con claridad y suficiencia sus providencias. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En esa medida, considera que el juez de tutela debe adelantar un juicio de validez sobre la providencia acusada con miras a establecer razonablemente si la norma aplicada tenía el alcance que le fue otorgado por la accionada. 6.3.

En el proceso se acreditó que el Municipio de Soledad aún no ha consignado las cesantías correspondientes al año 2011, por lo que debe aplicarse la sanción por mora hasta que se realice el pago. En esa medida presentó el siguiente cuestionamiento: ¿ Por qué el magistrado pone como fecha límite de mora el día 14 de febrero de 2013, cuando en realidad, las Cesantías correspondiente al año 2011 no han sido consignadas al Fondo? En su consideración lo procedente en el caso concreto era: “En otros términos, lo lógico es que, si el empleador, Municipio de Soledad, aún no ha cumplido con el deber de consignar las cesantías correspondientes al año 2011, la sanción moratoria siga causándose hasta tanto dicha prestación sea consignada.

En el caso bajo estudio, el Municipio de Soledad no canceló y hasta la fecha no ha cumplido con el deber consignar las cesantías del periodo 2011 al fondo prestacional del magisterio, por tanto, en razón de aquella negligencia la sanción moratoria deberá reconocerse hasta la fecha en que se registre la consignación de las cesantías correspondientes al periodo 2011. […] En este caso, si bien el juez concedió parcialmente la pretensión solicitada, la sanción moratoria deprecada la autorizó desde el 15 de febrero de 2012 y la cortó definitivamente el 14 de febrero de 2013, siendo que, una vez finalizados los periodos que se solaparon con la sanción que surgió en razón a otros incumplimientos, el deber es continuar contabilizando aquella sanción moratoria generada por la consignación de las cesantías que aún están pendientes, esto es, las de 2011.

Mírese que el A QUEM, -SIN EXPONER MOTIVACIÓN ALGUNA- interpretó y aplicó restrictivamente el apartado 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, sin que ello se pudiese aceptar como razonable, en tanto que, lo correcto es suspender la causación de la sanción más antigua mientras se solape con otra posterior.” CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional9 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

Ahora bien, cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Es importante tener en cuenta que, en la sentencia, SU573 de 201710, la Corte Constitucional analizó el tercer elemento en el acápite de relevancia constitucional. 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 9 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. 10 Con ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3.

Planteamiento del problema jurídico La impugnante insiste en que se acceda a las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que la discusión que propone guarda relación con un yerro sustantivo en la interpretación de la norma que resolvió la litis. Es decir, que la inconformidad que se plantea deriva de la sentencia que resolvió el caso en segunda instancia, pues a su juicio, adolece de defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas y omisión argumentativa en relación con esa errada interpretación, es decir que, la sentencia es arbitraria en lo que respecta al reconocimiento y liquidación de la sanción moratoria.

Conforme a los antecedentes expuestos, la Sala debe establecer si le asistió razón al a quo al declarar la improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito de relevancia constitucional. De superarse este examen, se analizará si la acción de tutela cumple con los demás presupuestos generales de procedibilidad y, en caso afirmativo, pasará a determinar si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia del 11 de octubre de 2021. 4.

El caso individual no acredita el requisito general de relevancia constitucional 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que “no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”11. Es necesario que el 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01.

C. P: Jorge Octavio Ramírez R. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, su uso está proscrito cuando se emplea como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. 4.2. Analizados los argumentos de disenso de la accionante, esta Sala considera, en línea con lo indicado por el a quo, que la acción de tutela no supera el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, debido a que: (i) la acción de tutela se interpone para discutir cuestiones de mera legalidad que ya fueron decididas en el curso del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho por el juez natural de la causa;

(ii) la sanción moratoria no fue solicitada en los términos que ahora pretende que sean reconocidos en la acción de tutela; y (iii) la motivación de la sentencia no comporta un error flagrante en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional cuando se interpone la acción de amparo contra providencias judiciales de altas Corporaciones.

Pasa la Sala a desarrollar los argumentos que respaldan las anteriores afirmaciones. 4.3. En primer lugar, se precisa que la inconformidad de la accionante refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el impago de las cesantías correspondientes al año 2011, cuando ingresó en periodo de prueba al servicio de docencia. Es pertinente recordar que el reconocimiento mismo de las cesantías del año 2011 fue una de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Cervera Herrera.

Así pues, en la sentencia acusada, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció, entre otras, sobre el reconocimiento de estas dos pretensiones. En primera medida, revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que había negado el reconocimiento de las cesantías del año 2011. Dijo que la demandante se vinculó al Municipio de Soledad en el año 2011 a través de una relación legal y reglamentaria, precedida de nombramiento y posesión, por lo que tiene derecho a que le sean reconocidas las cesantías causadas en la proporción correspondiente.

Descartó así la tesis según la cual la vinculación en periodo de prueba no permitía el reconocimiento de las cesantías. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Ahora, relativo a la sanción moratoria, la sentencia planteó el siguiente problema jurídico: “¿Se acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas causada en los años 2011 a 2014? Esta inquietud fue resuelta en los siguientes términos: “(…) se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de cesantías de la demandante en los años 2011 a 2014, comoquiera que demostró los supuestos fácticos para ser beneficiaria de la sanción moratoria que reclama.

Ahora bien, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite no se encuentra prescrita.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, se tiene probado en el expediente lo siguiente: En el caso que nos ocupa, la demandante afirmó en el escrito de la demanda que en el año 2011 no le fueron consignadas sus cesantías y que en los años 2012 a 2014 le fueron consignadas de forma tardía. El municipio de Soledad sostuvo en el escrito de contestación de la demanda que la libelista por haberse nombrado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, no tenía deber alguno de consignar el auxilio de cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a la vigencia causada, pues de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 los recursos con los que se financian las cesantías de los docentes, no son consignados directamente por el municipio, sino que son transferidos al fondo directamente por la Nación, con cargo al Sistema General de Participación. Por su parte, la Nación, Ministerio de Educación, Fomag se atuvo a lo que se probara en el proceso.

En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencían el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Ahora bien, se extrae del extracto de intereses a las cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A., de fecha 5 de febrero de 2015, da cuenta de los giros e intereses a las cesantías correspondientes a la señora Cervera Herrera en los años 2012 (el 27 de marzo de 2013), 2013 (el 22 de marzo de 2014) y 2014 (el 18 de marzo de 2015).

Tal documento no contiene novedad alguna del año 2011. Con fundamento en lo anterior, lo que respecta a las cesantías causadas por el año 2011 no han sido consignadas y, por lo tanto, es válido afirmar que la entidad territorial sí incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013. Lo anterior en virtud de que a partir de dicha fecha se causó una nueva sanción por la tardía consignación del auxilio del año 2012.

En cuanto a los años 2012 a 2014 la mora corrió de la siguiente manera: PERIODO FECHA LÍMITE DE CONSIGNACIÓN FECHA EFECTIVA DE CONSIGNACIÓN PERIODO DE MORA 2012 14 de febrero de 2013 26 de marzo de 2013 15 de febrero de 2013 a 25 de marzo de 2013 2013 14 de febrero de 2014 21 de marzo de 2014 15 de febrero de 2013 a 20 de marzo de 2014 2014 14 de febrero de 2015 17 de marzo de 2015 15 de febrero de 2015 a 17 de marzo de 2015 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En virtud de lo anterior, como no se acreditó que las cesantías de la demandante en los años 2011 a 2014 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, se tiene en principio, que la entidad territorial demandada incurrió en mora, desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013, día anterior a la fecha en que se generó una nueva mora por la inoportuna consignación de las cesantías del año 2012.

Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 9 de mayo de 2014, sin que el ente territorial hubiere dado respuesta a la petición, por lo que se materializó la situación descrita en el artículo 83 del CPACA, no se configuró la prescripción. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, declarar la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo que se demanda en esta instancia, y que negó a la demandante el reconocimiento de las cesantías correspondiente al año 2011, así como la sanción moratoria por la no consignación en los términos previstos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, de las cesantías anualizadas para los años 2011 a 2014, ante el Fomag A título de restablecimiento del derecho, se ordenará reconocer y pagar ante Fomag y a favor de la señora Cervera Herrera las cesantías anualizadas correspondientes al año 2011.

Igualmente pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: i) Por el periodo 2011: desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013, día anterior a la fecha en que se generó una nueva mora por la inoportuna consignación de las cesantías del año 2012., ii) Por el periodo 2012: desde el 15 de febrero de 2013 al 26 de marzo de 2013; iii) Por el periodo 2013: desde el 15 de febrero de 2014 al 21 de marzo de 2014 y; iv) Por el periodo 2014: desde el 15 de febrero de 2015 al 17 de marzo de 2015.

Los antecedentes expuestos corroboran que la cuestión relativa al reconocimiento de las cesantías anualizadas a favor de la demandantes para el año 2011, así como de la sanción moratoria por el periodo 2011 a 2014, fue debidamente estudiada y decidida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a las pruebas del proceso y al marco jurídico que se estimó aplicable y a las pruebas del proceso.

Adicional a lo anterior, en la providencia se explicó que la sanción moratoria del año 2011, se causó en el lapso del 15 de febrero de 2012 hasta el 14 de febrero de 2013, debido a que a partir de ese momento se empezó a causar una nueva mora por el pago tardío de las cesantías del año 2012. En la sentencia también se informó que la sanción moratoria es única y no acumulativa, por lo que se descarta la concurrencia de sanción. Entonces, es claro para la Sala que la accionante acude a la acción de tutela con el fin de retomar la discusión respecto de la aplicación e interpretación normativa, relativa a la sanción moratoria correspondiente a las cesantías del año 2011; cuestión que fue resuelta por el juez natural de la causa en la sentencia acusada, que corresponde al órgano de cierre de la jurisdicción para los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, y con la correspondiente indicación de los fundamentos probatorios y fácticos que sustentaron la decisión. 4.4.

Ahora, frente a la manera como considera la accionante que debe aplicarse la sanción moratoria en relación con la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2011 y la alegada omisión de la autoridad accionada de pronunciarse frente al cómputo propuesto, esta Sala observa que se trata Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de un argumento de interpretación normativa que no fue propuesto en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no es posible estructurar un defecto ante tal omisión. Vistos los escritos de la demanda12 y de la apelación13, se observa que la actora solicitó, en general, el reconocimiento de la sanción moratoria por los periodos 2011 a 2014, pero no expuso la tesis de la operancia de la sanción del año 2011 que propone ahora en la acción de tutela.

En esa medida, no se le puede exigir al juez natural de la causa que se pronuncie frente a un escenario de interpretación normativa que el interesado no puso oportunamente en su consideración. En ese contexto, al tratarse de una cuestión de mera legalidad, prima la interpretación que sobre la norma aplicable hizo el juez natural de la causa. 4.5.

De otra parte, tratándose de una acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones, el análisis del requisito de relevancia constitucional se torna más exigente y la procedibilidad de este mecanismo judicial es aún más restrictiva, pues se trata, en este caso, del Tribunal de cierre en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en esa línea se robustece el elemento de especialidad del juez respecto de la causa que conoce y los principios de independencia y autonomía. Es por ello por lo que, la jurisprudencia constitucional14 exige que, para el análisis de fondo de la acción de tutela en estos eventos, se haya identificado en la providencia cuestionada “una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención de juez constitucional”, escenario que no se identifica en el caso concreto. 4.6.

Como argumento adicional que refuerza la decisión de improcedencia en el caso concreto, conviene indicar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, afirmó que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, por lo que no comporta relevancia constitucional por tratarse de un “reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela”15.

En esta providencia también se indicó que solo será procedente la 12 En el folio 8 del Cuaderno 1 del expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 08001-23-33-000-2016-00751-01 (Samai, índice 14), al respecto se lee: “PRETENSIONES: (…) Tercero: se ordene la consignación de las cesantías de mi mandante correspondiente al año 2011,- Se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por la no consignación oportuna de las cesantías de mi prohijada, correspondiente a los años 2011 hasta 2014.” 13 En el folio 260 del Cuaderno 2 del expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 08001-23-33-000-2016-00751-01 (Samai, índice 14), al respecto se lee: “Como consecuencia de la anterior declaración, solicito que se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 2011, y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2011, 2012, 2012 (sic) y 2014 solicitadas por la actora.” 14 Corte Constitucional, sentencias SU917 de 2010, SU050 de 2017, SU573 de 2017 y SU072 de 2018. 15 La cita completa, es del siguiente tenor: “De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

Además, según se deriva de los antecedentes de los casos acumulados, no es prima facie admisible considerar que la falta de reconocimiento de aquella pretensión económica pueda comprometer su mínimo vital, en la medida en que Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 acción de tutela en la que se discuta la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, cuando su falta de pago conlleve la vulneración al mínimo vital o seguridad social del accionante.

La acción de tutela que nos ocupa pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el lapso adicional al dispuesto en la sentencia ordinaria del 11 de octubre de 2021, por lo que, conforme la regla antes enunciada la litis no comporta relevancia constitucional. Además, la accionante no presenta motivación alguna que demuestre que la alegada omisión impacta su mínimo vital, por lo que, se insiste, la sentencia es improcedente. 4.7.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por el tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito.

De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales. De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeto a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. 5 Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 22 de julio de 2022, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. los tres accionantes mantienen vigente su vínculo laboral con el Departamento del Atlántico –como se refiere, igualmente, en el apartado que sigue–.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-03170-01 Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO