Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: RICARDO YESID MORA YARURO Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Tutela por inconformidad con reconocimiento y liquidación de asignación de retiro.

Temeridad y subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro y Yesika Lorena Jaime Ascanio, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Steven Yesid, Shaira Lorena, Leidy Johana y Ricardo Yesid Mora Jaime, contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Congreso de la República.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 26 de septiembre de 20231, en ejercicio de la acción de tutela, el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros pidieron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la Resolución No. 3158 del 26 de febrero de 2021, dictada por CREMIL, que reconoció al señor Mora Yaruro asignación de retiro con un 70 % del salario mensual (equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40 %), más el 38,5 % por prima de antigüedad y 30 % por subsidio familiar liquidados a partir del 70 % del salario mensual.

Además, cuestionó que no se incluyera la prima de actividad como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero que si lo fuera para los oficiales y suboficiales. 2. Pretensiones De la demanda de tutela y, en especial, del escrito de subsanación la Sala advierte que las pretensiones de la demanda se encuentran encaminadas a: (i) Que se deje sin efectos el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro para que se ordene la reliquidación de las partidas de subsidio familiar y prima de antigüedad tomando como base el 100 % del salario básico y no el 70 %.

(ii) Que se declare que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, expedido por el Presidente de la República, creó una condición desigual al incluir la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro reconocida a oficiales y suboficiales y no así para soldados profesionales. 1 Ante el Juzgado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Hechos y fundamentos de la acción de tutela Del escrito de tutela y, en especial, de la subsanación de la demanda, la Sala destaca lo siguiente: El 6 de julio del 2000, el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, pero desde el 19 de febrero de 2002 y hasta el 24 de abril de 2022 se desempeñó como soldado profesional.

Dice que, el 6 de mayo de 2020, informó a las autoridades administrativas demandadas que sus ingresos se reducirían si liquidaban la asignación de retiro sin incluir las partidas subsidio familiar, prima de antigüedad y prima de actividad en las proporciones devengadas en actividad. Que, mediante Resolución No. 3158 del 26 de febrero de 2021, CREMIL reconoció a favor del señor Mora Yaruro asignación de retiro con un 70 % del salario mensual (equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40 %), más el 38,5% por prima de antigüedad y 30 % por subsidio familiar del 70 % del salario mensual.

Que, una vez notificado del acto que reconoció la asignación de retiro, manifestó su inconformidad y el 1º de marzo de 2021 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Expuso que para la fecha de ingreso al Ejército Nacional se encontraban vigentes los Decretos 1794 y 1793 de 2000 que establecieron el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Que, sin embargo, esa prestación fue desmejorada de manera progresiva a través de los Decretos 4433 de 2004, 3770 de 2009 y 1162 de 2014. Señaló que, al momento de reconocer la asignación de retiro, CREMIL no aplicó debidamente la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, según dice, fijó reglas en torno a las partidas computables y liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales.

A partir de lo anterior, adujo que el reconocimiento y liquidación de su asignación de retiro desmejoró lo que percibía cuando estaba en servicio activo, en especial, porque las partidas de subsidio familiar y prima de antigüedad fueron tomadas, a partir del 70 % y no del 100 % de la asignación básica mensual. Que, además, la prima de actividad es reconocida en servicio activo a soldados, oficiales y suboficiales, pero que por disposición del Decreto 4433 de 2004 esa prima solo es partida computable para asignación de retiro en oficiales y suboficiales, lo que, a su juicio, constituye un trato desigual e injustificado.

Que la desmejora en sus ingresos es notoria, si se tiene en cuenta que, en febrero de 2021, cuando se encontraba en servicio, devengaba $2.731.434, mientras que la asignación de retiro reconocida asciende a $1.618.540. Finalmente, dijo que cuenta con dos créditos que en la actualidad no le descuentan de nómina porque de ser así no percibiría asignación de retiro. 4.

Trámite procesal Por auto del 26 de septiembre, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica (Cesar) declaró la falta de competencia para conocer de la acción de tutela y dispuso la remisión al Consejo de Estado, para reparto. Por auto del 13 de octubre de 2023, el Despacho sustanciador inadmitió la demanda para que la parte actora explicara de manera clara y concisa los hechos u omisiones que generan la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados de cada uno Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los demandantes, precisara de qué manera las autoridades judiciales amenazaban o vulneraban los derechos fundamentales invocados, señalara cuáles eran, en concreto, las pretensiones de la demanda de tutela, si cuestionaba decisiones judiciales, las identificara y si cuestionaba decisiones administrativas, identificara los motivos por los que estimaba que vulneraron derechos fundamentales.

De la subsanación de la demanda, se entendió que el demandante, además de cuestionar las previsiones del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, también pretendía que se dejara sin efectos la Resolución No. 3158 de 2021 y, en especial, cuestionaba la forma en la que fue ordenada la liquidación de la asignación de retiro. Por auto del 3 de noviembre de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a los ministros de Defensa y Hacienda y Crédito Público, al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al presidente del Senado de la República.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 8 de noviembre de 20232. 5. Intervenciones La delegada del Departamento Administrativo de Presidencia de la República pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Explicó que el señor Mora Yaruro no ha agotado los mecanismos ordinarios para controvertir el acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro. Además, solicitó ser desvinculado por no estar legitimado en la causa por pasiva. Que la autoridad competente para pronunciarse sobre una posible reliquidación de la asignación de retiro es CREMIL como encargada de administrar las pensiones de las fuerzas militares.

La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo y explicó que el demandante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que lo habilitara para usar la tutela como mecanismo transitorio. Que, siendo así, no se cumple el requisito de subsidiariedad y lo que corresponde es que acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y eficaz para la garantía de sus derechos, en la que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares.

Agregó que tampoco cumplía con el requisito de inmediatez, porque han trascurrido más de 2 años desde que fue expedida la Resolución No. 3158 de 2021 sin que el demandante haya iniciado alguna actuación judicial en aras de lograr la reliquidación de la asignación de retiro en los términos señalados. Dijo que no cuenta con peticiones presentadas por la parte actora pendientes por resolver y que la asignación de retiro había sido reconocida y liquidada conforme a las disposiciones legales aplicables.

Finalmente, señaló que el demandante había promovido otra acción de tutela ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica que se tramitó bajo el radicado 20011-31- 84-001-2021-00271-00 en el que fue dictada sentencia el 23 de agosto de 2021 que denegó la solicitud de amparo. El subdirector jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser la entidad competente 2 Índice 13 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para resolver las pretensiones del actor, pues esa entidad no tiene injerencia alguna en la liquidación y pago de asignación de retiro ni tiene ningún tipo de relación laboral, reglamentaria, convencional o contractual, ni judicial con el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro.

Explicó que, según el artículo 3 del Acuerdo 008 del 31 de octubre de 20023 CREMIL tiene como objeto fundamental reconocer y pagar las Asignaciones de Retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así́ como la sustitución pensional a sus beneficiarios, y contribuir al desarrollo de la política y los planes generales que en materia de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal.

El secretario general del Senado de la República dijo que el congreso de la República no es competente para resolver lo pretendido por la parte actora. Que las funciones del órgano legislativo están establecidas en el artículo 6 de la Ley 5 de 1992 y ninguna de ellas contempla el reconocimiento o reliquidación de asignaciones de retiro de miembros de la fuerza pública.

A pesar de haber sido notificado, el ministro de defensa no rindió informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros para que se deje sin efectos la Resolución No. 3158 de 2021 y se declare que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 transgrede el derecho a la igualdad de los soldados profesionales por no incluir la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro.

La Sala anticipa que la pretensión relacionada con el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro es temeraria, debido a que el actor ya había promovido una acción de tutela con identidad de partes, causa y objeto. En cuanto a la pretensión relacionada con la nulidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por violación del derecho a la igualdad, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor puede interponer la acción de nulidad por inconstitucionalidad Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a (i) generalidades de la acción de tutela, (ii) la actuación temeraria, (iii) la subsidiariedad, y (iv) el análisis del caso concreto. 2.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe 3 Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 3. La acción temeraria El artículo 384 del Decreto 2591 de 1991 establece que la actuación es temeraria cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales.

También señala que, en ese caso, todas las solicitudes se rechazarán o decidirán desfavorablemente. Es decir, en el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por la misma persona o su representante;

(iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, que a la letra dice: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales;

(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental; (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. La figura de la temeridad censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces.

El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia”.

Según la Corte Constitucional, la temeridad, en últimas, “busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificado cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública”6. 4. Subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Eso quiere decir que la subsidiariedad es un pilar fundamental que busca preservar la naturaleza 4 Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. 5 Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006. 6 Sentencia T-507 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepcional de este mecanismo de protección de derechos fundamentales. La acción de tutela debe ser el último recurso, no el primero. La subsidiariedad de la acción de tutela tiene como objetivo principal resguardar la eficacia y efectividad de esta herramienta en situaciones en las cuales no exista otro recurso judicial disponible o, incluso en presencia de otros medios, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable5.

Este requisito busca, en última instancia, asegurar que la acción de tutela sea un mecanismo ágil y eficaz para la protección de derechos fundamentales en circunstancias excepcionales. Sobre la reliquidación de la asignación de retiro La Sala advierte que en el sub examine se presentan los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad de la pretensión relacionada con dejar sin efectos el acto administrativo que reconoció asignación de retiro al señor Mora Yaruro, pues ya había presentado otra acción de tutela por los mismos hechos aquí expuestos, radicada con el número 20011318400120210027100 que fue tramitada y decidida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, mediante sentencia del 23 de agosto de 2021.

En efecto, de la comparación de los procesos de tutela, encuentra la Sala lo siguiente: En cuanto a la identidad de partes. En la presente demanda de tutela y en la del proceso 2021-0271-00 coinciden los extremos procesales: el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro como demandante y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como demandada.

La Sala precisa que si bien en la acción de tutela de la referencia, además del señor Mora Yaruro, aparecen como demandantes Yesika Lorena Jaime Ascanio y sus menores hijos Steven Yesid, Shaira Lorena, Leidy Johana y Ricardo Yesid Mora Jaime, lo cierto es que esa circunstancia no afecta la configuración de identidad de partes, pues la esposa y los hijos carecen de legitimación en la causa por activa para controvertir la Resolución No. 3158 de 2021.

Ese acto administrativo sólo reconoció una prestación en favor del señor Ricardo Yesid Mora Yaruro y, por lo tanto, es el único legitimado para controvertir su legalidad. Frente a la identidad fáctica. Tanto en la demanda de tutela que aquí se estudia como en la solicitud de amparo de radicado 20011318400120210027100, se cuestiona la forma en que CREMIL reconoció y liquidó la asignación de retiro del señor Mora Yaruro.

Por lo tanto, también está cumplida la identidad fáctica. Respecto a la identidad de objeto. En esencia, las pretensiones de este proceso coinciden con las del expediente 20011318400120210027100. En efecto, en los dos procesos, el actor cuestiona la Resolución No. 3158 de 2021 y pide la reliquidación de la asignación de retiro. De hecho, en las pretensiones de una y otra relaciona los mismos cuadros contentivos de las partidas computables, los sueldos básicos que, a su juicio, debieron tenerse en cuenta para la mencionada asignación. Se encuentra, entonces, acreditada la identidad de partes, identidad fáctica e identidad de objeto entre las demandas de tutela presentadas por el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro y, por lo tanto, está configurada la actuación temeraria por parte del demandante.

Sobre la nulidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 La parte actora también cuestiona el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por violación del derecho a la igualdad. Según los demandantes, esa norma enlista la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública, pero no lo hace para los soldados profesionales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06211-00 Demandante: Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la Sala, si bien los demandantes solicitan la protección de un derecho fundamental como lo es la igualdad, en los términos propuestos en la acción de tutela no es posible analizar la posible amenaza o vulneración de dicho derecho.

La parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial: la acción de nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 1357 de la Ley 1437 de 2011. Ese medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional que infrinjan la Constitución. Además, en el proceso de nulidad por inconstitucionalidad podrán pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que considera que infringe la Constitución, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Incluso, pueden solicitar medidas cautelares de urgencia, que se decretan sin correr traslado al demandado, en el evento de que se evidencie urgencia en el caso objeto de discusión, como lo dispone el artículo 2348 del CPACA.

Lo anterior es suficiente para declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Ricardo Yesid Mora Yaruro y otros. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 7 “Artículo 135.

Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. 8 Ley 1437 de 2011.

Artículo 234. Medidas Cautelares de Urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN