73001233300020190007501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) DEMANDANTE: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 DEMANDADO: María Ignacia Pulido Vásquez Tema: Lesividad.

Reconocimiento pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional. Condena en costas de primera instancia y devolución de sumas percibidas de buena fe. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), instauró demanda en contra de la señora MARÍA IGNACIA PULIDO VÁSQUEZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (lesividad), con el fin de que se acceda a las siguientes, PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de la Resolución 28129 del 31 de diciembre de 1997, por medio de la cual, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la demandada.

De igual manera, de la Resolución 13789 del 11 de mayo de 2005 que reliquidó la pensión y dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela emitido el 19 de agosto de 2004 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. 1 En adelante UGPP. 2 Folio 105 C1. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) Que a título de restablecimiento del derecho se condene a restituir a la entidad de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas sin tener derecho y condenar a la demandada en costas.

HECHOS 3 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que la demandada nació el 3 de julio de 1946 y durante su vida laboral tuvo una vinculación en calidad de docente nacional, desde el 1. ° de marzo de 1972 hasta el 30 de diciembre de 2004. Que el último cargo desempeñado fue como docente en el Instituto Técnico Agroindustrial de Cajamarca.

Que mediante la Resolución 28129 del 31 de diciembre de 1997, la extinta Cajanal reconoció la pensión gracia en una cuantía de $275.938,18, a partir del 3 de julio de 1996. Que, en acatamiento del fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2004, emitió la Resolución 13789 del 11 de mayo de 2005 mediante la cual, reliquidó la pensión con la inclusión de todos los factores salariales elevándola así en una cuantía de $309.051,61 a partir del 3 de julio de 1996.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 1.° de abril de 2019, notificado a la señora María Ignacia Pulido Vásquez el 12 de junio del mismo año4. La solicitud de medida cautelar fue negada en auto del 10 de febrero de 20205, decisión que fue confirmada mediante providencia del 14 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima al resolver el recurso de reposición6.

Por su parte, la demandada presentó memorial de contestación7 y consideró negar las pretensiones al indicar que cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión. Propuso las excepciones de buena fe y el cumplimiento de los requisitos legales. En la audiencia inicial8, fijó el litigio estableciendo el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, ordenó incorporar las pruebas allegadas y negó las deprecadas por la UGPP.

Ordenó emitir sentencia anticipada y corrió traslado para alegatos. 3 Folios 105 a 108 C1. 4 Folios 164 a 165 C2. 5 Folios 128 a 132 del cuaderno medida cautelar. 6 Folios 146 a 148, Ibidem. 7 Folios 229 a 235 C2. 8 Folios 210 a 213 C2. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo del Tolima, dictó sentencia el 8 de octubre de 2020, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad del acto reprochado y negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe.

Como sustento de ello, advirtió que, del material allegado al plenario, pudo constatarse que la señora María Pulido no tenía derecho a disfrutar la pensión gracia reconocida, pues se desempeñó como docente con una vinculación nacional en las instituciones educativas Colegio San José de Dolores y Santa Lucía de Purificación, sin que demostrara una vinculación territorial o nacionalizada previo al 31 de diciembre de 1980, tal como lo prevé la Ley 91 de 1989.

Que de acuerdo con el certificado allegado por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, en el que consta que se vinculó como docente en los núcleos educativos de San José de Dolores y Técnico Santa Lucía de Purificación con carácter nacional, del que se presume su veracidad y sobre el cual no fue desvirtuada según los artículos 167 del Código General del Proceso y 306 del CPACA.

También sustenta el tipo de vinculación nacional, el hecho de que fue trasladado mediante la Resolución 4108 de 1978, pues del Núcleo San Isidro de Acacías pasó al Departamento del Tolima, siendo el único competente el Ministerio Nacional para autorizar dicho traslado por hacer parte de la jurisdicción entre los dos territorios. Sostuvo que, de acuerdo con los certificados de pagos allegados, evidencia que los descuentos de nómina los destinaban a Cajanal, misma que se efectuaban a los empleados nacionales a partir de la Ley 4 de 1966 y que posteriormente estos docentes, fueron vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

Advirtió que no procedía la devolución de los dineros percibidos, porque la conducta de la demandada no podía considerarse como fraudulenta, maliciosa o deshonesta, pues según lo previsto en el literal c, numeral 1.° del artículo 164 del CPACA, la buena fe es una presunción de carácter constitucional, mientras que la mala fe debe ser probada por quien la alega y como no quedó demostrada tal condición, no procedía el restablecimiento solicitado por la UGPP. 9 Folios 241 a 246 C2. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada10 interpuso recurso, en el que solicita revocar la decisión, al considerar que tanto en la contestación de la demanda, como en el escrito de los alegatos de conclusión, precisó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado11, no resulta acertado como prueba idónea o cierta, los certificados de tiempo de servicio que reposan en el expediente administrativo de la señora María Pulido, toda vez que debe constatarse con otras pruebas.

Señaló que en virtud de la Ley 39 de 1903, la señora María Ignacia Pulido se desempeñó como docente de primaria así: Escuela San Isidro Mesetas – Meta (Resolución 1195/72 -1/03/21972 a 28/02/1978, total de 5 años, 10 meses, 28 días); Colegio San José de Dolores- Tolima (Resolución 1185/78 – 12/06/1978 a 17/07/1979, total 1 año, 1 mes, 6 días);

Institución Educativa Técnico Santa Lucía de Purificación – Tolima (Resolución 9641/79 – 18/07/1979 a 21/01/1991, total de 11 años, 6 meses y 4 días y Resolución 002/1991 – 22/01/1991 a 23/11/1997, total de 6 años,10 meses, 4 días); Institución Técnica Agroindustrial – Tolima (26/11/1997 a 16/01/2005, total, 7 años, 1 mes, 21 días). Advirtió que, para demostrar la vinculación de los docentes, debe probarse con los actos de nombramiento y posesión, además del certificado de los recursos con los que fueron pagados sus salarios, siendo estos elementos idóneos, pero que para el caso, no fueron decretados.

Que el procurador judicial también las solicitó, pero el a quo hizo caso omiso, por lo que dejó en consideración de esta Corporación la facultad oficiosa prevista en el artículo 237 del CPACA. Concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional12, ante las contradicciones argumentativas y falencias en la valoración probatoria de un fallo judicial, es deber del superior buscar la verdad para garantizar la prevalencia de los derechos, por lo que el juzgador deberá de actuar oficiosamente ante la duda.

La parte demandante13 presentó escrito de apelación adhesiva en el que solicita revocar parcialmente la sentencia en el sentido de ordenar la devolución de los dineros, al considerar que está acreditado que la docente percibió sumas de dinero que no le correspondían porque se hizo acreedora de una pensión, sin que tuviera el derecho, tal como lo certificó el FOPEP.

Que la anterior situación evidencia un detrimento patrimonial y desequilibrio al sistema de seguridad social, además de un enriquecimiento ilícito a favor de la señora María Ignacia Pulido de Vásquez, configurándose su mala fe. 10 Folios 253 a 260 C2. 11 SU del 21 de junio de 2018. 12 SU-768 de 2014. 13 Folios 324. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) Además manifiesta inconformidad con la decisión de no condenar en costas, al manifestar que la UGPP debió iniciar una serie de actuaciones procesales para obtener la nulidad de los actos demandados y acudir a una firma de abogados para que ejerciera el derecho a la densa y postulación, situación que atendió a una serie de cargos procesales, sin embargo esta situación no fue analizada en virtud de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP; como sustento de ello, transcribió apartes de sentencia emitida por el Consejo de Estado sobre el análisis del carácter objetivo cuando la parte resulta vencida en el proceso para la procedencia de la condena en costas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ambas partes presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron los argumentos de la demanda, su contestación y el recurso de apelación.14 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto15, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo, al considerar que, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 21 de junio de 2018, la prueba de calidad de docente puede acreditarse con los decretos de nombramiento o en su defecto con los certificados de la autoridad nominadora que dan cuenta del tipo de vinculación. Sostuvo que sería preciso haber contado con los actos de nombramiento, posesión y diferentes certificados que demostraran plenamente la vinculación de la demandada, sin embargo, el a quo consideró que con las certificaciones arrimadas al plenario resultaba razonable inferir la vinculación nacional de la docente, por lo que no podía ser beneficiaria de la pensión gracia. Adicionalmente, dispuso que no resulta posible verificar con el certificado de pagos efectuados a la docente, si el origen de los recursos provenía del situado fiscal o del sistema general de participaciones.

En cuanto a la devolución de las sumas pagadas a la accionada, se entiende que en ello no medió mala fe de la docente y la UGPP no acreditó alguna maniobra fraudulenta de su parte, por lo que no están configurados los presupuestos del artículo 164 del CPACA. 14 Ver índices 12 y 13 de la plataforma SAMAI. 15 Folio 14 de SAMAI. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección, es el de determinar si alguno de los períodos de labor de la demandada como docente oficial lo fue bajo una vinculación del orden territorial y nacionalizada que puedan considerarse para consolidar la pensión gracia. Analizar si están dados los presupuestos para ordenar la devolución de los dineros percibidos por la señora María Ignacia Pulido Vásquez, igualmente deberá determinarse si era procedente la condena en costas en primera instancia contra la parte demandada.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados, «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»16. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto.

Por su parte, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos, «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público 16 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199717 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201818 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones, «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta 17Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 18 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original).

En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores. Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una delegación mediante la cual dichas autoridades posesionan a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202219 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

Cuestión previa Al analizar el material probatorio allegado al plenario, como primera medida, resulta necesario advertir que no existe prueba alguna de los actos de nombramiento o posesión, mediante los cuales fue vinculada la señora María Pulido; como puede verse en el trámite de primera instancia, el Tribunal mediante auto del 12 de agosto de 2020, ordenó incorporar las pruebas allegadas al plenario y negó la práctica de la prueba requerida por la demandada sobre los documentos de nombramiento y certificados, con sustento en que la interesada no solicitó las pruebas ante las entidades respectivas en virtud de los artículos 78 numeral 10 y 173 del CGP y en concordancia con el artículo 103 del CPACA; decisión esta que no fue objeto de recurso alguno por parte de la docente, ni tampoco puede evidenciarse que haya presentado solicitud alguna que interpelare la necesidad del decreto de pruebas.

También puede observarse que, de la intervención del ministerio público en primera instancia, se advierte que puso a consideración de la autoridad judicial el ejercicio oficioso del decreto de pruebas, mismo que no efectúo, tal situación fue reiterada nuevamente por la parte demandada en el escrito de apelación y por el procurador delegado ante esta Corporación. Sin embargo, en esta instancia judicial, la Sala no considera pertinente decretar de oficio al observarse que no están dados los presupuestos previstos en el artículo 213 del CPACA.

Resolución del caso concreto En primer lugar, es destacable el hecho de que, para definir el presente litigio, se torna innecesario efectuar un análisis integral de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, toda vez que el centro de discusión radica en verificar si alguno 19 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) de los períodos de labor de la demandada como docente oficial lo fue bajo una vinculación del orden territorial y nacionalizada que pueda ser considerada por haber consolidado la pensión gracia y si están dados los presupuestos para ordenar la devolución de los dineros percibidos por la señora María Ignacia Pulido Vásquez, además, si procedía la condena en costas en su contra.

Pues bien, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas citadas disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial.

Luego, aun si se trata de un docente vinculado por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Así las cosas, la Sala advierte que a la señora María Ignacia Pulido Vásquez le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 28129 del 31 de diciembre de 1997.20 Para el efecto, se encuentra demostrado que la entonces Cajanal tuvo en cuenta los tiempos laborados como docente entre el 1.° de marzo de 1972 y el 5 de octubre de 1996, esto es, por un tiempo aproximado de 24 años, lo cual permitiría, en principio, concluir que la educadora cumplía uno de los requisitos esenciales para ser beneficiaria de la prestación en comento.

Ahora, en el expediente digital, obra el certificado de tiempo de servicio21 proferido por la Secretaría de Educación del Tolima, donde, puede evidenciarse que la señora María Pulido, se desempeñó como docente con una vinculación nacional en las siguientes fechas: entre el 1. ° de marzo de 1972 y el 16 de enero de 2005, lapso durante el cual, se desempeñó en diferentes planteles educativos en atención a los traslados y encargos que se relacionan a continuación: • Del 1.° de marzo de 1972 al 28 de febrero de 1978 en calidad de docente del Colegio Núcleo San Isidro, de Acacías – Meta; 20 Folios 42. 21 Folio 44. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) • Desde el 1.° de marzo de 1978 hasta el 17 de julio de 1979, como docente de educación primaria en el Núcleo Escolar Rural San José, en el municipio de dolores – Tolima y; • Entre el 1.° de julio de 1995 y el 30 de septiembre de 1996, como profesora de básica primaria en el Núcleo Escolar Rural Santa Lucía, en el municipio de Purificación -Tolima y estuvo como docente en encargo de la misma entidad del 22 de enero del 1991 al 25 de noviembre de 1997. • Que efectúo traslado para el Instituto Técnico Agroindustrial de Cajamarca, tiempo de servicio entre el 27 de noviembre de 1997 y el 16 de enero de 2005, fecha última de su retiro.

Como sustento de ello, se adjunta lo enunciado, así: Además, se demuestra que la señora María Ignacia Pulido, solamente tuvo un nombramiento a partir de una relación legal y reglamentaria como docente, pues tal como lo indica el certificado, fue a partir de la Resolución 1195 del 3 de abril de 1972 que se vinculó al servicio oficial, puesto en el mismo certificado se evidencia que luego de 1972, se presentaron situaciones administrativas como traslados o 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) encargos, sin que exista prueba alguna que demuestre, que fue retirada o nombrada nuevamente.

La anterior situación puede corroborarse con el siguiente certificado proferido por el director del Núcleo Escolar Rural “Santa Lucía”, en el que demuestra que se efectúo un traslado de la señora María Pulido Vásquez aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, esto es, que efectivamente su nombramiento lo efectúo dicha cartera ministerial, así: Recordemos que el alcance del artículo 9 de la Ley 29 de 1989 relativo a la desconcentración administrativa al asignar como función a cargo de los alcaldes, la de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados, razón por la cual no se puede concluir automáticamente que un nombramiento efectuado con sustento en dicha norma tiene alguna de esas dos connotaciones, hasta tanto no se verifiquen las demás causas y contextos de la vinculación. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) Lo anterior se afirma aun en la medida en que, si bien no se encuentra en el proceso la copia de los actos administrativos de nombramiento de la demandada como maestra desde las aludidas fechas, lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo relacionado con la prueba de calidad de docente territorial, mismas circunstancias que pueden adaptarse al validar la vinculación de docente nacional o nacionalizado, pues la regla que dispuso permite adaptar otros medios de prueba para resolver el caso, tal como lo advirtió en la regla que se relaciona: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» De hecho, tal como lo estimó el tribunal de origen, lo propio se concluye sobre el nombramiento que se efectúo y a través del cual ejerció sus funciones en distintos planteles educativos en los que se identificaban como núcleos de escuelas rurales y de distinto orden departamental, así, se tiene que las unidades desconcentradas como lo son dichos núcleos educativos, tenían como función principal apoyar a los establecimientos educativos y administraciones municipales de su jurisdicción, atendiendo así los planes reglamentados por el Ministerio de Educación Nacional, tal como puede verse, en el caso de la señora María Ignacia Pulido, que fue nombrada en principio como docente en el departamento del Meta y posteriormente fue trasladada al Tolima.

De igual manera, resulta pertinente mencionar que de conformidad con el decreto 1246 de 1990, se mencionan algunos aspectos relevantes del sistema de nuclearización para la administración de la educación, así: «[…] Artículo 1.- Se entiende por nuclearización educativa el proceso de administración que a partir del estudio de la realidad local y con el propósito de mejorar la prestación del servicio, busca generar el desarrollo educativo-cultural que facilite la solución a los problemas educativos locales. […] Artículo 4.- Se entiende por núcleo de desarrollo educativo la unidad institucional a través de la cual se administra la educación, en el nivel local. […] Artículo 7.- Para administrar la educación, la estructura de la nuclearización tendrá las siguientes instancias: • Local, constituida por el municipio, con el núcleo o los núcleos de desarrollo educativo que lo integren 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) • Regional, constituida por el departamento, intendencia o comisaría, con la Secretaría de Educación y los institutos adscritos y vinculados al sector educativo. • Nacional, constituida por el Ministerio de Educación Nacional y los establecimientos públicos adscrito y vinculación al mismo y de competencia nacional […]» Por lo expuesto, al observarse que en uno de los certificados proferidos por el Núcleo Escolar Rural Santa Lucía del municipio de Purificación- Tolima, se advierte que su vinculación fue de carácter nacional, lo cual se acompasa con la realidad de la docente, quién únicamente tuvo un nombramiento a cargo de la Nación para ocupar un cargo en los diferentes núcleos de competencia nacional, dado que de manera contraria, en vez de traslados o encargos, debían de ser nuevas vinculaciones a través de los distintos núcleos, bien fuera de carácter local o regional y en ese caso la situación de la accionada hubiese variado, empero, como el caso no versa sobre tal condición, la Sala, continúa con la validación de la única vinculación nacional, como sustento de ello, se relaciona: 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) […] La anterior situación es suficiente para confirmar la sentencia impugnada, pues es evidente que la demandada no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia pues, tal como se determinó, siempre tuvo una vinculación nacional a través de una relación legal y reglamentaria, desempeñándose en las plazas del mismo carácter.

Así las cosas, de las pruebas allegadas, puede observarse que el Ministerio de Educación fue la entidad que efectúo su vinculación y, por lo tanto, al tener el carácter de nacional, no podía ser beneficiaria de la pensión gracia. Como sustento de ello, se trascribe los apartes desarrollados en sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, donde el Consejo de Estado señaló: 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) «[…] 3.4.3.1 Docentes nacionales, nacionalizados y territoriales.

El artículo 1 de la Ley 91 de 1989, categoriza y define a los docentes oficiales de la siguiente manera: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. […] En cuanto al personal nacional la regla es clara. Tanto el marco jurídico que rige la aludida prestación como la doctrina legal en la materia son explícitos en advertir que los docentes nacionales no tienen derecho a su reconocimiento, y que el tiempo laborado en esa condición no se puede computar con el servido en calidad de educador nacionalizado o territorial […]» De otra parte, la Sala reprocha el comportamiento pasivo de la parte demandada, al mostrar una inactividad probatoria, al no tener como propósito desvirtuar la veracidad de los certificados que fueron aportados por la UGPP, dado que no obra en el plenario actuación alguna mediante la cual hubiese allegado los documentos de nombramiento, posesión u otros que pretendieran demostrar la vinculación distinta a la nacional y que le permitiera reconocerla como beneficiaria de la prestación. Bajo este contexto, resulta plenamente acertado lo considerado por el tribunal de primera instancia relacionado con el hecho de que el tiempo de labor oficial de la reclamante solo fue en calidad de docente del orden nacional desde el 1 ° de marzo de 1972 hasta el 16 de enero de 2005, y que por lo tanto no podía acceder al derecho a la pensión gracia, puesto que por la naturaleza de sus vinculaciones no sería legalmente viable computar tales tiempos para efectos de colmar los requisitos de los 20 años de servicio como educadora territorial o nacionalizada, o para la demostración del lapso anterior al 31 de diciembre de 1980, indispensables a fin de configurar a su favor el derecho pretendido.

Por lo tanto, al no satisfacerse las exigencias bajo estudio, resulta inane verificar las faltantes y, en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda. Por otra parte, una vez confirmado el hecho de que el reconocimiento de la prestación en litigio a favor de la accionada efectivamente era ilegal, se hace necesario determinar si como lo solicita la UGPP, debe ordenarse el reintegro de las sumas de dinero abonadas a aquel por concepto de mesadas pensionales.

Sobre el punto debe recordarse que, por regla general, al declarar la nulidad de un acto de carácter particular y concreto, las cosas deben volver al estado en el que se encontraban antes de que este naciera a la vida jurídica. No obstante, en aquellas demandas donde se pretenda la nulidad de un acto que reconoció una prestación 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) periódica, como es el caso de la pensión gracia, y como restablecimiento se solicite la devolución de las sumas de dinero pagadas y no debidas, dicho precepto no puede aplicarse de forma absoluta, dado que el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA, previó que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]».

Así, para la Subsección el hecho de que la señora María Ignacia Pulido Vásquez hubiese reclamado el reconocimiento de una pensión gracia en su favor, no denota a partir de esa sola situación, un actuar de mala fe dirigido a defraudar a la administración. Así, por ejemplo, la mala fe tiene lugar cuando se despliegan otras actividades, como cuando se acude a la acción de tutela en un lugar diferente al domicilio, y pese a que por la vía administrativa se le había negado expresamente el reconocimiento a dicho derecho al interesado.32 De acuerdo con lo expuesto, el actuar de la demandada no se apartó del postulado de la buena fe, es decir, no realizó afirmaciones engañosas, ni se probó que hubiese aportado documentos falsos encaminados a demostrar que prestó sus servicios docentes en entidades territoriales, tan es así, que el reconocimiento de la prestación se confirió aun sabiendo que el tiempo laborado lo fue en calidad de docente del Ministerio de Educación Nacional.

Tampoco se advierte que hubiera actuado de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión gracia reconocida, por el contrario, se colige que este, al presentar la petición actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello. En ese orden de ideas, ante la falta de elementos de juicio que permitan corroborar las afirmaciones de la entidad demandante, la Sala no accederá a su solicitud presentada en su recurso de apelación, por lo que finalmente deberá confirmarse en su totalidad la sentencia apelada.

Sobre la condena en costas de primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la presente Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida en ejercicio de la autonomía propia del tribunal de origen, previamente a las referidas circunstancias.

Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la providencia apelada (8 de octubre de 2020), asumir en virtud el artículo 188 del CPACA que, si bien en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre la condena en costas, dicha regla contempla una excepción puntual en los eventos en los que se ventile 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021) un interés público32, tal como sucedía en el presente caso donde la misma entidad oficial instaura una demanda contra su propio acto por considerarlo ilegal, esto en búsqueda de la protección del erario.

Por ello, como efectivamente el a quo acudió a esta postura jurídica, no resultaba viable la imposición de la referida carga en primera instancia, de manera que también se deberá confirmar la sentencia apelada en este aspecto. Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 20 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2019-00075-01 (0491-2021)

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a ambas partes, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: De conformidad con el artículo 75 del CGP y para los efectos del poder general22, se reconoce personería a Cristián Felipe Muñoz Ospina, con Tarjeta profesional 131.246 del C.S.J. para que actúe en nombre y representación de la UGPP.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 22 Índice 19 de SAMAI.