CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Demandante: Pablo Eduardo Mosquera Garzón Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional; facultad discrecional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 3 a 226). El señor Pablo Eduardo Mosquera Garzón, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la «[…] Resolución No. 01486 de fecha 21 de Mayo de 1998 […] proferida por el señor Director General de la Policía Nacional [en cuanto dispuso] que de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f) del Decreto 574 de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 11 ibidem, a partir de la vigencia de la presente resolución por razones del servicio, retirase en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, a los agentes que a continuación se relacionan, […] DEUIL AG.

MOSQUERA GARZON PABLO EDUARDO 10279023» (sic), cuando se encontraba en vacaciones, recibía tratamiento médico y se hallaba excusado del servicio. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) «[…] reintegrar[lo] al servicio activo de la Policía Nacional […] en la ciudad de Pitalito – Huila en el Departamento de Policía Huila, con efectividad a la fecha 2 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de separación o retiro al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría por ser empleado de escalafón [sin solución de continuidad], o en su defecto decretar [a su favor] el reconocimiento y pago de una PENSION POR INVALIDEZ, con cargo al presupuesto de la Policía Nacional […] equivalente a la totalidad del sueldo básico con sus reajustes anuales, más los sobresueldos y primas computables que en todo tiempo devengue un CABO SEGUNDO de la Policía Nacional, en actividad, por todo el tiempo que subsista [su] incapacidad [como] la correspondiente indemnización por invalidez, en la cuantía que reconoce la Policía en todos los casos de invalidez total» (sic);

(ii) pagar «[…] todos los salarios o sueldos, primas [de] todo orden, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias, estatutarias y/o extralegales que en todo tiempo devengue un AGENTE al servicio de la Policía Nacional del mismo grado y cargo que tenía […] al momento de su retiro, reajustes salariales pertinentes, ascensos, antigüedad en el grado, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir inherentes a su calidad policial que le corresponda desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado […]» (sic), que deberán ser debidamente indexados;

(iii) reintegrar «[…] todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, asistencia jurídica, etc.» (sic); (iv) indemnizar «[…] el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia mil gramos oro […] como reparación del daño moral, material, ético, social y profesional que sufrió […] como consecuencia de la pérdida de su trabajo» (sic); y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos «[…] 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que laboró como agente de la Policía Nacional hasta cuando, por Resolución 1486 de 21 de mayo de 1998, expedida por el director general de esa institución y notificada el 26 de los mismos mes y año, se dispuso su retiro, en forma absoluta, del servicio activo, a pesar de que se encontraba en período de vacaciones, bajo tratamiento médico y excusado del servicio por hallarse incapacitado para trabajar.

Que si bien, previo a dicha decisión, solicitó ser recibido por el director general de la Policía para exponer su situación (sin que fuere atendido) y peticionó acceder a las pruebas que fundamentarían su posterior orden de desvinculación, con violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, solo se le respondió con evasivas y sin darle contestación, se le retiró 3 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional injustamente y se disfrazó su condición de incapacidad conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995.

Afirma que se le desvinculó por su estado de salud, su enfermedad y consecuente incapacidad adquirida en razón del servicio, por lo que ha debido adelantársele primero el respectivo procedimiento interno con el fin de determinar su grado de discapacidad y no proceder a retirarlo de manera abrupta del servicio. Que su retiro de la institución lo ha sumido en tristeza y angustia, junto a su esposa y sus dos hijos, porque no solo fue privado de su empleo y de sus deberes, sino de su derecho a ascender, dada la transparente y brillante carrera que llevaba, por lo que se encuentra moralmente perjudicado.

Agrega que en el momento de su retiro se encontraba de vacaciones desde el 15 de mayo hasta el 12 de septiembre de 1998 (para lo cual anexa su respectivo salvoconducto), las cuales no le fueron reconocidas en tiempo, pues su desvinculación tendría que haber sido el 12 de septiembre de 1998 y no como irregularmente se hizo antes de su vencimiento. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2 (inciso 2º), 4, 6, 12, 13 (inciso 1º), 15 (inciso 1º), 16, 21, 25, 29, 31, 34, 90, 125, 175 a 178, 217, 230 y 252 de la Constitución Política; 39, 54 y siguientes del Decreto 2584 de 1993; 52 del Decreto 41 de 1994; 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5, 6 (numeral 2, letra f) y 11 del Decreto 574 de 1995; 84 (inciso 2º) y 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA); la Ley 200 de 1995; y el Decreto 94 de 1989.

Alega como vulneradas las sentencias C- 175 de 1993 y C-525 de 1995 de la Corte Constitucional. Asevera que el motivo por el cual se le retiró del servicio fue su estado de salud, por lo que la resolución acusada adolece de falsa motivación, porque si bien es cierto que en ella se aduce que su separación del servicio se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, no lo es menos que el sustento central lo fue el interés de retirarlo por otros hechos; y por cuanto para su expedición, el comité de evaluación de oficiales subalternos de la Policía Nacional solo se limitó a hacer una lista de agentes, que luego envió al director general de la institución, en la que solicitó y recomendó su retiro, sin mencionar cuáles fueron las razones de tal sugerencia 4 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y enumerar con claridad las causas y situaciones fácticas que fundaron su desvinculación. Que la recomendación de retiro no cumplió los requisitos precisados por la Corte Constitucional en sentencias C-175 de 1993 y C-525 de 1995, puesto que el acta proferida por dicho organismo en tal sentido no le fue notificada, a pesar de que se aconsejó su remoción y no se realizó una evaluación exhaustiva de los cargos, los respectivos informes y de su folio de hoja de vida, como tampoco fue valorada su capacidad profesional, buena conducta y no fue escuchado en descargos.

Indica que la dirección general sí emitió un acto administrativo con fundamento en la facultad discrecional que le otorgan los Decretos 41 de 1994 y 574 de 1995, pero falló en cuanto a que no existen hechos reales, concretos y ajustados a derecho que, por una parte, adecúen su decisión a lo normado por estos y, por otra, le sirvan de causa para haber decidido retirarlo del servicio activo.

Que el acto acusado no se encuentra debidamente motivado, puesto que debió enumerar con claridad las causales y hechos que sustentan la decisión de retiro, y en su caso, a pesar de que «[…] obtuvo las más altas calificaciones durante su permanencia en la entidad […] y se distinguió como persona recta y cumplidora de su deber como se demuestra con su hoja de vida policial y las felicitaciones de la comunidad y de sus superiores que se anexan […] inexplicablemente por hechos que él no cometió, se [le] incluyó en la lista para la destitución por mala conducta aplicando la discrecionalidad de la Dirección General de la Policía Nacional, sin mencionar los motivos de tal recomendación y solicitud, ni levantar un acta de todo ello […]» (sic).

Aduce que «[…] no es cierto que […] su retiro por “voluntad de la Dirección General”, haya obedecido [a lo dispuesto] por el artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Por el contrario, se observa, que a la fecha en que […] fue retirado de la institución […] por […] discrecionalidad […] coexistían supuestos hechos irregulares […] cometidos por el policial […] y en la misma fecha solicitado el retiro al Dirección General con fundamento en la causal contemplada en el artículo 11 del decreto 574. […] Las anteriores circunstancias hacen evidente el nexo causal entre la investigación disciplinaria adelantada por la entidad demandada y el acto administrativo de retiro el servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, el cual, no obstante provenir de facultad discrecional, debió esperar el 5 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional resultado del proceso disciplinario sobre la responsabilidad del inculpado, para respetarle el debido proceso» (sic).

Que el acto demandado, igualmente, fue expedido de manera irregular, en atención a que la recomendación y solicitud de retiro que fue presentada ante la dirección general por el comité de evaluación de oficiales subalternos de la Policía Nacional, en la que se fundamentó la decisión de desvinculación, no se encuentra apoyada en hechos ciertos que riñan con la moralidad, pulcritud y eficiencia de la institución o que en efecto el policial no haya prestado un buen servicio como es su deber, acusaciones frente a las cuales tampoco pudo ejercer su derecho de defensa en protección al debido proceso.

Arguye que los integrantes de dicho comité hicieron las veces de juez y parte, en atención a que recomendaron, solicitaron y desvincularon a la vez, por lo que la demandada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y facultades al expedir el acto administrativo de retiro, pues confundió la discrecionalidad con la arbitrariedad. Que con el acto acusado se viola de manera directa la ley, por haberse dispuesto su retiro, aunque se hallaba excusado del servicio, y sin que medicina laboral de la Policía Nacional hubiere resuelto lo correspondiente a su capacidad o incapacidad sicofísica, al no tenerse en cuenta que se debía realizar el procedimiento legal previamente ordenado para ello y determinar en debida forma su aptitud laboral al momento de su desacuartelamiento.

Asegura que la enfermedad fue adquirida en actos de servicio y con ocasión de este, como se demuestra con sus exámenes de incorporación, se encuentra mal calificada y adecuada para no reconocerle indemnización alguna; frente a lo cual no se le permitió ejercer su derecho de defensa y se vulneró el debido proceso. Que se quebrantó el debido proceso en la medida en que (i) el acto acusado no está debidamente motivado, como lo dispone la Corte Constitucional en su sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, que el citar las normas no equivale a una motivación para una desvinculación, sino que debe el nominador enumerar las causas y hechos que fundaron el retiro;

(ii) que a la fecha en fue retirado el accionante de la institución policial en forma absoluta por voluntad de la dirección general se encontraba excusado del servicio, luego, la demandada no actuó dentro de los requisitos fijados en la sentencia C- 525 de 1995; (iii) se 6 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional apresuró la dirección general de la Policía Nacional, al separar al agente en forma absoluta del servicio activo por mala conducta y por corrupción, sin que estuviese demostrado que fuera así, toda vez que su hoja de vida revela lo contrario, que era un buen policía. Procedió a su desvinculación sin haber establecido definitivamente su responsabilidad, con lo que le negó la oportunidad de interponer los recursos de ley. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 471 a 477).

La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas y respecto de los hechos afirma que se atiene a lo probado dentro del proceso. Asevera que con la expedición de la Resolución 1486 de 21 de mayo de 1998, actuó conforme a derecho, por tratarse de «[…] un acto administrativo de carácter discrecional, expedido con el lleno de los requisitos legales exigidos por los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994 modificado por los arts. 5 y 6 numeral 2 literal f del Decreto 574 de 1995 y por órgano competente [el] (Director General de la Policía Nacional)» (sic); en «[…] la aplicación de una medida discrecional concedida al nominador para remover a aquellos miembros cuando falten a los principios morales y éticos que deben regir dentro de una institución, que exige en sus hombres los más altos valores con el fin de que pueda cumplir a satisfacción la misión constitucional encomendada» (sic).

Que si bien este tipo de medida discrecional «[…] obedece a la facultad de la administración pública en aras de “un mejor servicio”, en el caso sub - júdice, es importante que [se] evalué y tenga en cuenta el folio de vida del policial en donde aparece anotaciones negativas en su desempeño policial» (sic). Expresa que, tal como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] la facultad nominadora de que esta investido un funcionario, es diferente de la potestad disciplinaria; […] la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al empleado, porque el legislador así no lo ha previsto» (sic); y el acto de retiro «[…] no fue dictado con ánimo sancionatorio, sino en razón del servicio […] por lo que no es preciso el agotamiento del procedimiento disciplinario» (sic); fue expedido conforme a la ley, «[…] pues antes de desvincular del servicio al demandante se obtuvo el concepto previo del comité de evaluación de oficiales subalternos, no haciendo uso de la facultad discrecional de manera indiscriminada ni arbitraria, sino con base en las razones de conveniencia para el mejoramiento del servicio público» (sic). 7 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Que como el retiro por voluntad del director general procede en ejercicio de una facultad discrecional «[…] no se requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializan […]» (sic), toda vez que «[…] cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume inspirada en razones del buen servicio y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario […]» (sic).

Sostiene que examinados los Decretos 41 de 1994 y 573 de 1995, «[…] en parte alguna se observa que [en] el acta del comité de evaluación deba establecerse particularmente las razones del servicio relacionadas con la situación de cada agente de la policía […]» (sic). Que, como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación, «[…] la idoneidad del funcionario y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan de por sí al empleado ningún fuero de relativa estabilidad en el servicio, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituya plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligada a expresar en el acto mediante el cual se hace uso de la facultad discrecional […]» (sic); y «[…] las calidades laborales del demandante a que hace referencia la parte actora, no impedía al director general de la Policía disponer su retiro de la institución en ejercido de la facultad consagrada en el art. 26 y 27 del decreto 262/94 y 5 y 6 numeral 2 literal f del decreto 574/95, ni al comité de evaluación recomendar la desvinculación en la forma como lo hizo» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 574 a 586).

El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 13 de agosto de 2013, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, modificatorio del Decreto 262 de 1994, «[…] la determinación de retirar al Agente […], fue producto de la potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, que para su ejercicio, solo requiere de la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos» (sic), como en efecto sucedió. Que como «[…] El director general de la Policía Nacional ejerce discrecionalmente sobre el personal de Agentes de la Policía Nacional […] la potestad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar sus razones.

Esta resolución se tiene como proferida en ejercicio de sus facultades sobre la fuerza pública, en beneficio de su misión constitucional y legal del 8 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional servicio público a su cargo […]» (sic), razón por la cual «[…] se presume ajustada al ordenamiento jurídico […]» (sic).

Precisa que, al revisar el extracto de la hoja de vida del demandante, se advierte «[…] un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la administración incurrió en falsa motivación en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio […]» (sic).

Que, respecto del estado de salud del accionante como causa inmediata del retiro, «[…] Teniendo en cuenta que el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 1059 fue proferida el 22 de febrero de 1995, se colige que no existe nexo causal entre ésta y el retiro - 21 de mayo de 1998. En consecuencia, el cargo propuesto [de falsa motivación] no está llamado a prosperar, así como tampoco el denominado “expedición en forma irregular” habida consideración que está fundamentado bajo los mismos supuestos del analizado […]» (sic).

Sostiene que, igualmente, resulta infundado el cargo de desviación de poder planteado, «[…] como quiera que no se encuentra demostrado en el proceso, la relación de causalidad aducida por el demandante entre las declaraciones efectuadas por el Director General de la Policía al Noticiero CMI y la decisión de retirar del servicio activo al Agente […] contenida en el acto censurado […] y que si en gracia de discusión ésta tuviera mérito probatorio, en ninguna parte de ella [se] hace referencia de manera específica […]» (sic) al accionante.

Que no se vulneró el derecho al debido proceso del actor, pues de conformidad con el Decreto 574 de 1995 y lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto, «[…] el Acta No. 335 de 1998 emanada del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no requería de ser notificada al implicado […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 588 a 701).

El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la decisión no se ajusta a la Constitución y la ley, que desconoce sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a una recta y cumplida administración 9 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de justicia, al ignorar lo considerado en sentencia proferida por ese mismo Tribunal en un caso similar (de 25 de abril de 2011, expediente 410012331000200300125 01, actor: Ricardo Abuassi Espitia, M. P. Ramiro Aponte Pino).

Expone que la sentencia impugnada desconoce que con la resolución acusada se quebranta su derecho al debido proceso y, de contera, a los de defensa y libre acceso a la administración de justicia, así como el principio de publicidad de las actuaciones administrativas, al disponer su retiro del servicio sin informar la justificación de los motivos por los cuales se le desvinculó. Que el acto acusado, contrario a lo sostenido por el a quo, incurre en falsa motivación, «[…] pues teniendo en cuenta [su] hoja de vida […] no puede afirmarse razonablemente que fueron motivos relacionados con el buen servicio las que lo inspiraron, máxime cuando su evaluación del desempeño, que se reportó, fue siempre superior o excelente, lo que le valió ser tenido en cuenta para su evaluación y clasificación» (sic).

Acusa que con la decisión apelada hubo una vía de hecho por defecto fáctico, al no ser valoradas las pruebas que fueron aportadas, en armonía con la jurisprudencia allegada que resolvió casos similares, por ejemplo, el folio de su hoja de vida, sus evaluaciones y clasificación. Que el acto administrativo acusado no se ajusta a la Constitución y la ley, toda vez que resulta violatorio de sus derechos fundamentales, «[…] adolece del vicio de desviación de poder y de falsa motivación, pues no se encontró evidencia de que fueran razones del buen servicio las que lo inspiraron, ni se observó razonabilidad en su expedición, pues no existen registros en los antecedentes inmediatos del actor de los cuales pueda concluirse tal cosa» (sic).

Que se desconoció el debido proceso porque (i) la demandada ocultó las pruebas y no demostró cuáles fueron los motivos y las razones del retiro; (ii) en su hoja vida no obran sanciones de las cuales se pueda inferir que su comportamiento dentro de la institución fuera reprochable, por el contrario, se evidencia su óptimo servicio, conducta, capacidad profesional y comportamiento, por lo que fue conceptuado, calificado, evaluado y clasificado como un buen servidor público;

(iii) el resultado de la evaluación de la trayectoria profesional de un miembro de la Policía Nacional no puede ser la sumatoria de los intereses o 10 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional caprichos personales o manipulados de sus superiores, sino el de un estudio equilibrado de su folio de hoja de vida, calificaciones y clasificaciones anuales y eventuales;

(iv) en el transcurso del proceso se comprobó que existieron otros móviles diferentes a los de la buena prestación del servicio público que determinaron la expedición del acto acusado y sus considerandos no gozan del soporte debido, al indicar que hubo previa recomendación de la junta de evaluación y clasificación, cuando ello es falso, lo único que aparece es el acta que sugiere su retiro.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de septiembre de 2013 (f. 750) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de enero de 2014 (f. 755), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento de los artículos 143 y 207 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 20 de marzo de 2014 (f. 757), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 758 a 759).

El actor reiteró que le sean tenidos en cuenta, en aplicación del derecho a la igualdad, la jurisprudencia por él allegada y la existente aplicables al caso, los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. Dice «[…] que no hubo [un] estudio de los hechos que motivaron esta acción ni de las normas violadas que […] permitan determinar si la desvinculación del servicio fue justa, en derecho o fue ilegal» (sic). 2.1.2 Parte demandada (ff. 766 a 771).

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional se ratificó en lo expuesto en su escrito de contestación y demás planteamientos expresados en las diferentes actuaciones procesales surtidas al interior del proceso, en las que solicitó fueran denegadas las pretensiones de la demanda. Señala que como «[…] el retiro del policial […] se fundamentó en los artículos 11 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f. del Decreto 574 de 1995, que consagran como una causal de retiro del servicio activo a la denominada como "Voluntad de la Dirección General", que consiste en una facultad que la ley otorga al nominador para retirar por razones de mejoramiento y optimización del servicio al personal de agentes de la institución con cualquier tiempo de servicio, facultad que tiene una naturaleza discrecional en la que el nominador no está obligado a expresar los motivos que determinaron el retiro, presumiéndose al invocarse esta causal que se trata de una medida administrativa orientada a mejorar el servicio» (sic), y el único requisito que se establece y exige para ello es la previa recomendación de la respectiva junta de evaluación y clasificación para la Policía Nacional, la cual quedó plasmada para el caso mediante acta 335 de 1998, lo que permite concluir que se encuentra demostrado que la demandada expidió el acusado acto de retiro bajo los correspondientes lineamientos legales y constitucionales.

Que «[…] no puede la parte actora argumentar que el acto administrativo se profirió basado en una falsa motivación y una violación al derecho del debido proceso, por parte de la Policía Nacional, pues la naturaleza autónoma de la causal de retiro "voluntad de la Dirección General” está basada en la discrecionalidad, y constituye una medida de administración de personal, para optimizar el servicio» (sic).

Concluye que como «[…] el acto administrativo demandado [fue] expedido por [los] funcionarios competentes, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales» (sic), está amparado por la presunción de legalidad. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 212 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado por medio del cual fue retirado del servicio activo, en su condición de agente de la Policía Nacional, por facultad discrecional, porque, a su juicio, fue expedido de manera irregular, con violación del derecho de audiencia y defensa y sin tener en cuenta que estaba incapacitado y con derecho a disfrutar sus vacaciones acumuladas; o, por 12 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el contrario, se emitió en ejercicio de esa facultad sin arbitrariedad, en cumplimiento de las normas que regulan la materia, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La determinación de retirar del servicio al demandante, por «voluntad de la dirección general», fue adoptada por el director general de la Policía Nacional de conformidad con los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de l994, modificado por los artículos 5º y 6° (numeral 2) del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibidem.

En efecto, el artículo 5º del Decreto 574 de 1995, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional, dispone: El art. 26 del decreto 262 de 1994 quedará así: Art. 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización. Por su parte, el artículo 27 del aludido Decreto 262 de 1994 señala las causales de retiro del servicio, entre las que se encuentra tipificado el retiro por disposición de la dirección general de la Policía Nacional: 1.

Retiro temporal con pase a la reserva: […] b. Por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional. Asimismo, el artículo 11 del Decreto 574 de 1995 establece que los agentes de la Policía Nacional podrán ser retirados por razones del servicio y en forma discrecional por voluntad de la dirección general, en cualquier tiempo, con la sola recomendación previa del comité de evaluación de oficiales subalternos. En cuanto a las razones del servicio, la Corte Constitucional, al resolver la exequibilidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, reiteró, mediante sentencia C-525 del mismo año, su jurisprudencia con los siguientes planteamientos: 13 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de éstos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten.

Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende, la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.

De acuerdo con lo expuesto, el director general de la Policía Nacional tiene la facultad de disponer el retiro del personal de agentes sin que para ello requiera expresar en el correspondiente acto administrativo los móviles que tuvo para tal decisión, salvo la previa recomendación del comité de evaluación de oficiales subalternos, que ligada al carácter discrecional del acto cuestionado respalda su presunción de legalidad.

Acerca de este tema, la Corte Constitucional, en el mencionado fallo C-525 de 1995, también sostuvo: Por lo demás las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado.

Cabría hablar de violación del debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal [ ] o [ ] disciplinario [ ]. Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 14 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 57 de 18871, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública por facultad discrecional, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar esa potestad que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos2.

Ahora bien, en principio, la Corte Constitucional, en sentencias C-175 de 1993, C-525 de 1995 y C-179 de 2006 expresó que la facultad discrecional en el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa, pero ante acciones de tutela en las que los solicitantes requerían la posibilidad de conocer la justificación de su retiro para ejercer sus derechos de defensa y contradicción, la Corte, en fallos T-995 de 2007, T-432 de 2008, T- 1168 de 2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, exigió que para colmar aquellos parámetros, la correspondiente junta asesora o de evaluación debía realizar un examen objetivo y razonable de las hojas de vida, las pruebas y los documentos pertinentes, cuyo informe podría ser conocido por el afectado, pese a su carácter reservado.

Comoquiera que este tipo de retiro es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la 1 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 2 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973- 01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23- 31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001- 03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42- 000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 15 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados»3; sin embargo, la Corte Constitucional4 ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial.

La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso- administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.

Pese a que este alto Tribunal ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.

En virtud de lo anterior, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 20225, en relación con las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares, por voluntad del Gobierno en 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente 25000-23-25- 000-2004-05256-01 (509-08), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 4 Corte Constitucional, sentencias T-824 de 2009, T-723 de 2010 y T-265 de 2013, entre otras. 5 Expediente 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional ejercicio de la facultad discrecional, fijó las siguientes reglas: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.

Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso- administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción […]; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.

Lo anterior, sustentado en que: Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad […] y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez […] ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia 17 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo […], pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad […].

Lo anterior, también permite un mejor control por parte del juez de lo contencioso-administrativo respecto de los aludidos actos discrecionales, toda vez que «[…] la actuación discrecional no escapa del control judicial dado que es posible solicitar la anulación del acto discrecional a la jurisdicción contenciosa administrativa, ya sea por falsa motivación o por desviación de poder, porque dentro del contenido de legalidad del acto administrativo en comento se encuentran tanto el motivo como la finalidad de la potestad. […]» […].

Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.

En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que esta sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de 18 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.

A partir del anterior derrotero, cuando la Administración determine el retiro de un miembro de la fuerza pública, en ejercicio de facultad discrecional, debe estar antecedido por una recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que servirá de sustento al acto administrativo definitivo, que comporte la materialización de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, cuyo cumplimiento deberá ser verificado por el juez contencioso-administrativo, incluso en el evento en que sus razones no hayan sido conocidas por el interesado. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Extracto de hoja de vida, expedida por la Policía Nacional, la cual da cuenta de que el actor ingresó a esa institución el 8 de agosto de 1988; para la fecha de retiro (21 de mayo de 1998), se desempeñaba como agente; y acumuló 9 años, 11 meses y 4 días de servicios.

También figuran 18 felicitaciones públicas (ff. 78 y 17 del cuaderno 3). b) Acta de junta médico - laboral de Policía 2533 de 13 de octubre de 1994, con los siguientes conceptos, respecto del accionante: «OTORRINO: paciente con desviación septal leve que no requirió tratamiento quirúrgico ni en la actualidad. ORTOPEDIA: Paciente con dolor recurrente en hombros de tratamiento médico».

En consecuencia, llegó a estas «CONCLUSIONES: 1) Las ENFERMEDADES descritas en el concepto anterior le originan la capacidad RELATIVA TEMPORAL. 2) Se trata de lesión (es) y/o enfermedades presentadas en el sentido no se considera enfermedad profesional. 3) APTO» (ff. 6 a 8, c. 3). c) La anterior valoración fue revisada por el Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía, según consta en acta 1059 de 22 de febrero de 1995, el que «

RESUELVE

1.- La enfermedad descrita en el concepto anterior la orina la incapacidad RELATIVA PERMANENTE. 2.- Se decide por asimilación el numeral 10-053 literal b) índice lesional de CATORCE (14) 19 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional puntos, le corresponde una merma del 17.75%. 3.- “NO APTO”, para la vigilancia aplicar el artículo 2177 del decreto 094 de 1989, por lo tanto se sugiere al Director General de la Policía Nacional reubicarlo en funciones administrativas» (ff. 9 a 11, c. 3). d) Solicitud de retiro de 15 de mayo de 1998, dirigida al director general de la Policía Nacional, suscrita por el demandante y con visto bueno del comandante del departamento de Policía del Huila, porque: «1.- Por no encontrarme de acuerdo con las políticas tomadas arbitrariamente por el Comando Departamento. 2.

Porque no me ha sido respetada la excusa médica. 3. Por no tener los recursos económicos para poder cumplir traslado de la Estación Pitalito a la Estación Palermo» (sic para todo el texto, f. 169, c. 3). e) Acta 335 de 15 de mayo de 1998 (ff. 80, c. 3) del comité de evaluación de oficiales subalternos, en la que procede a recomendar «por razones del servicio» el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, del personal de agentes que allí se relaciona, listado en el que se incluye al actor. f) Resolución 1486 de 21 de mayo de 1998 (ff. 83 y 84, cuaderno 3), expedida por el director de la Policía Nacional, por medio de la cual se retira, en ejercicio de facultad discrecional, al demandante del servicio activo de la Policía Nacional, en el grado de agente, con fundamento en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 (numeral 2, letra f) del Decreto 574 de 1995.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios como agente en la Policía Nacional durante más de 9 años (desde el 8 de agosto de 1988); (ii) con acta 1059 de 22 de febrero de 1995, el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía valoró su pérdida de la capacidad laboral y sugirió su traslado para desempeñar funciones administrativas;

(iii) mediante acta 335 de 15 de mayo de 1998, el comité de evaluación de oficiales subalternos decidió recomendar su retiro por facultad discrecional, conforme al artículo 11 del Decreto 574 de 1995; (iv) días anteriores a su desvinculación (15 de mayo), había renunciado, de manera motivada; y (v) con Resolución 1486 de 21 de los mismos mes y año, expedida por el director de la Policía Nacional, se le retira en ejercicio de la facultad discrecional, previa recomendación del comité de evaluación de oficiales subalternos. Con ocasión de la anterior decisión, el demandante acudió a la jurisdicción de 20 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que el acto acusado está viciado por expedición irregular, violación del derecho al debido proceso, y de falsa motivación, porque fue retirado cuando estaba incapacitado y no en ejercicio de la facultad discrecional.

Lo primero que debe anotarse es que la carga de la prueba se mantiene en el actor, quien, tras acusar de nulo el acto administrativo demandado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 167 del Código General del Proceso), aplicable por remisión del 168 del CCA, le incumbe «[…] probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que significa que debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En ese entendimiento, como se expuso en el acápite precedente, los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificado por los artículos 5º y 6° (numeral 2) del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el 11 ibidem, facultan a la Administración para retirar, por razones del servicio y por facultad discrecional, a los agentes, con cualquier tiempo de servicios, previa recomendación del comité de evaluación de oficiales subalternos; potestad que, por ser discrecional, no es dable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la previa posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de dicha recomendación. Por tanto, en principio, la Resolución cuestionada, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por facultad discrecional, colma las condiciones de los Decretos 262 de 1994 y 574 de 1995, puesto que podía retirársele con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación, como en efecto ocurrió. No obstante, el demandante aduce que ese acto administrativo está viciado de nulidad por falsa motivación porque se invocaron «razones del servicio», cuando en realidad fue desvinculado cuando estaba incapacitado.

Antes de desatar esa acusación, se recuerda que según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta 21 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»6.

Precisado lo anterior, para la configuración de dicho vicio se requiere que la decisión administrativa esté fundada en hechos falsos o inexistentes que, en el asunto sub examine no se evidencian. Sin embargo, de acuerdo con las reglas de unificación fijadas por esta sección en la mencionada sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022, los conceptos, sustento de la decisión discrecional, deben entregarse al interesado en la diligencia de notificación del acto de retiro y, en caso de no hacerse, le corresponderá al juez examinar «iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.»7.

En el presente asunto se observa que la referida recomendación no fue sustentada ni entregada al accionante en el acto de notificación de la Resolución acusada, entre otras razones, porque en esa época no se exigía8, en armonía con las sentencias C-525 de 1995 y C-057, C-072 y C-193 de 1996 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los artículos 11, 9º, 6º y 7º y 5º del Decreto 574 de 1995, respectivamente, en las que se avaló que no era obligatorio dejar constancia expresa de las razones concretas en virtud de las cuales se optó por el retiro del servicio policial.

Pero, en todo caso, a partir del citado derrotero de unificación, revisadas las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, la presunción de legalidad se conserva, pues, amén de que las normas en esa época no exigían una sustentación expresa de la recomendación ni una motivación del acto de retiro, no se demostró que este fuera arbitrario.

En efecto, en lo atañedero al argumento referente a que, al existir una incapacidad valorada en 1995, no era dable su retiro de la institución, para esta Sala no existe 6 Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), C. P. Milton Chaves García. 7 Tercera regla de unificación en dicha sentencia. 8 Cfr. Entre otras, sentencias de 21 de julio de 2011, expediente 50001-23-31-000-2000-00034-01 (5940-05); 10 de febrero de 2005, radicación: 76001-23-31-000-2000-02056-01(2889-03); 7 de octubre de 2010, radicación: 68001- 23-31-000-1997-13032-01 (268-10); 22 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional un nexo causal que demuestre que su desvinculación tuviera como móvil su pérdida de la capacidad laboral, incluso, no puede hablarse siquiera de una conexión espacio-temporal entre su valoración, que se hizo en los años 1994 y 1995, y el retiro que se efectuó en 1998.

Tampoco es indispensable que deba esperarse la determinación que se adopte en un procedimiento administrativo disciplinario para ejercer la facultad discrecional, en la medida en que comportan atribuciones independientes que pueden ejercerse simultáneamente o en forma separada. Por último, frente a la hoja de vida del accionante, recuérdese que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por facultad discrecional no comporta una sanción9, sino un instrumento para el mejoramiento del servicio, previo cumplimiento de las exigencias de ley.

Por lo expuesto, dado que el accionante no comprobó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional de retirarlo del servicio, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume, habida cuenta de que se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º.

Confírmase la sentencia de 13 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - 9 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente 41001-23- 31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 23 Expediente 41001-23-31-000-1998-00741-01 (4718-2013) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Eduardo Mosquera Garzón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS