Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Demandado: ESE Salud Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Esperanza Arias Valencia, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) D-1534 del 29 de mayo de 2015; y ii) D-1854 del 26 de junio de 2015, expedidos por el gerente general de la ESE Salud Pereira, por los cuales se negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales que prestó 2 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia desde diciembre de 2005 hasta febrero de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague i) el excedente de los salarios liquidados con los recargos por concepto de dominicales, festivos y horas extras; ii) las prestaciones sociales causadas entre los años 2006 y 2015;1 y iii) los valores que sufragó por concepto de retención en la fuente por los honorarios percibidos, así como los aportes en salud y pensión. Además, reclamó que las sumas reconocidas sean actualizadas y que se ordene el pago de los intereses comerciales y moratorios correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Esperanza Arias Valencia prestó sus servicios personales para la ESE Salud Pereira, en el cargo de auxiliar de enfermería, a través de «órdenes de prestación de servicios» celebrados en diferentes períodos entre el 4 de abril de 2006 y el 30 de octubre de 2014. ii) Durante la relación laboral percibió honorarios en cuantía inferior a la del personal de planta que desempeñaba similares funciones y tareas; sin embargo, no tenía derecho a prestaciones sociales y debía pagar pólizas, seguridad social y asumía los descuentos de retención en la fuente. iii) Los horarios y días laborados eran establecidos mediante cuadros de turnos, a través de la coordinadora del servicio de urgencias de la Unidad Intermedia Cuba del Centro de la ESE Salud Pereira.

De acuerdo con estos, la entidad dejó de pagarle los recargos nocturnos, dominicales y festivos. iv) Por lo anterior, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las consecuentes sumas de dinero adeudadas. La petición fue negada a través de los 1 Si bien en los actos demandados se resolvió la solicitud de reconocimiento de la relación laboral entre los años 2005 a 2015, en las pretensiones de la demanda se reclamó el lapso comprendido entre 2006 y 2015. 3 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia actos demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 13, 49, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 71 de la Ley 50 de 1990; 195 de la Ley 100 de 1993; 10, 23, 186, 249, 301 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 909 de 2004; 3 de la Ley 1437 de 2011; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1950 de 1972, 1919 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:2 i) Todas las personas vinculadas a empresas sociales del estado tienen la calidad de empleados públicos, salvo los trabajadores oficiales que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de lo que se deduce que los auxiliares de enfermería son empleados públicos que realizan labores propias del personal de planta, bajo la subordinación y dependencia de la enfermera jefe de la institución. Pese a que las labores desempeñadas son permanentes y propias del personal de planta, la mayoría de auxiliares de enfermería que prestan sus servicios en la ESE Salud Pereira lo hacen a través de un intermediario, con tratamiento diferente. ii) La Ley 50 de 1990 establece que las empresas de servicios temporales contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la temporal, la cual tiene respecto de éstas el carácter de empleador.

Los usuarios de estas empresas solo pueden contratarlas cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo, por un término de 6 meses, pero no para reemplazar personal de planta de manera permanente. 2 Folios 130 a 147. 4 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Salud Pereira, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) Entre la ESE y la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios para realizar actividades específicas de apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería, y de acuerdo con las pruebas aportadas se encuentra que las actividades desarrolladas no fueron continuadas, no existió dependencia ni subordinación, e incluso hubo suspensiones de meses entre los contratos. ii) La actividad contractual tuvo lugar conforme a otros contratos celebrados a su vez por la demandada con distintas entidades prestadoras de los servicios de salud, en razón de las cuales se generan las necesidades del servicio, y concluidas estas se terminaban los demás. Aquellos celebrados por la demandante se rigen por el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2018, i) declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los períodos comprendidos entre a. el 13 de diciembre de 2005 y el 12 de enero de 2006, b. el 4 de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2008, c. el 2 de enero y el 1.º de noviembre de 2009, y d. el 4 de enero de 2010 y el 2 de noviembre de 2011; ii) reconoció la existencia de una relación laboral entre la señora Esperanza Arias Valencia y la entidad demandada desde el 1.º de julio de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2014; y iii) la condenó al pago de prestaciones sociales y aportes a salud y pensión. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) Está demostrado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Salud Pereira el período comprendido entre el 13 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2014 y que por dicha labor era remunerada mensualmente por esta con recursos propios. 3 Folios 170 a 176. 4 Folios 228 a 250. 5 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia ii) Las declaraciones rendidas por los testigos dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios, de las que se resalta el cumplimiento de horarios conforme a un cuadro de turnos, y la necesidad de solicitar permisos o autorizaciones para ausentarse del lugar de trabajo.

Además, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,5 del empleo desempeñado por la señora Arias Valencia se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados más allá de los que ofrecía el personal de planta. En síntesis, no fue desvirtuado el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por las jefes de enfermeras.

De igual manera, es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, sino que por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al acatamiento de órdenes. iii) Si bien la demandante estuvo vinculada a una empresa de servicios temporales entre el 6 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, la relación laboral prevalece sobre el acuerdo celebrado, en los términos descritos por el Consejo de Estado en la providencia del 27 de abril de 2016,6 por lo tanto, la prestación del servicio durante ese período desnaturaliza la figura de los trabajadores temporales. iv) En consecuencia, deben reconocerse las prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el pago de las cotizaciones correspondientes a seguridad social y el cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

Sin embargo, en atención a que entre uno y otro contrato se presentaron interrupciones significativas superiores a 2 meses, frente a tales lapsos corre en distintos momentos el término de la prescripción; por lo tanto, operó el aludido fenómeno frente a las relaciones laborales acontecidas entre el 13 de diciembre de 2005 y el 2 de noviembre 5 Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 21 de julio de 2016, radicado 25000 23 25 000 2010 00373 01 (2830-2013), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve 6 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia de 2011, toda vez que la reclamación la presentó el 19 de mayo de 2015. v) Le asiste razón a la demandante en cuanto al derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y frente a los cuales no operó la prescripción, que deben ser pagados directamente a ella. vi) La declaratoria de la relación laboral que se reconoce entre la demandante y la ESE, no le otorga la calidad de empleado público, pero sí le permite acceder al reconocimiento de todas las prestaciones sociales en la medida en que se demuestren causadas.

En tal sentido, obra en el plenario un cuadro de turno auxiliares de enfermería que no tiene la eficacia suficiente para demostrar la causación del trabajo realizado en horarios extraordinarios, pues no permite determinar con claridad las fechas, períodos, número de horas y de días en que se pudieron haber generado, lo que impone negar esta pretensión. Tampoco procede la devolución de las sumas de dinero pagadas por la demandante por concepto de retención en la fuente por los honorarios percibidos, en consideración a que se trata de conceptos tributarios que no son administrados por la entidad demandada y que se escapan del objeto de la controversia. 1.4.

El recurso de apelación La ESE Salud Pereira, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) El período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014 debe ser excluido del pago de prestaciones sociales, por cuanto la demandante se encontraba fungiendo como trabajadora en misión de la empresa Termoeficaz y durante aquella relación laboral se le retribuyó salarialmente la prestación del servicio y al finalizar el contrato le fueron liquidadas sus prestaciones sociales. ii) De manera subsidiaria, debe definirse que el período aludido sea ajustado 7 Folios 252 y 253. 7 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia únicamente en cuanto a las prestaciones sociales reconocidas en la sentencia de primera instancia. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Esperanza Arias Valencia, por conducto de apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo sostenido en el libelo introductorio.8 1.5.2. La demandada La ESE Salud Pereira, por intermedio de su apoderado, reiteró la petición de revocar la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada.9 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 9 de octubre de 2020.10 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,11 se circunscribe a establecer si es posible declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Esperanza Arias Valencia y la ESE Salud Pereira que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, pese a la existencia de contratos de prestación de servicios con terceros. 2.2.

Marco normativo 8 Folios 305 y 306. 9 Índice 15, aplicativo Samai. 10 Folio 308. 11 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización 9 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Internacional del Trabajo -OIT-12 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización13, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 11 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,14 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».15 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».16 14 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 15 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 16 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las 12 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.17 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 17 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia 2.2.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.18 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33- 000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,19 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;20 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones 19 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 20 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.21 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».22 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 21 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26- 000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.23 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 17 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.24 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y 24 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: La señora Esperanza Arias Valencia celebró los siguientes contratos con la ESE Salud Pereira para prestar labores como auxiliar de enfermería: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto OP 861- 2005 (Folio 27) 13 de diciembre de 2005 12 de enero de 2006 1 mes «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando la incapacidad de Rocío Vera» OP 275- 2006 (Folio 28) 4 de abril de 2006 16 de abril de 2006 13 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando la incapacidad de Ana Lucía Angulo» OP 308- 2006 (Folio 29) 15 de mayo de 2006 26 de mayo de 2006 12 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando la incapacidad de Ana Lucía Angulo» OP 341- 2006 (Folio 30) 9 de junio de 2006 4 de julio de 2006 26 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de Sandra Milena Díaz» OP 395- 2006 (Folio 31) 8 de julio de 2006 21 de julio de 2006 14 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando la incapacidad médica de Luis Hernando Aristizábal» 19 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia OP 453- 2006 (Folio 32) 11 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 21 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de Lucelly Franco» OP 644- 2006 (Folio 33) 6 de septiembre de 2006 26 de septiembre de 2006 21 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de Luis Hernando Aristizábal» OP 722- 2006 (Folio 34) 23 de octubre de 2006 26 de octubre de 2006 4 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, dos turnos de Idalba Carvajal y dos turnos de Carmen Rosa Garatejo» OP 759- 2006 (Folio 52) 3 de noviembre de 2006 10 de noviembre de 2006 8 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando una incapacidad médica de Paola Andrea Salazar» OP 783- 2006 (Folio 35) 27 de noviembre de 2006 11 de enero de 2007 46 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de Jenny Tejada, entre el 27 de noviembre al 18 de diciembre de 2006 y las vacaciones de Gloria Stella Vélez en el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 2006 al 11 de enero de 2006» OP 209- 2007 (Folio 36) 5 de febrero de 2007 23 de febrero de 2007 19 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de Genivora Rueda» OP 288- 2007 (Folio 37) 14 de marzo de 2007 4 de abril de 2007 22 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de España Inés Acosta» OP 329- 2007 (Folio 38) 5 de abril de 2007 27 de abril de 2007 23 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando las vacaciones de Raquel Bermeo» OP 436- 2007 (Folio 39) 8 de junio de 2007 11 de junio de 2007 4 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Unidad Intermedia de Salud de Cuba, reemplazando la incapacidad de Lucidia Castañeda» 20 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia OP 489- 2007 (Folios 40 y 41) 12 de junio de 2007 11 de noviembre de 2007 5 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» Adición 001 a OP 489- 2007 (Folios 42 y 43) 12 de noviembre de 2007 26 de diciembre de 2007 45 días - Adición 002 a OP 489- 2007 (Folios 44 y 45) 27 de diciembre de 2007 6 de enero de 2008 11 días - OP 083- 2008 (Folios 46 y 47) 7 de enero de 2008 25 de enero de 2008 19 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 216- 2008 (Folios 48 y 49) 1 de febrero de 2008 30 de junio de 2008 5 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 799- 2008 (Folios 50 y 51) 1 de julio de 2008 30 de septiembre de 2008 3 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 174- 2009 (Folios 54 y 55) 2 de enero de 2009 1 de junio de 2009 6 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 669- 2009 (Folios 56 y 57) 2 de julio de 2009 1 de noviembre de 2009 4 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado 21 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Salud Pereira» OP 068- 2010 (Folios 23 y 24) 4 de enero de 2010 3 de agosto de 2010 7 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 0688- 2010 (Folios 58 y 59) 4 de agosto de 2010 3 de diciembre de 2010 4 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 073- 2011 (Folios 25 y 26) 3 de enero de 2011 3 de junio de 2011 5 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 563- 2011 (Folios 60 y 61) 3 de junio de 2011 2 de noviembre de 2011 5 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 547- 2012 (Folios 62 y 63) 1 de julio de 2012 30 de agosto de 2012 2 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 963- 2012 (Folio 64) 1 de septiembre de 2012 30 de octubre de 2012 2 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» Adición y prórroga 001 a OP 963-2012 (Folios 65 y 66) 1 de noviembre de 2012 8 de noviembre de 2012 8 días - 22 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia OP 1430- 2012 (Folios 67 a 69) 14 de noviembre de 2012 4 de enero de 2013 52 días «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» OP 032- 2013 (Folios 70 y 71) 5 de enero de 2013 4 de marzo de 2013 2 meses «La contratista se compromete con la ese Salud Pereira a prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, asignada al área de urgencias y partos de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira» CPS 114- 14 (Folios 74 a 80 y 82) 1 de abril de 2014 31 de mayo de 2014 2 meses «Prestación de servicios personales de apoyo a los servicios de salud en el área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud del Centro» Adición y prórroga al CPS 114- 14 (Folios 81) 1 de junio de 2014 30 de junio de 2014 1 mes - CPS 452- 14 (Folios 72 y 73) 1 de julio de 2014 30 de noviembre de 2014 4 meses «Prestación de servicios personales de apoyo a los servicios de salud en el área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud del Centro y/o en la unidad donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio» El 16 de enero de 2014, la entidad demandada y la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS suscribieron el Contrato de Suministro 013-14,25 cuyo objeto era el «suministro y administración de personal administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la ESE Salud Pereira».

La demandante celebró los siguientes contratos con la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz SAS, cuya empresa usuaria fue la ESE Salud Pereira: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto Contrato individual de trabajo a término fijo (Folios 87 y 88) 6 de marzo de 2013 5 de julio de 2013 4 meses «Cargo: auxiliar de enfermería de urgencias [ ] Cuarta: El trabajador se obliga a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, pudiendo hacer éste ajustes o cambios de horario cuando lo estime conveniente» 25 Folios 13 a 22. 23 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Contrato individual de trabajo a término fijo (Folio 85) 6 de julio de 2013 19 de julio de 2013 14 días «Cargo: auxiliar de enfermería [ ] Cuarta: El trabajador se obliga a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, pudiendo hacer éste ajustes o cambios de horario cuando lo estime conveniente» Otro si Contrato individual de trabajo a término fijo (Folio 86) 4 de agosto de 2013 10 de octubre de 2013 2 meses, 6 días «Cargo: auxiliar de enfermería [ ] Cuarta: El trabajador se obliga a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, pudiendo hacer éste ajustes o cambios de horario cuando lo estime conveniente» Contrato de trabajo trabajador en misión (Folios 83 a 84 y 89) 4 de agosto de 2013 22 de marzo de 2014 «Cargo: 033 aux. enfermería urgencias TC [ ] Quinta: Jornada: El trabajador en misión se obliga a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, o las empresas autorizadas en la empresa cliente, pudiendo hacer éste ajustes o cambios de horario cuando lo estime conveniente» El Área de Gestión Humana de la entidad demandada certificó el salario básico y las prestaciones sociales correspondientes al cargo de auxiliar de enfermería código 412, grado 03, entre los años 2005 y 2015.26 Obran en el plenario cuadros de turnos sin fecha ni entidad destinataria.27 El 19 de mayo de 2015, la señora Esperanza Arias Valencia solicitó a la ESE Salud Pereira el reconocimiento de salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y de navidad, y bonificación por servicios prestados desde el 13 de diciembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 2015.28 El 29 de mayo de 2015, mediante el Oficio D-1534, la ESE Salud Pereira negó la solicitud anterior,29 con fundamento en que no se presentó ningún tipo de relación legal y reglamentaria con la demandante ya que las actividades desarrolladas nunca implicaron subordinación o dependencia. Esta decisión fue confirmada a través del Oficio D-1854 del 26 de junio de 2015.30 26 Folio 94 del cuaderno 1. 27 Folios 103 a 128 del cuaderno 1. 28 Folio 5 del cuaderno 1. 29 Folios 6 a 9 del cuaderno 1. 30 Folios 11 y 12. 24 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia El 23 de noviembre de 2017, se celebró la audiencia de pruebas en la que se recibieron los testimonios de Martha Ayala Hinestroza y Luis Alberto Cuervo Flórez, así como el interrogatorio de parte de la señora Esperanza Arias Valencia.31 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el recurso de apelación se formula contra la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se reconoció la existencia de una relación laboral entre la señora Esperanza Arias Valencia y la ESE Salud Pereira desde el 1.º de julio de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2014 y se ordenó el pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Los motivos de inconformidad se contraen a señalar que el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014 debe ser excluido del reconocimiento por cuanto la demandante se encontraba fungiendo como trabajadora en misión de la empresa Termoeficaz y durante aquella relación laboral fue retribuida salarialmente por la prestación del servicio.

Así, para resolver la alzada, la Sala encuentra que en efecto la demandante tuvo una vinculación contractual con la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz SAS, entre el 6 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, en los que desempeñó el empleo de auxiliar de enfermería y se obligó a «laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, pudiendo hacer éste ajustes o cambios de horario cuando lo estime conveniente» y cuya empresa usuaria fue la ESE Salud Pereira.

Sin embargo, el reproche formulado por la entidad apelante no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: 31 Folios 211 a 217. 25 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia i) El objeto de las empresas de servicios temporales, definido por la Ley 50 de 1990 es suministrar a un tercero la prestación de servicios temporales o transitorios de personas naturales, frente a las cuales aquella tiene la calidad de empleador, y dicho tercero es calificado como el usuario.

Por su parte, el artículo 77 ibidem establece los eventos en que procede la contratación de servicios a través de estas empresas, así: Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. La Corte Constitucional en Sentencia C-330 de 1995, estudió la constitucionalidad del numeral 3 transcrito y señaló que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Asimismo, sostuvo que la norma, «al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo». Este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio de estas empresas ha sido reiterado por esta Corporación.32 Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.” 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 26 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia Como colofón, la administración debe restringirse33 de acudir a este tipo de contratación para «el desarrollo de funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, pues en caso tal, se estarían desconociendo derechos de los servidores públicos, el derecho al trabajo y los fines de la administración pública, consagrados en los [artículos] 25, 53, 123 y 125».34 No obstante, en el sub examine, la ESE Salud Pereira, acudió a esta modalidad de contratación para requerir los servicios personales de la señora Esperanza Arias Valencia por un período superior a un año, y con el fin de desempeñar las funciones que se encontraba realizando desde diciembre de 2005, esto es, durante 7 años, como auxiliar de enfermería. ii) El debate jurídico planteado se dirigió al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado por la señora Esperanza Arias Valencia, esto es, a la ESE Salud Pereira.

En efecto, los derechos laborales reclamados a la demandada, que se encontraron acreditados por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia apelada, no se escinden por el hecho de la vinculación con la empresa de servicios temporales, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda. iii) La Corte Constitucional,35 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: […] si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero - con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las 33 En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-774-11, sostuvo que «cuando el usuario requiera de la contratación permanente del servicio de los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de contratación diversa a la que se cumple a través de dichas empresas». 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 27 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador.

Esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador».36 De acuerdo con lo anterior, y en atención a que en el recurso de apelación no se cuestionó la configuración de los elementos que caracterizan las relaciones laborales, para la Sala es claro que la prestación del servicio por parte de la señora Esperanza Arias Valencia a favor de la entidad demandada, se desarrolló con características propias de una relación laboral, pues las actividades desarrolladas como auxiliar de enfermería son permanentes e inherentes a los servicios de salud que debe prestar la ESE Salud Pereira, de forma que corresponden al giro ordinario de la entidad.

En tal sentido, la situación fáctica de que la señora Arias Valencia prestó sus servicios personales a la entidad demandada como trabajador en misión por cuenta de una empresa de servicios temporales fue análoga a la que se presentó cuando fue contratada directamente por la empresa social del Estado mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no resulta posible escindir la relación laboral entre las partes por la sola existencia de los contratos de trabajo realizados con terceros, cuando la realidad permite evidenciar que todo el tiempo reconocido por el a quo prestó sus servicios a la demandada.

Finalmente, sobre la petición subsidiaria, relativa a que el período aludido «sea 36 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 28 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia ajustado únicamente en cuanto a las prestaciones sociales reconocidas en [la] sentencia» de primera instancia, resulta necesario precisar que en virtud de esta sentencia no se modificará tal decisión y, por lo tanto, se mantendrá la orden de reconocimiento de «las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación», con lo que queda satisfecha la pretensión del apelante.

Por lo expuesto la Sala se abstendrá de analizar la acreditación de los elementos que caracterizan las relaciones laborales, pues no fue objeto de apelación, luego corresponde confirmar la sentencia apelada. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,37 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 29 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,38 se condenará en costas a la entidad demandada teniendo en cuenta que el recurso de apelación que presentó será resuelto de manera desfavorable y que el apoderado de la señora Arias Valencia presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones del recurso de apelación deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados en aquél, toda vez que la vinculación con una empresa de servicios temporales no escinde la relación laboral que se acreditó entre la señora Esperanza Arias Valencia y la ESE Salud Pereira.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Esperanza Arias Valencia, contra la ESE Salud Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, las 38 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 30 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018) Demandante: Esperanza Arias Valencia cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.