CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 8100123390002014000230 01 No. interno: 4721 – 2016 Demandante: EDISON PALOMINO BANGUERO Demandado: Departamento de Arauca Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Régimen prestacional y salarial de los diputados Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Edison Palomino Banguero, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio SGAD – 2014 – 0017 del 30 de abril de 2014, suscrito por el Secretario General de la Asamblea Departamental de Arauca, a través de la cual se le negó el reconocimiento y pago de las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la reliquidación del auxilio de cesantías prestaciones sociales, la reliquidación de cesantías, la liquidación y pago de la sanción o indemnización moratoria, con ocasión a la petición presentada el 8 de abril de 2014.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene al Departamento de Arauca a reconocer y pagar lo siguiente: i) vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios de los años 2012, 2013 y 2014; ii) la reliquidación y pago del auxilio de cesantías con la inclusión de los factores omitidos, y que se corrija el factor prima de navidad efectivamente liquidado, debidamente indexado, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012 (sic); iii) condenar al ente territorial a pagar un día de salario por cada día de retraso en aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, a título de indemnización moratoria de cesantías, a partir del 15 de febrero de 2013 y 15 de febrero de 2014, respectivamente y hasta la cancelación y/o consignación completa del auxilio de cesantías; y, iv) condenar en costas a la entidad. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 – 15): El demandante fue elegido diputado del Departamento de Arauca, para el período 2012 – 2015, tomando posesión el 1 de enero de 2012. Afirmó que se encontraba afiliado al Fondo de Cesantías Porvenir, por lo que está cobijado por el régimen anualizado de cesantías, establecido en la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1582 de 19982, en concordancia con la Ley 344 de 1996.
El demandante en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Arauca, devengó la asignación mensual, la prima de navidad, auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías. En la liquidación del auxilio de cesantías del período 2012 y 2013, la Asamblea Departamental de Arauca, no expidió acto administrativo como lo ordena la ley, y las mismas fueron liquidadas teniendo solo en cuenta la asignación básica y la prima de navidad, sin incluir los demás factores salariales que conforman el auxilio de cesantías (prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, etc.).
Por medio de derecho de petición del 8 de abril de 2014, el demandante solicitó el pago de sus prestaciones sociales, así como la reliquidación y pago de cesantías y la sanción moratoria por las diferencias entre lo efectivamente recibido y aquello a lo que considera tiene derecho, durante el período 2012 y 2013. A través del Oficio SGAD – 2014 – 2017 del 30 de abril de 2014, el secretario general de la Asamblea Departamental de Arauca, resuelve en forma desfavorable la solicitud presentada 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 e la Constitución Política;
Ley 6 de 1945: artículos 12 y 17; Ley 64 de 1946: artículos 4 y 5; Ley 65 de 1946: artículos 1 y 9; Ley 48 de 1962: artículo 7; Ley 77 de 1965: artículo 3; Ley 4 de 1966: artículos 11 y 12; Ley 5 de 1969: artículos 2, 3 y 4; Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104; Ley 344 de 1996: artículo 13; Ley 734 de 2002: artículo 33, numerales 1 y 9;
Decreto 2567 de 1946: artículo 1; Decreto 1160 de 1947: artículos 1, 2 y 6; Decreto 1723 de 1964: artículo 2; Decreto 1045 de 1978: artículo 45; Decreto 1222 de 1986: artículo 56; Decreto 1582 de 1998: artículo 1; y el Decreto 1919 de 2002. 2. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, el Departamento de Arauca contestó la demanda en escrito visible a folios 48 a 54 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Precisó que el régimen salarial, es el establecido en la Ley 617 de 2000, es decir, que la remuneración de los diputados es de acuerdo a la categoría de cada departamento, conforme a lo establecido en el artículo 28.
Afirmó que el Departamento del Arauca se encuentra ubicado en cuarta categoría, motivo por el cual la administración departamental le transfiere a la Asamblea Departamental los recursos correspondientes a la remuneración de los diputados, más el 25% adicional para los gastos diferentes a la remuneración. Refirió que la “Asamblea Departamental de Arauca, es autónoma administrativamente para distribuir los recursos que le traslada el Departamento a su presupuesto, es por ello que mediante acto administrativo la Honorable Asamblea Departamental de Arauca aprueba su presupuesto de ingresos y gastos, en donde se incluye el de la remuneración citada, pago de prestaciones y demás gastos.” Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que la Asamblea Departamento de Arauca goza de autonomía administrativa y presupuesto propio, por lo que le otorga la facultad de distribuir los recursos que le traslada el Departamento a su presupuesto, y por ende, es la encargada de liquidar la remuneración y prestaciones debidas a los diputados, motivo por el cual, el Departamento de Arauca no puede responder con su presupuesto por las acciones y omisiones de dicha Corporación, en virtud de lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 617 de 2001. 3.
Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 26 de mayo de 2015 (ff. 90 a 92), en la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la entidad demandada, y como fijación del litigio estableció que “[e]l demandante pide que se anule el Oficio SGAD – 2014 – 0017, del 30 de abril de 2014 por el cual la Asamblea Departamental de Arauca negó la solicitud y reconocimiento de pago de prestaciones sociales; reliquidación de cesantías, e indemnización moratoria de cesantías y como consecuencia, se le reconozcan y paguen las sumas correspondientes a derechos prestacionales por los años 2012, 2013 y 2014, e indemnización moratoria de cesantías.” 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Analizó la normativa relativa a las prestaciones sociales correspondiente a los diputados de las asambleas departamentales, para establecer que se rigen por la Ley 617 de 2000, en la cual se estableció una remuneración de acuerdo con la categoría del departamento.
Sostuvo que el legislador no ha fijado el régimen prestacional de los diputados por lo que se debe aplicar las disposiciones de la Ley 6 de 1945, Ley 48 de 1962, 77 de 1965, 4 de 1966 y 5 de 1969, y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986. Mencionó que los diputados no tienen un régimen prestacional dictado en vigencia de la actual Constitución, y ante la omisión legislativa, se le reconocen lo correspondiente a auxilio de cesantías, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, gastos indispensables de entierro y prima de navidad o bonificación. Encontró probado que, al demandante, mientras ejerció el cargo de diputado en la Asamblea Departamental de Arauca, en 2012 y 2013, además de la remuneración mensual, se le pagaron como prestaciones sociales, la prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses de cesantías, sin que se haya cancelado vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios.
Señaló que las pretensiones prestacionales no tienen respaldo en el ordenamiento jurídico, ni en la normatividad vigente ni en la jurisprudencia, por lo que ante la inexistencia de norma legal que incluye en el régimen prestacional de los diputados los conceptos de vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, no es viable fáctica o jurídicamente otorgar el reconocimiento que se pidió en la demanda.
Consideró que “[s]i bien se reitera que los diputados por su calidad de servidores públicos tienen algunos derechos salariales, sin embargo al no ostenta la naturaleza jurídica de empleados públicos y tener condiciones especialísimas, como es el caso de la remuneración por sesiones con lo cual no puede asimilarse con los demás para efectos de vacaciones, para citar un solo asunto que los hace muy diferentes, no disponen de otros derechos que se les ha asignado a éstos en su respectivo régimen prestacional; de ello no puede predicarse que constituya un acto discriminatorio negativo en contra de los diputados, pues están sometidos a un régimen especial, por lo que tiene cabal aplicación al aforismo jurídico y la norma constitucional (Artículo 13) que imponen para la verdadera existencia de igualdad material, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.” Con relación a la falta de competencia del secretario general de la Asamblea Departamental para suscribir el acto demandado, encontró que en el respectivo oficio se indica que se responde en nombre de la Asamblea Departamental de Arauca, además que el Secretario General tiene la facultad de recibir, radicar, contestar, toda clase de comunicaciones o documentos que lleguen a su despacho, en ninguno de esos dos aspectos el demandante desvirtúo la competencia de dicho servidor público para suscribir el oficio mencionado. 5.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en el cual solicitó se revoque la sentencia y se concedan las pretensiones de la demanda (ff. 157 – 169). Señaló que en el plenario no obra prueba que indique que el secretario general estaba facultado para ejercer dicha función (ordenación de gastos), además tampoco se probó que indicar que otro servidor público debía expedir el acto cuestionado, por lo que se vulneró el debido proceso al desconocer el principio de la carga de la prueba, pues es de competencia del demandado demostrar que, si tenía competencia, con los documentos idóneos.
Alegó que no es cierto que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, por el contrario, tienen derecho a todas las prestaciones establecidas en dicha ley, entre las cuales se encuentran las vacaciones. Sostuvo que tienen derecho a todos los emolumentos previstos en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto en el mismo se modificó el régimen establecido en la Ley 6 de 1945.
Manifestó que “los diputados no pueden ser los únicos servidores públicos cobijados, hasta hoy por la Ley 6ª de 1945, cuando ya todos los servidores han sido beneficiados de regímenes laborales modernos que han modificado esta, como el caso de los congresistas y demás servidores públicos, como los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, y que además han modificado tácitamente la Ley 6ª de 1945, debiéndose aplicar dichas disposiciones a los diputados, hasta cuando el legislador expida su régimen prestacional especial.” 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante Mediante escrito allegado a folios 186 a 201 del expediente, el apoderado judicial del demandante presentó los alegatos de conclusión, en los que solicitó revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar se concedan todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con relación a la incompetencia del secretario general de la Asamblea Departamental de Arauca para proferir el acto demandado.
Mencionó que “no es cierto, como lo afirma el a que los diputados sólo tienen derecho a las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, sino que tienen derecho a todas las prestaciones establecidas en dicha ley, y no exclusivamente a las establecidas en el artículo 17, citado. Entre las cuales se encuentran las vacaciones, en su artículo 12, las que a su vez, según el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, constituyen factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías.” Señaló que los diputados o pueden ser los únicos servidores públicos cobijados hasta hoy por la Ley 6ª de 1945, cuando ya todos los servidores han sido beneficiados de regímenes laborales modernos que han modificado esta, como es el caso de los congresistas y demás servidores públicos, como los establecidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, que han modificado tácitamente la Ley 6ª de 1945, debiéndose aplicar dichas disposiciones a los diputados, hasta cuando el legislador expida su régimen prestacional especial. 6.2.
Por la entidad demandada Vencido el término concedido mediante auto de 24 de febrero de 2017 (f. 182), para presentar alegados de conclusión, la entidad demandada. 7. Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 113 – 2017 del 3 de abril de 2017, visible a folios 202 a 211 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
Citó el concepto del 14 de diciembre de 2005 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante el cual se resolvió un cuestionamiento sobre el régimen de prestaciones sociales aplicables a los diputados de las asambleas departamentales y los factores de remuneración a tener en cuenta para establecer los gastos de funcionamiento de las mismas, en el que se hace un análisis normativo y cronológico sobre el tema.
Conforme a lo allí establecido, las prestaciones a las que tienen derecho los diputados son las contenidas en la Ley 6ª de 1945, teniendo en cuenta las modificaciones establecidas en el régimen de cesantías del orden territorial por las Leyes 344 de 1996 y 362 de 1997, y las consagradas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, razón por la cual, la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que los diputados tienen derecho a la prima de navidad, equivalente a un mes de sueldo que corresponda a la asignación del cargo en 30 de noviembre de cada año y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre. De lo probado en el expediente, encontró que el demandante no tiene derecho sino a percibir, la prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, las cuales, según las pruebas, fueron reconocidas y pagadas por la entidad demandada, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones incoadas.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar el régimen salarial y prestacional de los diputados, esto es, qué factores devengan y cómo se debe liquidar el auxilio de cesantías y si dentro de los emolumentos que perciben se encuentran las vacaciones, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados. El Tribunal Administrativo de Arauca a través de la sentencia del 15 de septiembre de 2016 (ff. 149 – 154), negó las pretensiones de la demanda. 3.
Análisis de la Sala El régimen prestacional de los diputados se reguló el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, dispuso que “los miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”; así las cosas, el artículo 17 de la norma citada determina, cuáles son aquellas prestaciones de los cuales son beneficiarios: “ARTÍCULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero PARÁGRAFO.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.” De igual forma, el Decreto Ley 1222 de 1986 dispuso que los integrantes de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados, se creó un régimen laboral, se estableció remuneración durante las sesiones correspondientes, así: “ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.
El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (…). Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.
“(Subrayas fuera de texto original) Teniendo en cuenta que, en los entes territoriales, tanto departamentos como municipios, presentaban problemas de déficit fiscal y de endeudamiento, se propuso racionalizar los gastos de funcionamiento. Por tal razón se expidió la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 28 se determinó la forma de remuneración de los diputados, precisando que, a partir de 2001, se regiría así: “ARTICULO
28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: (…).” Mediante la sentencia C – 837 de 2001, la Corte Constitucional encontró ajustada a la constitución la citada norma, en la cual expresó que el legislador fijó válidamente una disposición remuneratoria en desarrollo de la categorización departamental.
Con fundamento en la anterior providencia, el Consejo de Estado emitió el concepto con fecha 14 de abril de 2005, en el cual indicó que los diputados tienen derecho únicamente a una remuneración global: “En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28.
La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: “La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992”.
Sin embargo, puso de presente que ello no implica que no tengan derecho a prestaciones sociales con base en dicha suma. Con fundamento en lo anterior, se deduce que en la Ley 617 de 2000, el legislador establecido un régimen salarial conforme al cual, los diputados perciben una suma global por concepto de salario, por lo que no podría alegar que percibe factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, pues como se señaló con anterioridad, se trata de una suma fija global.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con relación al régimen prestacional de los diputados, señaló que en vigencia de la modificación del artículo 299 de la Constitución Política, en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos que los miembros del congreso de la República. Sin embargo, en un pronunciamiento posterior, consideró que se perdieron las equivalencias establecidas entre diputados y congresistas, pues conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, mientras que en el artículo 299, se dispuso que las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparos por un régimen de prestaciones y de seguridad social.
Dijo así, esta Corporación: “Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, num. 19, letra e).
En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.
Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –num. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.
Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).
El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.
La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.
Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parág. 2o.)».
Tal y como lo señaló el mencionado concepto, si bien se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. Luego, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con los reglamentado en el artículo 299 de la Constitución Nacional, el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, norma derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, motivo por el cual la Ley 6ª de 1945, es la aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición del artículo 36 de la ley.
Así las cosas, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, hasta tanto el Congreso de la República no profiera una nueva ley en la materia, el régimen prestacional de los diputados era el regulado en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
Con fundamento en lo anterior, perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6ª de 1945 y la Ley 100 de 1993, en cuanto expresamente lo dispuso el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, con relación a la posibilidad de extender todas las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978 a los diputados, la Sala advierte que el Decreto 1919 de 2002, consagró que a los empleados de las asambleas departamentales se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, debe tenerse en cuenta que estos tienen una categoría diferente, a la de miembros de corporaciones públicas.
En sentencia C - 315 de 1995, la Corte Constitucional afirmó: “11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3). 12.
Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios“ por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150-19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.
No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.
Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco. 13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional».
Así las cosas, no se puede extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual, en la Constitución Política, se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto diferente de los demás servidores públicos. En sentencia del 11 de febrero de 2021, esta Corporación al resolver un caso de similares contornos al presente, sostuvo que: “(…) los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial y prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos como el régimen disciplinario y fiscal.
Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos.” Ahora bien, la Ley 617 de 2000 se refirió expresamente a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993. Conforme con ello, los diputados tienen derecho a: pensión de vejez (artículos 33 y siguientes, 64 y siguientes de la Ley 100 de 1993), pensión de invalidez (artículos 38 y siguientes y 69 y siguientes de la Ley 100 de 1993), auxilio funerario (artículos 51 y 86 Ley 100 de 1993), incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993), atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de la Ley 100 de 1993), licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993), y plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993).
Adicionalmente, tienen derecho a percibir sus cesantías conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, regulado en los siguientes términos: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
Conforme con lo anterior, los miembros de las corporaciones públicas tienen derecho al pago de las cesantías, al encontrarse amparadas por esta norma, por lo que el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen.
Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».
En este sentido, se observa que, entre otros, las vacaciones y la prima de vacaciones son factores salariales para liquidar las cesantías. Sin embargo, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional. Se reitera entonces, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3 de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley.
Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Además, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde 2012 y 2013, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigencia, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente. 4.
Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: A folio 21 del expediente, obra certificación expedida por el secretario general de la Asamblea Departamental de Arauca, en la que indica que el señor Edison Palomino Banguero, desempeñó la funciones como diputado del departamento de Arauca durante los períodos del 1 de enero de 2012 a la fecha de expedición de la certificación (4 de agosto de 2014).
De la misma forma, certificó que el demandante, le fueron pagados los siguientes emolumentos: Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, en la liquidación de las cesantías, al demandante además de tener en cuenta lo correspondiente por remuneración mensual, se le tuvo en cuenta la prima de navidad. A folio 15 del Cuaderno No. 2, obra certificación suscrita por la Tesorera de la Asamblea Departamental de Arauca, en la cual hizo constar que, revisadas las planillas de pago, durante los años 2012 y 2013 al demandante se le giraron al fondo de cesantías PORVENIR, por concepto de auxilio de cesantías, los siguientes valores: año 2012 el equivalente a $11.050.650 y año 2013 lo correspondiente a $11.495.250.
Mediante petición radicada ante el presidente de la Asamblea Departamental del Arauca, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, la reliquidación del auxilio de cesantías, junto con el pago de la sanción o indemnización moratoria (ff. 32 – 34).
A través del oficio SGAD – 2014 – 0017 del 30 de abril de 2014, el secretario General de la Asamblea Departamental de Arauca, da respuesta en forma negativa a las pretensiones del demandante (ff. 17 – 20), acto administrativo respecto del cual se pretende la nulidad. Conforme al marco normativo y jurisprudencial planteado en líneas anteriores, y conforme a las pruebas que obran en el plenario, se estableció que durante todo el período en el cual el demandante se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental de Arauca, éste permaneció en cuarta categoría, por lo que su remuneración debía ser fijada en un equivalente a 18 salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000.
En relación al reconocimiento y pago de las vacaciones pretendidas por el demandante, solo hay lugar a reconocerlas a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, al regularlas expresamente en el artículo 5, pues con anterioridad no había disposición normativa por medio de la cual les diera el derecho a los diputados, y en este sentido, teniendo en cuenta que el señor Edison Palomino Banguero se desempeñó como diputado del departamento de Arauca, durante los períodos 2012, 2013 y 2014, no es posible acceder a ello.
De la misma forma, tampoco es posible acceder al reconocimiento de la prima de vacaciones, pues si bien esta fue consagrada como factor prestacional en el Decreto 1045 de 1979, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, motivo por el cual, al ostentar la naturaleza salarial, tal como se indicó en líneas anteriores, los diputados perciben una suma global, y por ende no hay lugar al reconocimiento pretendido.
Advierte la Sala, que los diputados con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1996, y antes de la consagración del régimen salarial y prestacional de la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 Por lo que es a partir del momento en que entró a regirla la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación y gastos de viaje, conforme así se reguló en los artículos 3, 4 y 5.
Esta Corporación, en un caso similar al que se decide dentro el presente asunto, tuvo la oportunidad de pronunciarse, en los siguientes términos: “En relación con los demás conceptos que se reclaman como prestacionales es preciso poner de presente que no hay lugar a reconocerlos, pues debe tenerse en cuenta que tal como lo ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia los factores salariales son los dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio; las prestaciones sociales son aquellas sumas que no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que más bien cubren los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado este; las indemnizaciones, buscan reparar los daños que les sean causados; los descansos remunerados se consagraron con la finalidad de que, mediante la inactividad laboral, el servidor recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia da la labor cumplida; adicionalmente, hay pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador”.
(…) Debe recordarse que los miembros de corporaciones públicas ejercen funciones eminentemente políticas, lo que justifica un tratamiento diferenciado respecto de quienes ejercen función administrativa propiamente dicha.” Reitera la Sala que los diputados no cuentan con un régimen prestacional propio, puesto que el competente es el Congreso de la República y hasta que no emita una regulación legal al respecto, el régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos, será el régimen general previsto en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997, por lo que no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial.
Así las cosas, teniendo en cuenta que se demostró dentro del plenario que al señor Edison Palomino Banguero, le consignaron las cesantías causadas durante el periodo 2012 a 2013 en el Fondo Privado PROVENIR, la Sala advierte, que estas fueron liquidadas conforme a la ley, con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de estas, ni el reconocimiento de los intereses de las mismas, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales; ya que es a partir de la Ley 1871 de 2017, en la que se establece el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales.
Ahora bien, en el recurso de apelación, se alegó la incompetencia del secretario general de la Asamblea Departamental de Arauca en la expedición del acto administrativo demandado. Tal y como lo estableció el a quo, conforme a lo establecido en la Ordenanza 05 de 1998, “por medio de la cual se adopta el reglamento de la Asamblea Departamental de Arauca”, en el artículo 34, establece las funciones del secretario general, y en el numeral 7 le impone el deber de “recibir, radicar, contestar y despachar ordenadamente toda clase de comunicaciones o documentos que lleguen a su despacho, previo conocimiento de la Presidencia.”, de lo cual se infiere que era de su resorte dar respuesta a la solicitud presentada, sin que se haya desvirtuado la competencia. Al revisar el contenido del acto administrativo demandado, el mismo viene suscrito por el secretario general en nombre de la Asamblea Departamental de Arauca, en el cual se indica que se da respuesta Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas por el señor Edison Palomino Banguero, con relación al régimen salarial y prestacional en su condición de diputados de la Asamblea Departamental de Arauca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor EDISON PALOMINO BANGUERO contra el DEPARTAMENTO DE ARAUCA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER