CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: LUCIANO VALLECILLA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: OCUPACIÓN PERMANENTE EN TERRITORIO DE PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS COMUNIDADES NEGRAS / DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS COMUNIDADES NEGRAS – Por sus fundamentos histórico-axiológicos y la normativa especial que lo gobierna, el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras debe ser reconocido como un derecho sui generis en el ordenamiento jurídico colombiano – Faceta individual y colectiva del derecho / CONSEJOS COMUNITARIOS – Funciones / USUFRUCTO – Distinción entre el derecho real de usufructo consagrado en el Código Civil y el usufructo consagrado en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. I. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la declaratoria de responsabilidad de las entidades accionadas por los perjuicios ocasionados con la ocupación permanente de una franja de terreno localizada al interior del territorio de propiedad colectiva de la comunidad negra que integra el Consejo Comunitario del Río Sanquianga, como consecuencia de la construcción de un canal de alivio en el municipio de Olaya Herrera, Nariño. 2 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa II.

ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2010 (fls. 1 a 13 c. ppal.), los señores Edilia Victoria Quiñonez Perlaza, Antonia Michileno, Francisco Guerrero, Santo Segura Cuero, Luciano Vallecilla, José Segura, Luis Alberto Segura, Orfilio Sinisterra, Javier Franco, María Ángela Cuero y Humberto Calzada Franco, por conducto de apoderado judicial (fls. 37 a 48 c. ppal.), interpusieron demanda de reparación directa contra el municipio de Olaya Herrera, Nariño, el departamento de Nariño, la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 2 c. ppal.): Primera: Declárase a el municipio de Olaya Herrera, Nariño, Departamento de Nariño, Nación, Ministerio del Transporte, Instituto Nacional de Vías responsables administrativamente y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a los demandantes como consecuencia de las obras civiles de obra pública realizadas en los predios de los señores Edilia Victoria Quiñonez Perlaza, Antonia Michileno, Francisco Guerrero, Santo Segura Cuero, Luciano Vallecilla, José Segura, Luis Alberto Segura, Orfilio Sinisterra, Javier Franco, María Ángela Cuero y Humberto Calzada Franco, con motivo de la construcción de la obra pública del canal de alivio en el municipio de Olaya Herrera.

Segunda: Condénese a el municipio de Olaya Herrera, Nariño, Departamento de Nariño, Nación, Ministerio del Transporte, Instituto Nacional de Vías. A pagar los perjuicios a los actores así, conforme a la siguiente liquidación o la que se demuestre en el proceso: 2.1. Por perjuicios morales: Páguese a cada uno de los demandantes las sumas equivalentes a cien salarios (100) salarios mínimos legales mensuales al valor que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad a la sentencia del Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 6 de septiembre de 2001.

C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 2.2. Por perjuicios materiales: 2.2.1. En la modalidad de daño emergente: Páguese a los señores (…), la suma equivalente a cien salarios (100) salarios mínimos legales mensuales como consecuencia de la pérdida de parte de sus fincas por la construcción de la obra pública en la adecuación y optimización del canal de alivio, lo cual afecta de manera significativa el valor comercial de sus fincas. 2.2.2.

En la modalidad de lucro cesante, páguese a los señores (…) la suma de a cien salarios (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de las sumas derivadas de su trabajo dejadas de percibir en las franjas de terreno que perdieron como consecuencia de la obra pública, construcción del canal de alivio en el municipio de Olaya Herrera.

O en su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado cuando sobrevengan perjuicios a las condiciones normales de vida, que perjudiquen el desenvolvimiento normal de 3 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa la vida de las personas o que atenten contra su calidad de vida o diezmen su gozo de vivir.

Aunado esto, se pretendió que se condenara a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho, que se impusiera el pago de intereses que consagra el artículo 177 del CCA y que se diera cumplimiento a la sentencia en 30 días. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: Mediante Resolución No. 02773 del 21 de noviembre de 2000, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA adjudicó al Consejo Comunitario del Río Sanquianga un terreno baldío con una extensión superficiaria de 33.429,0614 ha.

Este predio se identifica con la matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tumaco. A su vez, el Consejo Comunitario del Río Sanquianga, de conformidad con las facultades que para el efecto le asignó la Ley 70 de 1993, adjudicó a los demandantes unos terrenos al interior del territorio colectivo, así: Nombre del titular accionante Nombre del predio Título de adjudicación Edilia Victoria Quiñonez Perlaza El Cacao CA-17105240 Antonia Michileno El Naranjo CA-16925474 Francisco Guerrero El Guabo CA-17105257 Santo Segura Cuero El Cocal CA-15312838 Luciano Vallecilla El Calabazo CA-17105256 José Segura La Garza CA-17105252 Luis Alberto Segura La Punta El Bacao CA-17105251 CA-17105259 Orfilio Sinisterra El Jobo CA-17105255 Javier Franco El Pasto CA-17105253 María Ángela Cuero El Lomon CA-17105254 Humberto Calzada Franco No se indica en la demanda CA-15299322 Entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009, el departamento de Nariño ejecutó unas obras civiles “tales como excavaciones y adecuaciones para la construcción de la obra pública del canal de alivio del municipio de Olaya Herrera, ocupando de manera permanente y definitiva unas franjas de terreno” (fl. 5 c. ppal.) correspondientes a una parte de los predios adjudicados a los accionantes. 4 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Esa afectación consistió en la pérdida de una franja de terreno “de aproximadamente doscientos (200) metros de fondo por trescientos (300) metros de ancho, de cada uno de los predios” (fl. 5 c. ppal.). 2.- Trámite en primera instancia 2.1.

Mediante auto del 18 de enero de 2011 (fl. 51 c. ppal.) se inadmitió la demanda1, pero al ser corregida adecuadamente fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante proveído del 4 de marzo de 2011 (fl. 62 c. ppal.). La notificación de esta providencia se agotó en debida forma (fls. 68 a 71 y 94 a 100 c. ppal.). 2.2. El Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño antijurídico alegado no se encontraba probado.

Además, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que la obra pública fue adelantada por el municipio de Olaya Herrera y por el departamento de Nariño sin intervención alguna de esa cartera ministerial (fl. 72 c. ppal.). 2.3. El Instituto Nacional de Vías – INVIAS se opuso a las pretensiones de la demanda mediante la formulación de las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, fuerza mayor y caducidad de la acción (fl. 104 c. ppal.).

En relación con la falta de legitimación por activa, señaló que los medios de prueba obrantes en el plenario no son idóneos para acreditar la titularidad del derecho de los accionantes, por cuanto son documentos aportados en copia simple, que, además, contienen inconsistencias en la identificación de la resolución mediante la cual se hizo la adjudicación al Consejo Comunitario.

Aunado a esto, se indicó que no hay medios de prueba que permitan comprender que los accionantes pertenecen a la comunidad, ni que los predios sobre los que recae el debate se encuentren dentro del territorio adjudicado por el INCORA. En cuanto a la falta de legitimación por pasiva, se precisó que las obras civiles adelantadas se hicieron para conjurar la crisis desatada por la ola invernal que padeció el departamento de Nariño en 2007.

Con ocasión de esta situación, se declaró una 1 En atención a que no se había determinado adecuadamente quiénes serían los representantes de las entidades accionadas y porque se estimó la cuantía de forma errada, al señalarse que esta correspondía a la pretensión mayor, cuando en realidad debía calcularse con base en la sumatoria de las pretensiones, en aplicación de la regla prevista en el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010. 5 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa urgencia manifiesta por el Departamento y la situación de calamidad pública por el Ministerio del Interior.

Esto dio lugar a que se celebrara un convenio interadministrativo entre el INVIAS y el Departamento “para la continuación de la construcción de las obras de defensa contra la erosión causada por el Río Patía brazo Sanquianga, municipio de Olaya Herrera, Bocas de Satinga, Departamento de Nariño” (fl. 106 c. ppal.). En virtud de ese convenio, el Departamento se obligó con el INVIAS a “efectuar todas las diligencias administrativas, fiscales y judiciales indispensables para que el Departamento, pueda ocupar en forma permanente o de manera transitoria, los predios o franjas de terrenos que se requieran para la ejecución de las obras, así como obtener los permisos por escrito de los propietarios o poseedores de los predios donde se va a ejecutar la obra” (fl. 106 vto. c. ppal.), razón por la cual debía comprenderse que el llamado a responder era el departamento de Nariño, máxime si en el mismo convenio se había pactado que la responsabilidad por cualquier reclamación judicial que surgiera sobre la gestión predial recaía en dicha entidad territorial.

En lo tocante a la fuerza mayor, se adujo que las inundaciones en virtud de las cuales se adelantaron las obras son producto de una fuerza imprevisible e irresistible de la naturaleza, de manera que, aunque se adelantaran actuaciones por parte de las autoridades demandadas, el municipio siempre se vería afectado por los estragos de la ola invernal.

Finalmente, indicó que, como las obras de construcción del canal de alivio iniciaron el 4 de abril de 2008 -de acuerdo con los documentos relativos al contrato de obra No. 024- 08 del 7 de marzo de 2008-, la demanda presentada el 22 de noviembre de 2010 fue extemporánea. 2.4. El departamento de Nariño también se opuso a las pretensiones, por considerar que no se acreditaron los elementos de la responsabilidad del Estado.

Al respecto se indicó (fl. 155 c. ppal.): [L]a parte demandante se limita a señalar simplemente que, con ocasión de la construcción de un canal de alivio en el municipio de Olaya Herrera, se fraccionó un predio de propiedad de [los accionantes], empero no se demuestra con experticio técnico lo anunciado ni tampoco se solicita la práctica de algún medio probatorio encaminado a tal fin (…). [C]on el escrito de la demanda no se allegó prueba que indique siquiera el valor de los predios supuestamente afectados, tampoco dentro de las pruebas solicitadas por la parte demandante se avizora alguna que tienda a determinar el 6 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa valor del inmueble y de los perjuicios supuestamente ocasionados, que sirva de base para tasar el monto de las indemnizaciones. 2.5.

Finalmente, el municipio de Olaya Herrera contestó la demanda y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, argumentó (fl. 167 c. ppal.): Como se ha demostrado documentalmente, fue el departamento de Nariño la entidad que suscribió el contrato No. 024-08 de fecha 7 de marzo de 2008 con el objeto de adelantar en el casco rural de la entidad que represento “la construcción de un canal de excesos en contra de la erosión causada por el Río Patía, brazo Sanquianga, consistente en la excavación con máquina en tierra y conglomerado bajo agua frente a la población de Bocas de Satinga municipio de Olaya Herrera”, obra que se ejecutó con recursos asignados por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS- sin embargo tenemos que los municipios, de conformidad con la Ley 136 de 1994, pueden convenir conjuntamente con otras entidades para la prestación de servicios o la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, para que sean eficaces los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas, pero en el caso de estudio, el municipio demandado no actuó en desarrollo de las mismas. 2.6.

Mediante auto del 1° de marzo de 2013 (fl. 179 c. ppal.), el a quo abrió a pruebas el proceso. Posteriormente, en proveído del 21 de octubre de esa anualidad se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 337 c. ppal.). 2.7. Las entidades accionadas alegaron de conclusión en la primera instancia e insistieron en los argumentos empleados en las respectivas contestaciones de la demanda (fls. 339 a 369 c. ppal.). 2.8.

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones, por considerar lo siguiente (fl. 378 c. ppal.): [C]laro resulta entender que siendo que la parte accionante tiene las cargas de la prueba en el sentido de demostrar el daño sufrido, que en este caso correspondería a la afectación o pérdida de sus terrenos, pero que no se logró acreditar por los accionantes, consecuencialmente se tiene que se rompe el nexo de causalidad entre el actuar de la administración y el presunto daño alegado, resaltándose por otro lado que la construcción del canal de alivio obedeció a una emergencia manifiesta a fin de evitar posibles accidentes que lesionarían los bienes e incluso podrían haber acabado con la vida de las personas pertenecientes a la comunidad (…).

De esta manera conforme a lo expuesto en precedencia y otorgando respuesta al problema jurídico atrás planteado, se tiene que no se probó la falla en el servicio por parte de las entidades accionadas al no existir prueba idónea que permita identificar fehacientemente la afectación padecida en los predios de los 7 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa demandantes, razón para solicitarle a la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que niegue las pretensiones de la parte demandante.

La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de febrero de 2015 (fl. 384 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que los accionantes no acreditaron ser dueños o poseedores de los predios cuya ocupación permanente alegan.

En dicha providencia se señaló (fls. 406 a 407 c. ppal.): [S]i bien [los accionantes] aportan 10 títulos de adjudicación individual, los mismos no cuentan con ningún tipo de protocolización, que acredite su calidad de propietarios, y que sobre el contrato de compraventa (fl. 34), se tiene que el mismo simplemente da fe del contrato realizado sobre un predio adjudicado, empero, no figura en la inscripción en la oficina de instrumentos públicos.

Por otra parte, conforme al procedimiento especial señalado por la ley 70 de 1993 y su decreto reglamentario, los actores, tampoco demostraron el cumplimiento de los requisitos para adquirir el dominio del bien, puesto que los títulos allegados al plenario del Consejo Comunitario Mayor del Río Sanquianga, únicamente se remitieron a títulos de adjudicación individual y a un contrato de compraventa, documentos que no dan cuenta de la propiedad del bien, en consideración a que los consejos designados al interior de las comunidades, no son la autoridad competente para certificar la propiedad de la comunidad afrodescendiente sobre los bienes raíces amparados por la legislación en cita (…).

De lo señalado y de la interpretación, realizada sobre el acervo probatorio obrante en el plenario, si bien es cierto que para el caso se podría tomar los títulos de adjudicación individual como prueba de la posesión de los demandantes sobre los inmuebles afectados, es pertinente señalar que tales adjudicaciones individuales fueron realizadas por el “Consejo Comunitario Mayor del Río Sanquianga”, en virtud del título colectivo contenido en Resolución No. 525-0019-0012, cuando en el libelo demandatorio se menciona que tales adjudicaciones se realizaron con fundamento en la Resolución No. 002773 de 21 de noviembre de 2000 (…).

Así pues, es evidente que los títulos de adjudicación individual aportados no concuerdan con la resolución de adjudicación de los predios, situación que torna improcedente tomar los mismos como prueba de la posesión de los terrenos en cabeza de los demandantes. 8 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que adujo que los accionantes sí habían acreditado la condición de poseedores de buena fe de los predios ocupados permanentemente por las entidades accionadas.

Para sustentar el recurso, se explicó que el Consejo Comunitario del Río Sanquianga se constituyó desde el 12 de octubre de 1995. Luego de un proceso de deliberación interna, la comunidad decidió que ese Consejo adelantaría el trámite pertinente para la titulación colectiva de su territorio. Una vez se agotó el mencionado trámite, el Consejo Comunitario del Río Sanquianga le adjudicó a los hoy accionantes unas franjas de terreno, en aplicación de la potestad atribuida en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1745 de 1995, de manera que, con la sola demostración de esos actos de adjudicación, debía comprenderse que los demandantes ostentan la calidad de poseedores de buena fe sobre los bienes ocupados.

Al respecto, en el recurso de apelación se indicó (fl. 415 c. ppal.): De lo antes expuesto se puede colegir que los predios ocupados por el departamento de Nariño y el INVIAS en la construcción del canal de alivio son de propiedad colectiva del Consejo Comunitario del Río Sanquianga y adjudicados a cada uno de los hoy demandantes y por lo tanto carecen de registros de libertad y tradición, y son poseedores de buena fe de los bienes afectados con la construcción de la obra civil (canal de alivio) situación esta que se demostró con los contratos de adjudicación individual y como lo expresó la magistrada Ana Bel Bastidas Pantoja quien en su salvamento de voto manifestó “los títulos de adjudicación individual los que no fueron tachados de falsos y que por ende debieron ser tenidos en cuenta por la sala mayoritaria”.

Mediante auto del 27 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación (fl. 419 c. ppal.). 5.- Trámite en segunda instancia 5.1. La impugnación fue admitida por esta Corporación mediante auto del 9 de julio de 2015 (fl. 424 c. ppal.). Luego, en providencia del 6 de agosto siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 426 c. ppal.). 9 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 5.2.

El INVIAS alegó de conclusión para solicitar que se confirmara la decisión apelada, para lo cual, además de calcar los argumentos exceptivos de la contestación de la demanda, relativos a su falta de legitimación por pasiva, indicó que en el plenario obraban documentos que certificaron que las personas afectadas con las obras civiles consintieron en la ocupación y que no existía registro de propiedad de los predios indicados por los accionantes (fl. 434 c. ppal.).

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de febrero de 2015 del Tribunal Administrativo de Nariño, toda vez que el proceso tiene vocación de doble instancia. En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado el 22 de noviembre de 2010 (fls. 1 a 13 c. ppal.) tuviera apelación ante esta Corporación, la cuantía debía ser equivalente o superior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, el valor de $257’500.0002.

En este caso, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010 -modificatorio del numeral 2 del art. 20 del CPC-, la sumatoria de las pretensiones es equivalente a 3.300 salarios mínimos -300 para cada uno de los demandantes- (fl. 2 c. ppal.), de modo que el presente asunto puede ser conocido por el Consejo de Estado en segunda instancia. 2.- Ejercicio oportuno de la acción El numeral 8º del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19983, reguló lo concerniente a la caducidad de las acciones, en el sentido de señalar que, en materia de reparación directa, este término debía computarse “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida 2 El salario mínimo para el año 2010 se fijó en $515.000, mediante el Decreto No. 5053 del 30 de diciembre de 2009. 3 “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 10 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En reciente pronunciamiento de la Subsección4 se abordó con detenimiento la cuestión del cómputo de la caducidad en los eventos en que se demanda la declaratoria de responsabilidad del Estado por la ocupación de un bien inmueble. En dicha providencia se precisó: En relación con la ocupación material, se ha considerado que el término con el que cuenta el afectado para reclamar por los daños recibidos debe contarse en atención a la temporalidad de la ocupación causante de daños.

Así, cuando se reclama indemnización por una ocupación de carácter material transitoria, el término de caducidad inicia a partir de que ésta finaliza, al margen de su fuente (…). Por su parte, en los casos que se persigue la reparación por una ocupación material con vocación de permanencia, el plazo perentorio definido por la ley comienza su cómputo a partir de la finalización del proyecto u obra que le hubiera dado origen, con la salvedad que ha definido la jurisprudencia en torno a que, si la obra o intervención estatal es de gran envergadura e implica un desarrollo de labores por fases dada su complejidad, el término no está llamado a contarse desde la finalización de la totalidad de la obra o proyecto que genera la ocupación, sino desde la terminación de ésta en el predio del demandante5.

Lo anterior, sin perjuicio de que: i) cuando, por razones excusables6, el afectado no pudo tener conocimiento del daño en el momento en que la ocupación finalizó en su predio, dicho término se compute desde cuando aquél pudo advertirlo, o ii) que se cuente antes de la finalización de la obra o intervención que originó la ocupación (transitoria o permanente), si el lesionado la conoció y tuvo la oportunidad de dimensionar sus consecuencias, pues no debe olvidarse que una cosa es el daño y su posterior agravación7 y ya que la caducidad de la acción se funda en la seguridad jurídica y el interés público no puede estar a la espera de que el lesionado decida 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de febrero de 2021, exp. 48671. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 5 “el término de caducidad debe empezar a contarse desde el momento en que las obras que afectaron directamente un inmueble hayan culminado dentro del mismo, aun cuando todavía quede por ejecutar una parte del respectivo proyecto general; esto es, que el término no empieza a correr desde la terminación de la totalidad del proyecto o de las obras que lo integran” Sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 35992. 6 “cuando la ocupación ocurre ‘por cualquier otra causa’, el término de caducidad empieza a correr desde que ocurre el hecho dañoso, que se entiende consumado cuando cesa la ocupación del inmueble, siempre que la misma sea temporal, o, en casos especiales, se computa desde cuando el afectado ha tenido conocimiento de la ocupación del bien en forma posterior a la cesación de la misma”, sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por esta Subsección y con ponencia del suscrito Magistrado Ponente, en exp. 49362. 7 “Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste.

En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros” Sentencia del 28 de enero de 1994, exp. 8610. ‘En este caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian; éste debe contarse, según se dijo, desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia de éste, en caso de que estas circunstancias no coincidan.

En el ejemplo traído, el término de la caducidad no se contaría desde la caída del muro, sino desde que se evidenció el daño o se tuvo noticia de éste” Sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. 19099. 11 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa invocarlo, teniendo pleno conocimiento del daño8, en tanto que desde que pueda dimensionarlo, nace para el afectado el interés actual y vigente de reclamar su indemnización9.

Para el caso concreto, la obra de adecuación del canal de alivio en virtud de la cual se formularon las pretensiones inició el 4 de abril de 2008 (fl. 70 c. 3 pbas.) y finalizó el 10 de octubre de la misma anualidad (fl. 180 c. 3 pbas.). En ese contexto, el término para presentar la demanda de reparación directa corría hasta el 11 de octubre de 2010.

Sin embargo, como el 27 de agosto de 2010 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial y este trámite se agotó con la expedición de la respectiva constancia el 10 de noviembre de 2010, la oportunidad para demandar se extendió hasta el 13 de diciembre siguiente. Así las cosas, como la demanda se instauró el 22 de noviembre de 2010 (fls. 1 a 13 y 49 c. ppal.), se entiende que el derecho de acción fue ejercido oportunamente. 3.- Legitimación en la causa 3.1.

Objeto del recurso de apelación y planteamiento del problema La legitimación en la causa por activa es el aspecto en torno al cual gravitaron los argumentos del recurso de apelación, debido a la decisión adoptada en la primera instancia de declarar probada la falta de legitimación de los accionantes porque no acreditaron su condición de propietarios o poseedores de los predios afectados con la construcción del canal de alivio del río Sanquianga.

Frente a esta decisión, en la apelación se adujo que los accionantes sí habían demostrado la condición de poseedores de buena fe de los predios ocupados por las entidades accionadas, situación que se acreditó con la aportación de los títulos de adjudicación individual expedidos por el Consejo Comunitario. Aunado a esto, se argumentó que, por tratarse de predios ubicados en un área de propiedad colectiva, cada 8 “el término de caducidad no se extiende hasta los dos años siguientes a la terminación de la totalidad del proyecto o de las obras que lo integran, pues el mismo debe empezar a contarse desde el momento en que las obras que afectaron directamente un inmueble hayan culminado, aun cuando todavía quede por ejecutar una parte del respectivo proyecto general.

El hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación, no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, porque, si ello fuera así, en los casos en los cuales los perjuicios tuvieran carácter permanente, como ocurre cuando se construyen unas viviendas en el inmueble de un particular, la acción no caducaría jamás”, sentencia del 24 de junio de 2015, exp. 34898. 9 “Se trata de afirmar como criterio aquel según el cual el cómputo de la caducidad debe tener en cuenta la fecha en la que la víctima o demandante conoció la existencia del hecho dañoso ‘por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción” sentencia del 11 de mayo de 2000, exp. 12200, reiterada en las siguientes providencias: 10 de noviembre de 2000, exp. 18805; de 27 de febrero de 2003, exp. 23446; 2 de febrero de 2005, exp. 27994; de 11 de mayo de 2006, exp. 30325; de 18 de julio de 2007, exp. 30512. 12 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa uno de esos inmuebles no podía ser inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Como se indicó en la demanda, mediante Resolución 02773 del 21 de noviembre de 2000, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA adjudicó a la comunidad negra organizada en el Consejo Comunitario del Río Sanquianga un título de propiedad colectiva (fls. 14 a 20 c. ppal.). En la parte resolutiva de ese acto se decidió: Artículo primero: Título colectivo.

Adjudicar en favor de la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario del Río Sanquianga, integrada por las veredas Bocas del Brazo, Bocas de Guaba, Brazo Miel de Abeja, Playa Blanca, Recodo, Carolina, Florida, Nueva Balsa, Santa Ana, Hojal, La Loma, La Herradura, Bocas de Prieta, Alto San Antonio, Vuelta Larga, La Soledad, Naranjal, Orital, Bajito Soledad, Pambil, San José, Bocas de Canal, Naidizales y Guavillales, representada legalmente por el señor Guillermo Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), los terrenos baldíos ocupados colectivamente por esta comunidad, localizadas en la cuenca del río Sanquianga, en jurisdicción del municipio de Olaya Herrera, con una cabida superficiaria de treinta y tres mil cuatrocientos veintinueve hectáreas, con seiscientos catorce metros cuadrados (33,429 has-0614 m2) (…).

Artículo segundo: Carácter y régimen legal de las tierras tituladas. En armonía con lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, y el artículo 7° de la ley 70 de 1993, las tierras de comunidades negras que por la presente providencia se adjudican, tienen el carácter legal de “Tierras Comunales de Grupos Étnicos”, son de propiedad colectiva y no enajenables, además de imprescriptibles e inembargables.

En consecuencia, sólo podrán enajenarse las áreas que sean asignadas a un grupo familiar, por la disolución de aquel o por cualquier otra causa que señale el reglamento interno aprobado por la Asamblea General del Consejo Comunitario. En todo caso, el ejercicio del derecho preferencial de ocupación o adquisición únicamente podrá recaer en otros miembros de la comunidad respectiva o en su defecto en otros miembros del grupo étnico al que pertenece la comunidad negra beneficiaria (…).

Artículo cuarto: Distribución y asignación de áreas. De conformidad con lo estipulado en el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 1745 de 1995, reglamentario de la ley 70 de 1993, la junta del Consejo Comunitario del Río Sanquianga, elaborará y distribuirá de manera equitativa, y mediante un cuadro de asignaciones las zonas agrícolas, forestales, mineras y de recursos hidrobiológicos, respetando las áreas que a la fecha de esta providencia fuesen usufructuadas por cada familia y reservando sectores para futuras asignaciones, todo de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia y el sistema de derecho propio de la comunidad (…).

Artículo octavo: Predios de propiedad privada. En armonía con lo dispuesto en el literal e) del artículo 6° de la Ley 70 de 1993 y el numeral 5° del artículo 19 del Decreto 1745 de 1995, la presente adjudicación, no incluye los predios rurales en 13 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa los cuales se acredite propiedad privada conforme a las Leyes 200 de 1936 y 160 de 1994.

Debido a los estragos causados en el departamento de Nariño por la ola invernal ocurrida a finales de 2006, se adoptaron algunas decisiones administrativas y se adelantaron obras civiles encaminadas a mitigar el riesgo de desbordamiento del Río Sanquianga. Dichas obras se ejecutaron con ocasión del contrato de obra No. 024-08 celebrado el 7 de marzo de 2008 entre el departamento de Nariño y el señor Robert Antonio Cortes Meza (fl. 1 c. 3 pbas.).

En relación con esos hechos, los accionantes adujeron que tales obras implicaron la ocupación permanente de una fracción de los terrenos que les habían sido adjudicados por parte del Consejo Comunitario. Para acreditar esa adjudicación, se aportaron los siguientes documentos: Nombre del titular accionante Nombre del predio Título de adjudicación Folio Fecha Edilia Victoria Quiñonez Perlaza El Cacao CA-17105240 23 c. ppal. 15/12/2009 Antonia Michileno El Naranjo CA-16925474 24 c. ppal. 10/12/2009 Francisco Guerrero El Guabo CA-17105257 25 c. ppal. 14/11/2009 Santo Segura Cuero El Cocal CA-15312838 26 c. ppal. 03/04/2008 Luciano Vallecilla El Calabazo CA-17105256 27 c. ppal. 14/11/2009 José Segura El Garza CA-17105252 28 c. ppal. 14/11/2009 Luis Alberto Segura La Punta El Bacao CA-17105251 CA-17105259 29 c. ppal. 30 c. ppal. 14/11/2009 14/11/2009 Orfilio Sinisterra El Jobo CA-17105255 31 c. ppal. 14/11/2009 Javier Franco El Pasto CA-17105253 32 c. ppal. 14/11/2009 María Ángela Cuero El Lomon CA-17105254 33 c. ppal. 14/11/2009 Humberto Calzada Franco No se indica nombre del predio CA-15299322 34 c. ppal.

Documento sin fecha de suscripción En los títulos de adjudicación aportados por los accionantes se indica que el Consejo Comunitario del Río Sanquianga les otorgó un título de propiedad individual para que sea conservado y aprovechado indefinidamente, en atención a que cada uno de estos miembros de la comunidad afrodescendiente ha realizado actividades de silvicultura en esas áreas durante varios años.

En los mencionados documentos también se identifican los linderos y extensión de los predios adjudicados a cada núcleo familiar con la indicación de que se encuentran dentro 14 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa del área de titulación colectiva otorgada al Consejo Comunitario del Río Sanquianga, mediante Resolución No. 252-019-012 registro del 28 de enero de 200510 y con la precisión de que no pueden ser vendidos libremente, sino con previa autorización del Consejo Comunitario, así (fls. 23 a 33 c. ppal.): La Junta del Consejo Comunitario Mayor del Río Sanquianga en uso de sus facultades legales de acuerdo a la Ley 70, de 1993 decreto reglamentario de 1995 y respondiendo al Título Colectivo según resolución N° 252-0019-102 registro del 28 de enero del año 2005 expedida por la notaría de Tumaco (Nariño) de la misma y cumpliendo con el reglamento interno, entrega al señor [nombre de cada uno de los accionantes] identificado con cédula de ciudadanía [número de identificación] de Olaya Herrera Nariño, el título de adjudicación de propiedad individual para que sea conservado y aprovechado indefinidamente.

El interesado colinda así: [linderos del predio] Hectáreas: [área del predio adjudicado] El terreno denominado [nombre de la finca], se encuentra ubicado al frente del casco urbano, es propiedad ancestral de los señores [nombre de los adjudicatarios] en la cual han venido realizando sus actividades silviculturales por más de [número que oscila entre 10 y 25] años, hace parte del Consejo Comunitario del Río Sanquianga que tiene una extensión de 33.432,5776 hectáreas de acuerdo a la Ley 70 de 1993 el acuerdo 1745 de 1995 y su reglamento interno del Consejo Comunitario, este Título de adjudicación de tierra a un núcleo familiar no se puede vender a personas foráneas que no pertenezcan al grupo étnico negro y que no sea de la región. En caso de vender o solicitar cualquier crédito se debe consultar con el representante legal o a la junta del consejo comunitario para llegar a algunos acuerdos.

Siempre y cuando no leccionen (sic) los parámetros de protección colectiva del grupo étnico negro. Para constancia de este título de adjudicación de propiedad individual, se firma a los [número] días de diciembre de 2009. El presente título se otorga en el papel documentario [número del documento]. Como puede advertirse, en los citados documentos expresamente se señala que mediante ellos se otorga un título de adjudicación de propiedad individual.

Esto, sobre la base del reconocimiento de que cada uno de sus destinatarios tiene la propiedad ancestral sobre las franjas de terreno adjudicadas y que en ellas han desplegado su actividad de silvicultura por un período, diferenciado para cada caso, de 10, 15, 20 o 25 años. 10 Erróneamente se identificó la resolución de adjudicación del INCORA con ese número, pero en realidad corresponde a la Resolución No. 02773 del 21 de noviembre de 2000 y el número anotado en los títulos de propiedad individual corresponde a la matrícula inmobiliaria del predio de propiedad colectiva. 15 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En este punto, la Sala estima pertinente indagar sobre si en realidad eso que el Consejo Comunitario del Río Sanquianga ha denominado adjudicación de propiedad individual tiene la vocación jurídica de consolidar el derecho real de dominio -o algún otro derecho subjetivo e individual- en cabeza de cada uno de sus destinatarios o si el uso de este lenguaje es impropio a la luz del ordenamiento jurídico especial y, en esa medida, provocó una comprensión errónea del derecho conferido, con su incidencia en la forma como se presentó la demanda.

Para resolver la cuestión planteada, es necesario efectuar algunas precisiones sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras, con el fin de comprender las bases histórico-axiológicas y jurídicas sobre las que se cimienta, y así establecer las diferencias que tiene con la propiedad de las comunidades indígenas y con las categorías tradicionales de la legislación civil.

Una vez efectuado ese análisis, se determinará si, a partir de los actos de adjudicación expedidos por el Consejo Comunitario del Río Sanquianga a cada uno de los accionantes, se puede establecer la consolidación de algún derecho subjetivo e individual en virtud del cual pueda reconocérseles la legitimación en la causa por activa alegada. 3.2.

El derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras11 Por sus fundamentos histórico-axiológicos y la normativa especial que lo regula, el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras debe ser reconocido como un derecho sui generis en el ordenamiento jurídico colombiano. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, surgió en el contexto nacional el reconocimiento de las comunidades negras como legítimas propietarias, a título 11 Con la expresión comunidades negras se alude en una forma no peyorativa -como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional (sentencia C-253 de 2013)- a “un grupo étnico con derecho al reconocimiento de los derechos de los cuales siempre han solicitado reivindicación (…), comunidades a las que el Estado colombiano les ha reconocido como propietarios colectivos; es decir, aquellas que han pasado por un proceso de titulación, que están organizadas formalmente, en el máximo órgano de administración interna de un territorio titulado llamado consejo comunitario en los términos de la ley 70 de 1973 y sus normas reglamentarias”.

Esta noción tiene que ver con que la titular formal de derecho a la propiedad es el sujeto “comunidad negra y, no una persona individualmente considerada” con las precisiones que sobre el reconocimiento de intereses subjetivos individuales tutelables judicialmente se hará más adelante. “Además, los consejos comunitarios tienen una estructura y unos acuerdos internos que permiten evidenciar las facultades y atributos que se derivan del ejercicio del derecho a la propiedad”.

Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018). Entre mito y realidad: el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 65. 16 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa colectivo, de los territorios que ancestralmente venían ocupando.

Esto ocurrió en el marco de un cambio de paradigma adoptado por el Constituyente, en virtud del cual se comprendió que el Estado Colombiano es pluriétnico y multicultural12. Esta concepción del Estado no fue una prescripción caprichosa del Constituyente, sino el resultado de una confluencia de diferentes procesos históricos y culturales por los que entonces había atravesado la nación, que dieron lugar a la consagración constitucional de diversos derechos que, por sus antecedentes, se encuentran inescindiblemente ligados a la historia de sus comunidades.

Para el caso específico de las comunidades negras, los procesos ocurridos antes y después de la abolición de la esclavitud dieron lugar al reconocimiento de los derechos ulteriormente consagrados en el artículo 55 transitorio constitucional13, con su posterior desarrollo en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1745 de 1995. En el primer periodo, los colonizadores europeos despojaron a los pueblos y descendientes africanos de su identidad cultural, irrespetaron su dignidad humana y los exterminaron masiva y sistemáticamente por medio de la trata para esclavizarlos14, en reemplazo de la menguada mano de obra indígena.

En ese entonces, las comunidades negras provenientes de diversas latitudes del continente africano comenzaron a poblar el territorio “sin ningún estatus ni reconocimiento jurídico, propio de un sistema colonial que los trataba como cosas equiparándolos con bienes muebles o “mercancías”, [de manera que] desde el punto de vista legal no [podían] ejercer derechos territoriales”15.

Sin embargo, como resultado de los procesos de resistencia ejercidos por las personas esclavizadas, comenzaron a consolidarse asentamientos humanos como espacios de búsqueda de la libertad frente a la opresión colonial de la época16. 12 En los artículos 7, 8, 10, 13, 63, 68, 70, 72, 93, 171, 176, 246, 330 de la Constitución Política de 1991, se establece para el Estado Colombiano el compromiso de proteger, entre otros, los derechos a la identidad cultural, la igualdad, la propiedad colectiva y la subsistencia de los grupos étnicos frente a la sociedad nacional.

Con esto, se supera una antigua visión etnocéntrica de la Nación que desconocía la marcada diversidad que existe en el país, como producto del proceso histórico de mestizaje. 13 En el proceso de relación de las comunidades negras con el territorio y su forma de apropiación, se ha reconocido la existencia de por lo menos tres periodos o momentos históricos: antes de la abolición de la esclavitud, luego de la abolición y a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991.

Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018). Entre mito y realidad: el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 147. 14 Castro Hinestroza, Rudesindo (2004). Etnia, Cultura, territorio y conflicto armado en el Pacífico Colombiano. En Arocha, Jaime (compilador). Utopía para los excluidos: el multiculturalismo en África y América Latina.

Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, p. 373. 15 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 147. 16 “Una forma de lucha más organizada fue la de los cimarrones, denominados así por los españoles hacia 1518. Los cimarrones fueron los esclavos rebelados que resistieron a la esclavitud desde las montañas y 17 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa El establecimiento de esos asentamientos implicó un proceso gradual de “creación- reconstrucción de un nuevo mundo en el que fueron obligados a instalarse”17, del que se fueron apropiando mediante la organización en territorios libres, en torno a núcleos familiares constituidos según el oficio ejercido.

En dichos territorios, las comunidades negras “practicaban los recuerdos de los oficios aprendidos en su país de origen y de la actividad que ejercían como esclavos (…), siguieron con el trabajo en las minas, pero ahora por su propia cuenta y también [continuaron] practicando la agricultura y la pesca para el abastecimiento”18. Para ese entonces, aunque se mantenía vigente un régimen esclavista, solo algunos descendientes negros que lograron huir a esos primeros territorios libres habitaron un espacio del que se apropiaron como un escenario para desplegar sus prácticas de producción y para materializar su propio desarrollo político, social y cultural.

Esta situación se extendió hasta 1851, cuando se abolió la esclavitud19 y se dio paso a “un poblamiento disperso significativo a lo largo de los ríos típicamente en forma lineal y discontinua”20, así como en las zonas costeras, mediante la conformación de caseríos de pescadores y agricultores. Estas formas de habitar el territorio devinieron de la posesión de hecho de aquellas tierras abandonadas por sus antiguos esclavizadores, en las que habitaban y eran zonas de difícil acceso; sus comunidades estaban protegidas por estacas de palo llamadas 'palenques', donde organizados militarmente realizaban campañas para liberar esclavos en las haciendas aledañas y enfrentaban al ejército español en defensa de su libertad.

Los cimarrones lograron su libertad y crearon los primeros territorios libres y autónomos de América convirtiéndose en los verdaderos precursores de su independencia. Uno de los más famosos dirigentes cimarrones en Colombia fue Diego Biojó, rey Benkos Biohó o rey del Arcabuco del Palenque de San Basilio”. Castro Hinestroza, Rudesindo (1993).

Los derechos étnicos negros constitucionales y la propiedad ancestral del territorio. En A. Ulloa (ed.). Contribución africana a la cultura de las américas. Memorias del Coloquio. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e Historia, p. 124. 17 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 147. Citando a Mosquera, Sergio Antonio (2001).

Visiones de la espiritualidad afrocolombiana. Manizales: La Patria. 18 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 149. Citando a Oslender, U (2001). La lógica del río: estructuras espaciales del proceso organizativo de los movimientos sociales de comunidades negras en el pacífico colombiano. En: M. Pardo (ed.). Acción Colectiva y etnicidad en el pacífico colombiano. Bogotá: Colciencias e Instituto Colombiano de Antropología e Historia, p. 127 y 128. 19 “La abolición de la esclavitud fue un proceso que formalmente se inició en 1821 cuando el Congreso de Cúcuta expidió la Ley de manumisión denominada "Ley de Partos" (…) esta ley manifestaba que a partir de 1821 toda persona negra que naciera era libre, pero a partir de los 21 años, es decir, por 21 años se prolongaba la esclavitud, lo que llevó a la indignación y al surgimiento de un movimiento antiesclavista, lo que, sumado a las condiciones políticas del país que llevaron al poder a los liberales radicales permitió que estos decretaran la abolición de la esclavitud el 21 de mayo de 1851.

La Ley de Manumisión otorgaba una libertad solo nominal a los nacidos de esclavas, pues realmente eran obligados a servir a los amos de sus madres hasta los 18 años (…) con el pretexto que debían indemnizarlos por sus gastos de alimentación y vestido durante ese periodo”. Ibidem, p. 150-151. 20 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 151. 18 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa esclavizados21, así como de la ocupación de espacios que eran tenidos como terrenos baldíos por las comunidades22.

En ese proceso de apropiación y poblamiento autónomo del territorio derivado del reconocimiento de su libertad, el ejercicio de las prácticas de producción de las comunidades se basó en el respeto por los ecosistemas23. Desde ese entonces, se ejercían de manera individual la posesión y el usufructo familiar en las franjas de terreno en las que realizaban sus actividades económicas de subsistencia, bajo un marco de actuación conjunta de la comunidad, en virtud del cual únicamente se adoptaban decisiones colectivas sobre el asentamiento en determinadas zonas, mas no sobre la apropiación o aprovechamiento que cada familia hacía de su porción de terreno24.

La posesión y usufructo se ejerció por las comunidades negras bajo un sistema de parentesco fundado en la presencia histórica de unos miembros del núcleo familiar extendido que establecieron el asentamiento. En torno a esos miembros fundadores se conformaron troncos familiares a partir de los cuales se ostentó el derecho al uso y apropiación de las tierras25.

Y aunque se vivía en comunidad por la decisión colectiva de establecer un determinado asentamiento humano en una costa o ribera -como resultado de un complejo proceso histórico de emancipación del yugo esclavista-, entre las comunidades negras siempre se reconoció la apropiación individual -familiar- de las franjas de terreno que cada familia ocupaba para el despliegue de sus actividades de habitación y producción. Al interior de esos asentamientos no se concibió la idea de que todo era de todos como si se tratara de una propiedad comunitaria.

Por el contrario, siempre se reconoció la 21 “Durante ese periodo, en el que ya los "negros" eran libres, muchas familias de esclavizadores (…) abandonaron sus propiedades y los esclavizados oficializaron su propiedad con la posesión de hecho, que era la posesión espiritual que desde tiempo inmemorial tenían, pues tiempo atrás ya sus espíritus y sus energías, junto a las de sus antepasados, habitaban esos colinos, rastrojos, montes o templos, por lo que el factor psíquico había constituido el elemento de sujeción a esos lugares.

Ser libre (…) implicaba acceder a una propiedad física a la que espiritualmente se encontraba ligada la persona, se consideraba parte de esta y esta parte de él”. Ibidem, p. 151. Citando a: Mosquera, Sergio Antonio (2001), op. cit. 22 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 153. 23 “Una vez asentados en tierras que para los nuevos libres eran de su propiedad, organizados por familias (…), iniciaron un proceso de ascenso cultural mediante la aplicación de un modelo de adaptación con expresiones diversas según el ecosistema donde se constituyera el asentamiento, pero que básicamente se ordenaba en relación con el flujo de productos que proveía el bosque, la ciénaga el río o el mar (…) las comunidades negras tenían formas de producción polimorfas heredadas de sus antepasados africanos y de sus relaciones con indígenas y europeos, que les servían para reclamar ante el estado el dominio de sus territorios ancestrales”.

Ibidem, p. 151. Citando a: Villa, W. (1996). Ecosistema, territorio y desarrollo. Revista Esteros, Edición Especial, p. 8. 24 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 155. 25 Ibidem, p. 155. 19 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa apropiación individual del territorio, al punto que se estableció un sistema de transmisión de la tierra a los descendientes o familiares, “sin que necesariamente medie documentación que certifique la legal propiedad, ya que existe una validación por la ocupación que todos reconocen en los antecesores”26.

Es decir, aunque había un ámbito de relacionamiento colectivo con el espacio en el que habitaban, los miembros de las comunidades negras reconocían y protegían formas de apropiación individual -familiar- inherentes a la ancestralidad que marcó su proceso de relacionamiento y apropiación del territorio. Hasta ese momento, el territorio habitado por las comunidades negras se constituyó en un espacio de vida, libertad y ejercicio de derechos conquistado desde los días en que sus ancestros africanos fueron esclavizados, pasando por la época en que se les reconoció su libertad y pudieron poblar las zonas ribereñas y costeras que labraron con sus manos con un alto sentido del respeto por los ecosistemas.

A pesar de que el espacio apropiado por las comunidades negras hacía parte de su imaginario y ancestralidad, solo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 se reconoció institucionalmente esa relación de las comunidades negras con el territorio, cuando surgió en el ordenamiento jurídico colombiano “la titulación colectiva como el mecanismo para reconocer un nuevo actor en la nación colombiana, además de crear un derecho para las comunidades sobre los territorios que ancestralmente habían ocupado y que el Estado ha denominado baldíos”27.

El reconocimiento de las comunidades negras como integrantes de esa nación multiétnica y pluricultural pregonada por la Constitución Política de 1991, fue el resultado de un arduo proceso de reivindicación gestado ulteriormente desde la segunda mitad del siglo veinte28, con el que se propugnó por la protección de las formas de apropiación 26 Ibidem, p. 154. 27 Ibidem, p. 156. 28 "El actual proceso organizativo de las comunidades negras se comenzó a gestar en la década de los setenta, a partir de experiencias locales, agrupadas en torno a necesidades de carácter económico y social y dinamizado en gran parte por la Iglesia Católica.

Estas formas organizativas enfatizaron el carácter campesino como elemento de identidad y no buscaban en forma explícita reconocimientos de tipo étnico o cultural. Se articulaban a formas organizativas comunitarias como las Juntas de Acción Comunal, a asociaciones de productores o en torno a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos (anuc), enmarcadas en los espacios de participación social definidos por el Estado.

En el medio Atrato (Chocó) hacia mediados de la década de los ochenta, se conformó la Asociación Integral del Atrato (ACIA), organización que va a tener luego un papel protagónico en la definición de nuevos referentes para la orientación de las reivindicaciones de las comunidades negras. En 1987 se realizó un encuentro conocido como el foro de Buchadó, en el cual participaron representantes del Departamento de Planeación Nacional, autoridades ambientales, la iglesia, la orewa, movimientos cívicos, el movimiento Cimarrón y 20 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa ancestral del territorio que tuvieron lugar durante todo el devenir histórico aludido párrafos atrás. El derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras reconocido por el Estado Colombiano desde 1991, tiene un fundamento histórico-axiológico diferente al derecho a la propiedad privada como institución del derecho civil, en la medida en que es el resultado de “un proceso de reivindicación del Estado colombiano a favor de una comunidad invisibilizada en el país hasta 1991”29.

Esta idea es de la mayor relevancia para determinar si los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa, toda vez que la aplicación de las normas especiales que regulan tanto la propiedad colectiva como el denominado derecho de usufructo de los miembros de cada Consejo Comunitario, deben interpretarse y aplicarse sin perder de vista que son el resultado de un proceso histórico de esas comunidades y no del devenir histórico-axiológico de las instituciones y categorías del derecho occidental tradicional.

Desde el punto de vista jurídico, el principal fundamento del derecho a la propiedad colectiva es el artículo 55 transitorio de la Constitución Política de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente:

ARTÍCULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social. representantes de 35 comunidades del Medio Atrato.

Uno de los resultados más significativos de este foro, fue la firma del llamado Acuerdo de Buchadó, el cual, en su artículo primero reconoció "el derecho que asiste a las comunidades campesinas del medio Atrato sobre los territorios comunitarios que ancestralmente han ocupado". Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 159. Citando a: Ministerio del Medio Ambiente, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, et al.

Paisajes vividos y observados. La percepción territorial en la zona ecológica del pacífico colombiano, Bogotá D.C. Gente Nueva. 29 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 169. 21 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa PARÁGRAFO 1o.

Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PARÁGRAFO 2 o. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley. En contraste con lo señalado en este precepto normativo, el artículo 63 constitucional estableció que los “bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

A primera vista, existe una contradicción entre el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de las tierras comunales de grupos étnicos establecida en el artículo 63 y la enajenabilidad, en los términos que establezca la ley, reconocida por el artículo 55 transitorio para la propiedad colectiva de las comunidades negras. Sin embargo, no hay tal contradicción si se comprende que el segundo precepto debe aplicarse preferentemente en la regulación de la propiedad colectiva de las comunidades negras, por tratarse de una disposición especial precedida de un procedimiento democrático en el que la Asamblea Nacional Constituyente hizo un reconocimiento del proceso histórico de relacionamiento y apropiación del territorio basado en la posesión y usufructo familiar propio de las comunidades negras, previamente explicado.

De acuerdo con esta concepción del derecho a la propiedad colectiva30, existe un ámbito de protección de intereses subjetivos e individuales determinados por el espacio en el que ancestralmente las familias han desplegados sus prácticas tradicionales de producción autosostenible bajo un sistema de parentesco -faceta individual del derecho-, y un ámbito de protección de intereses colectivos, entendidos como aquellos espacios en los que el sujeto colectivo comunidad negra ejerce una vida en común, en lo que tradicionalmente se ha denominado como bienes de uso público y en los ámbitos 30 “[E]l derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras es un conjunto de facultades atribuidas formalmente a un sujeto colectivo, pero ejercidas materialmente por sujetos individuales en relación con un espacio territorial apropiado ancestralmente, usado y aprovechado por el grupo étnico: comunidad negra, respetando las relaciones que también a nivel individual construye cada individuo con el entorno en el que se ejercen prácticas productivas autosostenibles.

En ejercicio de ese derecho los individuos tienen una doble pertenencia con el territorio: la colectiva, mediante la cual todos se identifican como parte de ese espacio colectivo, y, la individual, donde cada uno reconoce su ámbito espacial como ser individual o como ser perteneciente a un núcleo familiar de carácter extenso”. Ibidem, p. 142. 22 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa territoriales en los que se realizan prácticas productivas por la comunidad -faceta colectiva del derecho-31.

En contraste con el derecho a que se viene haciendo alusión, la propiedad colectiva de las comunidades indígenas32 tiene en sus fundamentos histórico-axiológicos y jurídicos, puntos de concordancia y divergencia con las formas de relacionamiento con el territorio reconocidos por el Estado colombiano a las comunidades negras. Como aspectos en común se resalta que el título de propiedad es adjudicado al sujeto colectivo sobre franjas de terreno respecto de las cuales las comunidades reclaman la protección de una posesión histórica y ancestral de tierras consideradas como baldías.

Este reconocimiento es el resultado de un proceso histórico de reivindicación concretado con la expedición de la Constitución de 1991, que identifica en las comunidades una dinámica propia de pertenencia y organización interna. Además, a las comunidades se les reconoce el derecho a ser consultados frente a los proyectos que se ejecuten en su territorio y cuentan con prelación en el otorgamiento de autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales yacentes en su territorio, bajo el entendido que el ejercicio de la propiedad se encuentra sujeto a la observancia de condicionamientos ambientales.

A pesar de estas similitudes, existen marcadas diferencias en el ámbito de protección particular de la propiedad colectiva de cada comunidad, no solamente por el proceso 31 “Los espacios que son de uso colectivo o zonas de uso común están asociados con 2 conceptos: 1. Lo que tradicionalmente se considera bienes de uso público como ríos, calles, cementerios, casas de acción comunal, casas para el velorio de los muertos, escuelas, comedores escolares, y, 2.

Espacios para la realizar prácticas productivas como el bosque. / Más allá del concepto de propiedad presente en la legislación civil, el bosque, o los espacios donde se realizan prácticas productivas, se reconocen como zonas para uso de todos los integrantes de una comunidad, es decir, espacios para aplicar prácticas productivas tradicionales que algunas veces pueden ser considerados por una o varias familias como propios, pero que están disponibles para toda la comunidad. / A partir de la promulgación de la Ley 70 de 1993, las áreas colectivas se consideran inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin que su titularidad se atribuya específicamente a una o varias familias (art. 6° de la Ley 70 de 1993)”.

Ibidem, p. 359. 32 “La existencia de marcadores de diferencia, como los lingüísticos y los culturales, expresados en ciertas formas de vida comunitarias, tradicionales y territorializadas, constituyen el criterio que (…) frecuentemente se esgrime para concebir una población determinada como grupo étnico. De modo que a las comunidades indígenas y negras se les ha dado un tratamiento basado en la igualdad, pero sin reconocer sus diferencias, lo que explicaría: por qué al hablar de la propiedad colectiva de las comunidades negras inmediatamente se asimila a la propiedad de las comunidades indígenas”, cuando tal asimilación es imprecisa desde las perspectivas de las normas legales y constitucionales que regulan estos derechos y sus correspondientes fundamentos histórico-axiológicos.

Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 79. Citando a Restrepo, E (2011). Etnización y multiculturalismo. Revista Colombiana de Antropología 47 (2). 23 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa histórico de su reconocimiento33, sino porque el ordenamiento jurídico les da un tratamiento distinto a estas formas de propiedad, como pasa a explicarse.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 55 transitorio de la Constitución y su posterior desarrollo mediante la Ley 70 de 1993 -arts. 5, 7 y 25- y el Decreto 1745 de 1995 -arts. 6, 11, 32 y 33-, en la propiedad colectiva de las comunidades negras coexisten marcados aspectos individuales con otros colectivos. Según se prevé en esas disposiciones normativas, los Consejos Comunitarios pueden asignar en usufructo determinadas franjas de terreno para que los miembros de la comunidad ejerzan allí sus prácticas tradicionales de producción. Los asignatarios - usufructuarios- así reconocidos, pueden realizar actos jurídicos relacionados con la disposición de ese usufructo, con la observancia de las restricciones que esas mismas normas imponen.

La consagración y protección de esta faceta individual del derecho a la propiedad colectiva deviene del reconocimiento institucional del proceso histórico de relacionamiento que las comunidades negras han tenido con su espacio vital. Como se precisó, este grupo étnico ha ejercido la posesión y usufructo del territorio - antes y después de la supresión de la esclavitud- bajo un sistema de parentesco fundado en la presencia histórica de unos miembros del núcleo familiar extendido que establecieron asentamientos en costas y riberas.

En ese contexto, la apropiación del territorio se ha hecho de manera individual por cada una de las familias, en la medida en que la actuación colectiva de la comunidad únicamente hacía referencia a la decisión de poblar conjuntamente una determinada zona, mas no sobre la apropiación o aprovechamiento individual que cada familia hacía de su porción de terreno. Fue por esto precisamente que en el artículo 55 transitorio de la Constitución se estableció que la propiedad colectiva de las comunidades negras sería enajenable en los términos establecidos en la Ley. 33 En la exposición de motivos de la Ley 70 de 1993, se puede observar cómo es que el reconocimiento de la etnicidad de las comunidades negras es algo que ocurrió muy posteriormente a que el Estado colombiano hiciera lo propio con las comunidades indígenas.

Específicamente, se señaló: "No obstante, qué garantías podría ofrecer el Instituto de Antropología a las comunidades negras, después de la experiencia que éstas sufrieron el 26 de febrero de 1993. En el Instituto de Antropología, que actuaba como Secretaría Técnica de la Comisión Especial del artículo 55 un grupo de sus investigadores expertos en etnicidad de indios, reunidos para discutir sobre el concepto de identidad cultural de las poblaciones negras en Colombia, descalificaron la existencia de los negros como etnia y su ejercicio de etnicidad.

Acogiendo a sus trabajos sobre los indios, opinaron que la etnicidad de los negros no estaba delimitada". 24 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En contraste, el artículo 63 constitucional, la Ley 160 de 1994 -Título XIV- y en el Decreto 2164 de 1995, establecen para las comunidades indígenas una lógica y contenido distinto de la propiedad colectiva, puesto que se trata de un derecho inalienable, inembargable e imprescriptible con predominancia del carácter comunitario en su forma de relacionamiento con el territorio.

Por esta razón, aunque se reconozca derechos sobre el territorio a título colectivo para ambos grupos étnicos, su tratamiento no puede ser el mismo, no solo porque tienen fundamentos histórico-axiológicos diferentes, sino porque el ordenamiento jurídico vigente así lo hace de manera explícita. Mediante la Sentencia SU-111 de 202034, la Corte Constitucional trazó algunos lineamientos en torno al reconocimiento de la propiedad colectiva de las comunidades negras, así: 51.

El artículo 55 transitorio de la Constitución le ordenó al Congreso expedir “una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley”.

Además, le advirtió que tal ley debía establecer “mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social”. En cumplimiento de estos mandatos, el Legislador profirió la Ley 70 de 1993. 52. La idea que anima el artículo 55 transitorio Constitucional y su desarrollo en la Ley 70 de 1993 es la de que las comunidades étnicas, en general, y las negras, en particular, tienen una relación especial con el territorio, el cual tiene para ellas un valor y un significado específicos en términos culturales que no se predica del resto de la población, para quienes la relación con el territorio que habitan, poseen, usan, usufructúan, etc., es, a lo sumo, patrimonial y emocional35 (…). 54.

Con el fin de que estas tierras baldías les sean adjudicadas36, cada comunidad negra debe formar un consejo comunitario como manera de administración interna, el cual tiene entre sus diversas funciones la de materializar esta doble finalidad de la propiedad colectiva regulada en la Ley 70 de 1993. Esto es 34 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 35 De manera muy similar, en la Sentencia T-680 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al conceder una tutela interpuesta por un consejo comunitario a quien el INCODER no le había resuelto una solicitud de titulación colectiva, la Corte puntualizó, a propósito de la conexión especial entre los pueblos étnicos y el territorio, que “[s]e trata de la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en relación con los lugares en los que ha crecido y pasado los más importantes momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros”. 36 Según el artículo 8° de la Ley 70 de 1993, “[p]ara los efectos de la adjudicación de que trata el artículo 4o., cada comunidad presentará la respectiva solicitud al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - Incora-.

Este podrá iniciar de oficio la adjudicación. // Una comisión integrada por el Incora, el Instituto Geográfico ‘Agustín Codazzi’ y el Inderena o la entidad que haga sus veces realizará, previo informe del Consejo Comunitario, una evaluación técnica de las solicitudes y determinará los límites del área que será otorgada mediante el título de propiedad colectiva”. 25 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa reconocido por el artículo 5° de la ley que prescribe que los consejos comunitarios deben velar por “la preservación de la identidad cultural” y por “el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales”.

Una vez adjudicadas estas tierras baldías, nace el derecho a la propiedad colectiva, es decir que el dominio sobre este territorio no recae sobre un sujeto individual, sino sobre un sujeto colectivo, lo cual reviste a estas tierras comunales de grupos étnicos de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, al tenor del artículo 63 Superior.

Esta Corporación ha destacado que la propiedad colectiva de comunidades negras goza de una protección jurídica especial “en función de las características del derecho a la propiedad, en tanto que: (i) tiene el carácter de colectivo, es decir en favor de las personas que pertenecen a la comunidad afrodescendiente, quienes gozan de un derecho oponible frente a terceros, y (ii) está afectado con una limitación al traspaso que concreta, de manera permanente, la relación histórica y tradicional entre el territorio y la comunidad”37.

Ahora, debe precisarse que el reconocimiento de la propiedad colectiva no es óbice para que los consejos comunitarios delimiten y asignen áreas a grupos familiares al interior de las tierras adjudicadas (artículo 5° de la Ley 70 de 1993), áreas que excepcionalmente son susceptibles de enajenación por la disolución del grupo familiar, con la condición de que “el ejercicio del derecho preferencial de ocupación o adquisición únicamente podrá recaer en otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo étnico, con el propósito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas” (artículo 7° de la Ley 70 de 1993) (…). 61.

(…) Así pues, de lo anterior se infieren las siguientes reglas: (i) el Estado puede válidamente adjudicar tierras baldías a comunidades negras; (ii) el fundamento del derecho a la propiedad colectiva subyace en proteger el medio ambiente y la diversidad étnica y cultural; (iii) los integrantes de los consejos comunitarios son quienes ejercen la titularidad de la propiedad colectiva y la misma se administra mediante su junta directiva y representante legal, elegidos a través de mecanismos concertados entre la misma comunidad; y (iv) la titularidad de propiedad colectiva no supone libertad absoluta para disponer de los recursos naturales que allí haya.

La autonomía para decidir sobre diferentes maneras de producción y de aprovechamiento de los recursos naturales encuentra límite en la protección del medio ambiente y en la obligación de que el desarrollo sea sostenible. Desde la expedición de la Constitución de 1991 y su desarrollo legal específico efectuado mediante la Ley 70 de 1993, las comunidades negras organizadas a través de Consejos Comunitarios se encuentran habilitadas para obtener títulos de propiedad colectiva sobre 37 Sentencia T-414 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

En esta oportunidad, la Corte anuló una sentencia dentro de un proceso agrario de lanzamiento por ocupación de hecho que recaía sobre un predio que hacía parte del territorio adjudicado al Consejo Comunitario del Río Curbaradó. Dicha providencia ordenaba el lanzamiento de las personas de una comunidad perteneciente al mencionado Consejo Comunitario. 26 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa terrenos baldíos en los que hubiesen desplegado sus prácticas tradicionales de producción. Esto quiere decir que dicha forma de titulación no puede otorgarse sobre bienes en los que previamente se hubiere reconocido el derecho de propiedad - individualmente considerado-, pues dichos predios escaparían del concepto de bienes baldíos contenido en el artículo 675 del Código Civil38.

De acuerdo con la Ley 70 de 1993, esta forma de titulación puede otorgarse en aquellos terrenos en los que esas comunidades tengan un “asentamiento histórico y ancestral (…) para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción”3940. Una vez se ha obtenido la titulación colectiva, “el territorio titulado como Tierras de las Comunidades Negras será manejado y administrado por la Junta del Consejo Comunitario con base en el reglamento interno aprobado por la Asamblea General.

La Junta del Consejo Comunitario deberá establecer mecanismos de administración y manejo que garanticen la equidad y justicia en el reconocimiento y asignación de áreas de trabajo para las familias (…). El reglamento deberá considerar una distribución equitativa de las zonas agrícolas, forestales, mineras y de los recursos hidrobiológicos, respetando las áreas que al momento de la visita sean usufructuadas por cada familia, reservando sectores para adjudicaciones futuras, y cumpliendo con las disposiciones legales vigentes y el sistema de derecho propio de las comunidades”41.

Esa función de manejo y administración del territorio colectivo del Consejo Comunitario implica, entre otras tareas, que este organismo puede adjudicar en usufructo determinadas franjas de terreno para que los miembros de la comunidad desplieguen sus prácticas tradicionales de producción, en aplicación de lo previsto en los artículos 5° de la Ley 70 de 1993 y 11 numeral 6 del Decreto 1745 de 1995, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 5.

Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración 38 “Artículo 675. Son bienes de la Unión todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño”. 39 Ley 70 de 1993, artículo 2°, numeral 6. 40 A su vez, el artículo 18 del Decreto 1745 de 1995 establece: “Artículo 18.

Áreas adjudicables. Son adjudicables las áreas ocupadas por la comunidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 70 de 1993, con especial consideración a la dinámica poblacional, sus prácticas tradicionales y las características particulares de productividad de los ecosistemas. Parágrafo. Dentro del título colectivo podrán incluirse áreas tituladas individualmente con anterioridad a miembros de la comunidad respectiva si los interesados así lo solicitaren”. 41 Decreto 1745 de 1995, artículo 32. 27 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación. Artículo 11.

Funciones de la Junta del Consejo Comunitario. Son funciones de la Junta del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes (…). 6. Delimitar y asignar en usufructo áreas de uso y aprovechamiento individual, familiar y comunitario en el territorio titulado colectivamente, reconociendo las que han venido ocupando tradicionalmente y con base en el reglamento que expida la Asamblea General del Consejo Comunitario Debido a que la adjudicación a que se refieren las citadas normas se hace solo en relación con el usufructo42 y al interior de un territorio que pertenece a un grupo de personas étnicamente diferenciadas “que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo- poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”43, es decir, se hace dentro de un territorio cuya propiedad es colectiva, esto no implica el reconocimiento del derecho de propiedad individual -en los términos del art. 669 del Código Civil-44, sino la consolidación de un derecho subjetivo sui generis propio de esta relación jurídica y ancestral con el territorio.

En este punto, se destaca que la propiedad colectiva de las comunidades negras no solamente es un derecho que se ha reconocido por el Estado colombiano con el fin de conservar los territorios apropiados por este grupo étnico y los recursos naturales existentes, sino que ha sido un vehículo para la protección de la identidad cultural de esas comunidades, pues a través de su garantía se ha permitido el acceso a otros 42 Según la denominación recibida por la normativa especial vigente. 43 Ley 70 de 1993, artículo 2°. 44 En la sentencia T-680 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte Constitucional precisó: “En directa conexión con los derechos hasta ahora estudiados, especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de la identidad étnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de la tierra por parte de los pueblos indígenas y/o afrodescendientes y de las organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jurídicas parcialmente distintas a los modelos clásicos de dominio individual desarrollados muchos años atrás por el Código Civil y sus normas complementarias”.

En igual sentido, revisar, por ejemplo, el párrafo 52 de la Sentencia SU-111 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) citando previamente en esta providencia. 28 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa derechos como el autogobierno, la participación, la consulta previa, la prelación para el otorgamiento de permisos para el aprovechamiento de recursos naturales, entre otros.

En ese contexto, resulta conceptual y normativamente impreciso tratar como copropietario o comunero a cada núcleo familiar o miembro de la comunidad al que un Consejo Comunitario le haya asignado una franja de terreno, pues el ejercicio de los derechos subjetivos e individuales que se derivan de esa adjudicación no pueden encuadrarse en la categoría jurídica “comunidad de bienes”, dada la naturaleza sui generis que el ordenamiento especial vigente le asigna a esta forma de propiedad colectiva.

En efecto, en la copropiedad del Código Civil -arts. 2322 al 2340- (i) la titularidad del dominio es plural (ii) bajo un esquema de división del derecho en cuotas ideales, (iii) en virtud de las cuales se deben asumir proporcionalmente los gastos para la administración y sostenimiento del bien (iv) y se perciben los frutos de la cosa en la misma proporción. Además, (v) la facultad de disposición se puede ejercer libremente por todos los copropietarios sobre su cuota ideal, (vi) quienes, por no encontrarse obligados a vivir en la indivisión, pueden pedir la disolución de esa comunidad.

En oposición, en la propiedad de las comunidades negras prevista en el artículo 55 transitorio de la Constitución, la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, se encuentran como rasgos característicos el que (i) la titularidad del dominio recae en un solo sujeto colectivo -Consejo Comunitario-, (ii) no hay división ideal del derecho, sino “asignación de áreas según las reglas de la ocupación ancestral”45, (iii) no existe una asignación de gastos de manutención, (iv) ni se perciben frutos proporcionalmente en relación con los demás miembros de la comunidad, en la medida en que la asignación de áreas de terreno, no representa un reparto de cuotas ideales o porcentajes del territorio concedido en propiedad colectiva.

Además, (v) la facultad de disposición de los asignatarios de franjas de terreno no es libre, sino que se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico especial y el reglamento interno de cada Consejo Comunitario, (vi) organismo que se encuentra constituido para “recibir el derecho a la propiedad y para administrar los territorios colectivos de las comunidades negras”46, cuya desintegración no puede ser solicitada por sus miembros. 45 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 271. 46 Ibidem, p. 272. 29 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Así las cosas, advierte la Sala que, en los términos de los citados artículos 5° de la Ley 70 de 1993 y 11 numeral 6 del Decreto 1745 de 1995, la adjudicación o asignación de franjas de terreno que hacen los Consejos Comunitarios al interior de los predios de propiedad colectiva, no implica la consolidación o reconocimiento del derecho de dominio para los adjudicatarios, sino que únicamente comportan el otorgamiento del usufructo de determinadas zonas, con el objetivo de que en ellas se desplieguen las prácticas tradicionales de producción de cada núcleo familiar.

Ahora bien, debe precisarse que la adjudicación del usufructo de que trata la Ley 70 de 1993 -artículos 5, 7 y 25- y el Decreto 1745 de 1995 -arts. 6 num. 4, 11 num. 6, 32 y 33-, no implica el surgimiento del derecho real de usufructo consagrado en los artículos 823 y ss. del Código Civil, como pasa a explicarse. El usufructo del Código Civil “supone necesariamente dos derechos coexistentes: el del nudo propietario, y el del usufructuario” (art. 824 C. Civil).

Esto quiere decir que el usufructuario ostenta un derecho real que se constituye sobre un bien de dominio ajeno, situación que no ocurre en el usufructo especial de las comunidades negras, en el que todos los miembros de la respectiva comunidad -a quienes se entrega el usufructo- tienen la propiedad colectiva sobre el mismo inmueble. Aunque en ambos casos se conceden los derechos de uso y goce de un determinado bien -mueble o inmueble en el Código Civil-, en el denominado usufructo de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 esto se hace con el objetivo de que cada núcleo familiar despliegue en cada predio -únicamente sobre inmuebles en esta forma especial- sus prácticas tradicionales de producción, mientras que el usufructo del Código Civil es un derecho real principal cuyo ejercicio no está atado a finalidad alguna.

Como derecho real principal que es, el usufructo del Código Civil puede ser, libremente, objeto de arrendamiento, cesión e hipoteca (arts. 852, 2443 y 2447), mientras que el llamado usufructo de Ley 70 no puede ser negociado al arbitrio de su beneficiario, si no es “con la aprobación de la junta del Consejo Comunitario por las causas establecidas en la Ley 70 de 1993 y en el reglamento interno del Consejo Comunitario” (Art. 33 Dto. 1745 de 1995).

Por otra parte, el derecho real de usufructo del Código Civil implica para el nudo propietario y para el usufructuario un régimen de derechos, obligaciones y responsabilidad que no se encuentra presente en la regulación específica del usufructo 30 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa consagrado en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, pues el usufructo es una forma de ejercer el derecho al territorio inherente a la propiedad colectiva.

Tampoco son iguales o asimilables estas dos figuras en cuanto a las formalidades para su constitución y su temporalidad, pues mientras el usufructo del Código Civil debe ser constituido “por instrumento público inscrito”, para una duración limitada que no puede exceder al tiempo de vida del usufructuario (arts. 826 y 829 C. Civil), tales exigencias o limitaciones no se fijan para el usufructo que ejercen las comunidades negras en su territorio.

Además, el usufructo civil no puede transmitirse por herencia, mientras que el usufructo de las comunidades negras justamente deviene del proceso histórico de apropiación del territorio bajo un esquema de parentesco en el que se transmite la tenencia del terreno para que se sigan desplegando las prácticas tradicionales de producción del núcleo familiar.

Aunque ambas figuras tienen como elemento común su denominación y que mediante ellas se concede el derecho de uso y goce sobre un determinado predio, en realidad se trata de dos instituciones jurídicas claramente diferenciables desde su objeto, finalidad, negociabilidad, régimen de obligaciones y responsabilidad, requisitos de constitución, temporalidad y transmisibilidad, y en esa medida, no puede decirse que en virtud de la figura consagrada en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 pueda invocarse la protección del derecho real de usufructo de la legislación civil.

En ese contexto, la Sala precisa que los títulos de adjudicación individual de propiedad entregados por el Consejo Comunitario del Río Sanquianga a cada uno de los demandantes tiene la aptitud de reconocer un derecho de usufructo sui generis, como expresión de la propiedad colectiva reconocida a las comunidades negras. El fundamento y contenido de ese usufructo especial se encuentran prescritos por el artículo 55 transitorio constitucional, la Ley 70 de 1993 -arts. 5, 7 y 25- y el Decreto 1745 de 1995 -arts. 6, 11, 32 y 33-, disposiciones que han sido expedidas por el Estado colombiano para el reconocimiento y protección de las formas de relacionamiento de las comunidades negras con su territorio y sus formas de apropiación, luego de un proceso histórico de reivindicación de derechos que se remonta a la época en que los miembros de este grupo étnico eran esclavizados. 31 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Como se precisó, el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras tiene una faceta individual relativa a la protección de intereses subjetivos e individuales determinados por el espacio en el que ancestralmente las familias han desplegados sus prácticas tradicionales de producción autosostenible, que se traduce en la existencia de un derecho al uso y goce de terrenos al interior del territorio titulado colectivamente, de conformidad con el derecho vigente que regula especialmente esta forma de propiedad47.

Ese reconocimiento de intereses individuales coexiste con la faceta colectiva del derecho, relativa a la protección de un ámbito comunitario en virtud del cual quienes habitan estos territorios cuentan con unos espacios en los que se lleva una vida en común, en lo que tradicionalmente se ha denominado bienes de uso público -calles, cementerios, casas de acción comunal, casas para el velorio de los muertos, escuelas, comedores escolares, etc.- y en los ámbitos territoriales en los que se realizan prácticas productivas por la comunidad48. 3.3.

La legitimación en el caso concreto y su regla decisional Hechas las anteriores consideraciones sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras como un derecho sui generis en el ordenamiento jurídico colombiano, dados sus fundamentos histórico-axiológicos y su regulación normativa especial, corresponde a la Sala determinar, como se anunció párrafos atrás, si con los actos de adjudicación expedidos por el Consejo Comunitario del Río Sanquianga a cada uno de los accionantes, se puede establecer la consolidación de algún derecho subjetivo e individual en virtud del cual pueda reconocérseles la legitimación en la causa por activa. 47 Diferenciable de la que ejercen las comunidades indígenas sobre su territorio y la tradicionalmente prevista en la legislación civil. 48 “De esa manera, cuando se trata de comunidades negras la individualidad y la colectividad en el derecho en análisis es particular, porque ambos aspectos permanecen, interactúan y se encuentran permanentemente en el derecho, pero a diferencia de otros grupos la individualidad es una nota característica y hace diferente el derecho, incluso desde el proceso histórico de su surgimiento (…) porque desde sus orígenes las comunidades distribuían los espacios y reconocían que "algo" es de una familia, familias o individuo, con claras facultades de disposición, lo que hace parecer que la individualidad prima sobre lo colectivo”.

Ibidem, p. 262. A modo ilustrativo puede observarse lo señalado por el Consejo Comunitario de COCOMACIA en su reglamento interno: “En los patios, al lado de las viviendas, totalmente construidas en madera, se siembran frutales con la papaya y el marañón. Además, se cultiva la papa china, un tubérculo que junto con el plátano, el arroz, el maíz, el pescado y la carne de animales de monte, hace parte de los principales alimentos que consume la población. Al lado de las casas también están las barbacoas y las azoteas donde las mujeres siembran condimentos como la cebolla, el poleo, la albahaca y el cilantro [ ] En este extenso territorio selvático, la propiedad es colectiva.

Sin embargo, cada comunidad tiene su propia zona de influencia, y en cada comunidad, cada familia tiene sus propios huertos y colinos que todos respetan”. Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 354. 32 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Prima facie, la protección de la propiedad colectiva de las comunidades negras -en sus dos facetas-, puede ser pretendida exitosamente por el respectivo Consejo Comunitario en ejercicio de su función de administración de los territorios entregados a título colectivo.

Sin embargo, debido a que esta forma de propiedad tiene una faceta individual y una colectiva que coexisten, debe precisarse que en los eventos en que los accionantes aleguen la afectación a los intereses subjetivos inherentes a esa faceta individual del derecho, se entiende que están legitimados para pretender la reparación de los daños que les hayan sido irrogados.

Lo anterior, por cuanto esa faceta individual del derecho protege intereses subjetivos relacionados con la apropiación ancestral del territorio por parte de un núcleo familiar; situación que, al ser reconocida por el respectivo Consejo Comunitario mediante la asignación de terrenos en usufructo -de acuerdo con lo previsto en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995-, consolida en cada uno de estos asignatarios un interés legítimo para pedir ante el juez la protección de sus derechos.

Por otra parte, las garantías procesales encaminadas a restablecer las afectaciones a la faceta colectiva, relacionada con la protección de un ámbito de vida comunitaria del grupo étnico, también pueden ser ejercidas exitosamente por cada uno de los miembros de la comunidad, en la medida que en ese contexto se encontrarían afectados los intereses de los que son igualmente titulares, aunque de manera colectiva.

En una consolidada línea decisional, la Corte Constitucional ha establecido que en los eventos en que un miembro de una comunidad negra acuda a un proceso judicial mediante la formulación de una pretensión de contenido individual, pero que en realidad propende por la protección de un interés jurídico de la comunidad, tal persona se encuentra plenamente legitimada en la causa por activa, puesto que, en su condición de miembro de la respectiva comunidad puede abogar por sus intereses sin obstáculo procedimental alguno. Específicamente, en la sentencia T-049 de 201349, la Corte precisó: En este sentido, ha enfatizado este Tribunal que la protección del derecho a la diversidad e identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas presupone el reconocimiento de las comunidades étnicas como sujetos de derechos autónomos e independientes con personería sustantiva, diferenciables de los miembros individuales que la conforman, y que adquiere una connotación cultural 49 Corte Constitucional.

Sentencia T-049 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 33 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa global y de conjunto, alternativa y diferenciable de la cultura hegemónica occidental de las mayorías, cultura de grupo que es transferida a los individuos que hacen parte de dichas comunidades.

Este reconocimiento como sujetos colectivos de derechos y autónomos se deriva de los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto y protección a la diversidad étnica y cultural, y es lo que les confiere a estas comunidades el estatus jurídico para ser adjudicatarios, así como para ejercer y reivindicar los derechos propios de la comunidad. 50 Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también51, así como también (sic) “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas52 y la Defensoría del Pueblo53”.54 En el caso bajo estudio, los accionantes pretenden la declaratoria de responsabilidad por la ocupación permanente de un bien de propiedad colectiva y la reparación del daño emergente correspondiente al valor de la franja de terreno ocupada, del lucro cesante relativo a lo dejado de percibir por el trabajo en esa área y de los perjuicios morales causados con tal ocupación. Como se observa, lo que se busca es la protección de intereses individuales relacionados con la afectación al terreno entregado en usufructo por el Consejo Comunitario del Río Sanquianga como forma de reconocimiento de su apropiación ancestral del territorio55, así como la protección de intereses colectivos derivados de la afectación de aquellos espacios para el despliegue de la vida en comunidad.

En efecto, aunque los accionantes no sean titulares del derecho de dominio sobre cada una de las franjas de terreno ocupadas, lo cierto es que en su condición de miembros de la comunidad podían acudir al presente proceso judicial para que se les garantizara la protección del derecho a la propiedad colectiva -cuya titularidad sí recae en ellos, aunque de manera difusa- y la reparación de los perjuicios individuales que hubieren sufrido en 50 Ibidem. [Se alude a la sentencia T-379 de 2011]. 51 Consultar las Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-760 de 2009, entre otras. 52 Sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, T-880 de 2006, entre otras. 53 Sentencia T-652 de 1998. 54 Sentencia T-379 de 2011. 55 En los documentos de adjudicación aportados con la demanda se estableció que cada uno de sus destinatarios tenía la apropiación ancestral sobre las franjas de terreno adjudicadas y que en ellas han desplegado su actividad de silvicultura por un período, diferenciado para cada caso, de 10, 15, 20 o 25 años. 34 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa relación con la afectación a los derechos de uso y goce -usufructo- de la tierra conferidos en virtud de la Ley 70 de 1993 y del Decreto 1745 de 1995.

En ese contexto, la Sala concluye que los accionantes sí se encuentran legitimados en la causa por activa y, en tal sentido, se revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 27 de febrero de 2015 en lo atinente a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa. En lo que respecta a la legitimación material en la causa por pasiva, la Sala efectuará el correspondiente análisis páginas más adelante. 4.- Problema jurídico En atención a que en la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación en la causa por activa -lo que implicó que no se analizara la responsabilidad de las entidades accionadas- y esa decisión se revoca mediante esta providencia, corresponde a la Sala establecer si se probaron los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado por la ocupación permanente del predio de propiedad colectiva de los miembros del Consejo Comunitario del Río Sanquianga. 5.- El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

En este sentido, la situación que debe acreditarse como condición sine qua non para continuar con el juicio de responsabilidad patrimonial de la accionada es la ocupación material sobre una franja del bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012. A partir de la valoración de los medios de prueba obrantes en el plenario, la Sala encuentra acreditados los hechos jurídicamente relevantes que se relacionan a continuación. 35 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Mediante Resolución 02773 del 21 de noviembre de 2000, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA resolvió “[a]djudicar en favor de la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario del Rio Sanquianga, integrada por las veredas Bocas del Brazo, Bocas de Guaba, Brazo Miel de Abeja, Playa Blanca, Recodo, Carolina, Florida, Nueva Balsa, Santa Ana, Hojal, La Loma, La Herradura, Bocas de Prieta, Alto San Antonio, Vuelta Larga, La Soledad, Naranjal, Orital, Bajito Soledad, Pambil, San José, Bocas de Canal, Naidizales y Guavillales, representada legalmente por el señor Guillermo Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), los terrenos baldíos ocupados colectivamente por esta comunidad, localizadas en la cuenca del río Sanquianga, en jurisdicción del municipio de Olaya Herrera, con una cabida superficiaria de treinta y tres mil cuatrocientos veintinueve hectáreas, con seiscientos catorce metros cuadrados (33,429 has-0614 m2)” (fl. 14 c. ppal.).

Este predio de propiedad colectiva se encuentra identificado con la matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012 (fl. 22 c. ppal.). Debido a la fuerte ola invernal que sacudió al departamento de Nariño a finales del año 2006 y que implicó la erosión de las orillas del Río Sanquianga, mediante Resolución 02 del 5 de febrero de 2007, el Ministerio del Interior y de Justicia declaró “la situación de calamidad pública en el municipio de Olaya herrera en el departamento de Nariño” (fl. 133 c. ppal.).

A su vez, mediante Decreto 093 del 6 de febrero de 2008, la Gobernación de Nariño declaró “la urgencia manifiesta sobre el municipio de Olaya Herrera (Bocas de Satinga)” y ordenó “la realización de la contratación indispensable tendiente a contrarrestar la crisis actual del municipio de Olaya Herrera” (fl. 61 c. 3 pbas.). Con ocasión de las anteriores declaratorias, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el departamento de Nariño suscribieron el convenio interadministrativo 037 del 11 de febrero de 2008 en virtud del cual la entidad territorial se comprometía a adelantar las obras necesarias para contrarrestar la erosión de las riberas provocada por la ola invernal, con los recursos que para el efecto le giraría la entidad del orden nacional (fl. 120 c. ppal.). 36 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En cumplimiento del anterior convenio, el 7 de marzo de 2008 se suscribió entre el señor Robert Antonio Cortes Meza y el departamento de Nariño, el contrato de obra No. 024- 08, cuyo objeto es el siguiente (fl. 1 c. 3 pbas.): Cláusula primera: Objeto. – El contratista se obliga a ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos la construcción de un canal de excesos en contra de la erosión causada por el río Patía, brazo Sanquianga consistente en la excavación con máquina en tierra y conglomerado bajo agua frente a la población de Bocas de Satinga, Municipio de Olaya Herrera, de acuerdo a las especificaciones técnicas, planos y presupuesto que hacen parte integral del presente contrato, de conformidad con el pre diseño de la Universidad Nacional sede Medellín, el cual forma parte integral del presente contrato.

En las consideraciones del negocio jurídico en comento, expresamente se señaló la necesidad de tratar la erosión de las riberas mediante la adecuación de un canal de excesos -también denominado canal de alivio-, obra que implicaba realizar una excavación o remoción de tierra en una zona determinada, para habilitar por ahí el paso del caudal.

Esto se precisó en los siguientes términos (fl. 1 c. 3. Pbas.): 5) Que el Departamento a través de la Secretaría de Infraestructura y Minas encuentra viable la ejecución de la obra. 6) Que de acuerdo con el estudio preliminar presentado por la Universidad Nacional de Medellín, se hace necesario realizar la excavación de un canal de excesos de un ancho de 10 mts en su base y una profundidad de 7 mts y una disposición en sus taludes de H:1-V:1, y un ancho en la superficie de 24 mts para un área de sección transversal de 119 mts y con una longitud de 1.500 mts, para un total de 178.500 m3 para excavar.

De acuerdo con los testimonios practicados en el curso del presente proceso, la ejecución de las obras tendientes a la construcción del canal de excesos implicó la ocupación de una franja de terreno por la que circularía el agua desviada del Río Sanquianga. Específicamente, el señor John Jefferson Garzón, quien fungió como supervisor del convenio interadministrativo 037 de 2008 celebrado entre el INVIAS y el Departamento de Nariño, señaló (fls. 267 a 271 c. ppal.): El departamento de desastres del Ministerio del Interior en el año 2008, declara la calamidad pública reconociendo los daños y la vulnerabilidad de la infraestructura y los habitantes de Bocas de Satinga.

Con ese objetivo el Gobierno nacional a través de INVIAS le otorga unos recursos a la Gobernación de Nariño para que continúe con las obras de protección del municipio. El INVIAS suscribe con la Gobernación de Nariño el convenio 037 de 2008, cuyo objeto era que la Gobernación ejecutara las obras de protección de Bocas de Satinga. La Gobernación contrata los estudios con la Universidad Nacional de Antioquia (sic), los que dan como resultado los diseños de un canal de alivio.

El principio básico de este canal de alivio es el de disminuir el caudal que pasa frente a la población 37 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa de Bocas de Satinga, de esa manera quitándole fuerza a las aguas y disminuyendo su acción erosiva.

El canal de alivio se construye cortando el meandro en frente de la población de Bocas de Satinga, permitiendo el flujo de parte del caudal total del río Sanquianga por el canal en mención (…). Preguntado: Tiene usted conocimiento si con ocasión de las obras de construcción del canal de alivio al que nos hemos referido, se presentó algún problema predial.

Contestó: En primera instancia reitero que esa responsabilidad era de la Gobernación. Durante la ejecución de la obra, ni la Gobernación ni persona alguna reportó problema alguno sobre este tema predial. Una vez terminada la obra, a través de la territorial Nariño del INVIAS, se informó de una posible reclamación por el tema de predios afectados durante la construcción de la obra.

Sin embargo, recuerdo que la Gobernación de Nariño que era la responsable del tema predial, informó a la territorial Nariño del INVIAS, que los predios donde se construyó la obra eran territorios colectivos otorgados a las comunidades negras. Por lo anterior, antes del inicio de la obra convocó a los habitantes del municipio a una reunión en Bocas de Satinga en la cual mediante un acta con más de 300 – 400 firmas de la comunidad autorizó la construcción del canal de alivio en los predios requeridos, dada la urgencia y necesidad de las obras para mitigar los efectos de erosión sobre las viviendas, la infraestructura y la vida de los habitantes de Bocas de Satinga.

Por su parte, el señor Gabino Cuero Aguiño, secretario de gobierno del municipio de Olaya Herrera y quien para la fecha en que ocurrieron los hechos se desempeñaba como concejal de ese municipio, expresó (fls. 278 a 280 c. ppal.): Lo único que sé es que la construcción del canal de alivio se dio para mitigar la erosión del casco urbano por el cauce del río Patia; por eso se hizo esa construcción (…); y, hasta donde tengo entendido la contratación de ese canal la hizo directamente la Gobernación de Nariño con el INVIAS.

Se que el canal sí dividió una franja de tierra porque se hicieron unas excavaciones para ese canal y como dije antes, desconozco quiénes sean los dueños de esas franjas de tierra o por terrenos de quien haya pasado el canal. A su vez, el señor Ángel Antonio Cifuentes Sánchez, quien al momento de rendir su testimonio se desempeñaba como secretario de planeación del municipio de Olaya Herrera, indicó (fls. 280 a 282 c. ppal.): Lo que yo tengo conocimiento es de que para la construcción del canal de alivio se firmó un convenio entre la Gobernación de Nariño y el INVIAS; el INVIAS aportó los recursos y la Gobernación realizó la ejecución física de dicha obra, por tanto, el municipio no participó directamente de dichos trabajos eso es básicamente lo que yo conozco de eso.

Al construirse el canal obviamente se realiza sobre algunos terrenos de los cuales desconozco los propietarios; con la construcción del canal se logró disminuir la erosión en la zona urbana del municipio. El canal queda al frente de la zona urbana del municipio, o sea se hizo en los terrenos que quedan al otro lado del río o atrás de lo que se llama vereda Carolina; el canal se 38 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa hizo por el centro de esos terrenos que quedan al frente del casco urbano, pasando el río. En esencia es eso, además para la época de los hechos no tenía vínculo contractual con el municipio por lo tanto no conozco los documentos de dicha obra ni tampoco conozco acerca de qué tipo de acuerdos se pueden (sic) haber realizado con los propietarios de dichos predios, donde nunca ha habido casas, sólo los terrenos o posiblemente las fincas que haya habido no sé de quienes sean.

Como puede verse, los testigos coinciden en señalar que con ocasión de la ejecución de la obra civil se originó la ocupación de una franja de terreno en la que finalmente quedó el canal de excesos, y de acuerdo con lo indicado por el señor John Jefferson Garzón, estos predios corresponden al territorio de propiedad colectiva adjudicado a las comunidades negras.

En concordancia con lo expresado por el señor Garzón, mediante Oficio DSIM.1274-10 del 22 de septiembre de 2010, la Secretaría de Infraestructura y Minas de la Gobernación de Nariño informó al INVIAS sobre la gestión predial que había realizado previo a la ejecución del contrato de obra No. 024-08 de 2008, debido a que con dicha obra se afectaron unos predios en zona de titulación del Consejo Comunitario del Río Sanquianga, así (fl. 141 c. pbas.): Antes de la ejecución de las obras, el día 18 de marzo de 2008, en el Municipio de Olaya Herrera, se reunieron los señores Elpidio Socrates Minotta, alcalde del municipio de Olaya Herrera, Elsa Janeth Mosquera, personera municipal, Mario Viteri Palacios, secretario de infraestructura departamental, José Nicolás Payan, presidente del Concejo Municipal, Paulina Cuero, representante del Consejo Comunitario Sanquianga, Álvaro Barreiro, Representante de la comunidad afectada, con la firma de aproximadamente 500 personas, acordaron coadyuvar las acciones adelantadas por la Gobernación de Nariño como también autorizar la iniciación de todas las obras necesarias para que de manera urgente se atienda la calamidad, autorizando por parte de los propietarios y poseedores de los predios para ocupar de forma permanente o definitiva la franja de terreno donde se proyectó la construcción del canal de alivio.

Mediante oficio DSIM-233 del 13 de marzo de 2008, el secretario de infraestructura y minas del departamento, solicitó al señor Edgar Roberto Mora Gómez, director territorial del Agustín Codazzi, se expida certificación de los números prediales ubicados en la parte norte occidental de la cabecera municipal de Olaya Herrera. El Doctor Edgar Roberto Mora Gómez (…) contestó la petición manifestando lo siguiente: “en atención a certificación de los números prediales del municipio de Olaya Herrera, principalmente los ubicados entre las coordenadas planas: 750.000 y 755.000 Norte, 855.000 y 860.000 Este, según mapa del esquema de ordenamiento territorial se informa que no se puede suministrar información 39 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa debido a que el municipio no cuenta con reconocimiento predial de la zona rural (catastro jurídico fiscal)”.

Mediante Circular del mes de julio de 2018, se informó a los propietarios, poseedores y tenedores de predios aledaños a la construcción del canal de excesos, que el día 18 de marzo de 2008, se firmó el acta donde los mismos autorizaron la ocupación en forma permanente de la franja de terreno donde se tiene proyectado el canal de alivio.

En la misma circular, se solicitó a los propietarios poseedores o tenedores de algún predio aledaño a la obra pública mencionada, que si tienen el soporte legal (escritura pública debidamente registrada en la oficina de instrumentos públicos), comunicarse con el alcalde municipal de Olaya Herrera, para que les explique el acuerdo al que llegaron los propietarios y poseedores de predios aledaños con la ejecución de la obra (…).

Los documentos presentados son inconsistentes se tiene dudas de su originalidad, por cuanto la mayoría de los títulos de adjudicación, fueron elaborados a finales del año 2009, e incluso uno de ellos, impreso en láser lo que causa extrañeza, pues para el año 1986, aún no existía este tipo de impresoras, además, no hay consistencia entre los listados de propietarios afectados enviados por la alcaldía municipal de Olaya Herrera, ya que difieren unos de otros (…).

En el documento en cita se alude a unas actas de reunión suscritas por los miembros del Consejo Comunitario del Río Sanquianga en la que manifiestan expresamente prestar su consentimiento para realizar las obras. Al contrastar este dicho con las pruebas obrantes en el plenario, la sala observa que hay varios folios en los que figuran unas firmas, sin que se especifique con precisión a quiénes corresponden, ni cuál es el documento cuya autoría están adhiriendo con su suscripción (fls. 46 a 55 c. 3 pbas.) y unos documentos -plantillas- de idéntico contenido suscritos por varias personas y fechados el 17 de marzo de 2008, en los que se lee (fls. 56 a 59 c. 3 pbas.): Para alguien que le interese Los abajo firmantes, en nuestra calidad de habitantes y vecinos del municipio de Olaya Herrera.

Por medio del presente documento queremos informarles a las autoridades públicas, civiles, militares y privadas que en un acuerdo común hemos tomado la decisión de hacer un desvío a las aguas del río Patía, las cuales están erosionando peligrosamente el casco urbano de la población por causa del muy mencionado canal Naranjo. Es conocido por el Gobierno municipal, nacional e internacional la permanente erosión de dicho río en todas las veredas que toca en su recorrido hasta llegar al casco urbano de Bocas de Satinga a causa del gran caudal el cual sobrepasa el caudal del antiguo río Sanquianga el cual está a punto de desaparecer.

Por tal motivo los habitantes damnificados reconocidos por el Gobierno nacional que por medio de la resolución # 002 del 03 de febrero del 2007 hemos mandado 40 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa a la dirección nacional de prevención y atención de desastres de la Presidencia de la República.

Por la consideración a continuación firmamos (firmas de quienes suscribieron los documentos). La Sala observa que los documentos a que se acaba de hacer alusión, únicamente dan cuenta del conocimiento que tenía la comunidad de la necesidad de adelantar las obras de adecuación del canal de alivio y su anuencia con dicho proyecto, pero que desde ningún punto de vista comportan la celebración de un contrato de transacción -o acuerdo similar- en virtud del cual renunciaran al derecho a recibir la indemnización por la ocupación sobre el territorio de propiedad colectiva protegida por el ordenamiento jurídico colombiano; pues una cosa es que dicha comunidad haya consentido la obra y otra que de esa anuencia se derive automáticamente la renuncia a reclamar la indemnización correspondiente a la ocupación de un territorio cuya propiedad colectiva está protegida por la Constitución y la Ley.

En ese contexto, la Sala advierte que el daño antijurídico consistente en la ocupación permanente de una franja de terreno localizada en el predio de propiedad colectiva identificado con matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012 se encuentra plenamente acreditada al valorarse conjuntamente (i) la descripción de la obra civil plasmada en las consideraciones del contrato de obra No. 024-08 de 2008 -ocupación de una franja de 1500 m de largo por 10 m de ancho-, (ii) la declaración uniforme de los testigos en el sentido de señalar que con la obra se ocupó una franja de terreno -uno de los cuales indicó explícitamente que correspondía al territorio de propiedad colectiva-, (iii) el reconocimiento de la afectación de las obras efectuado por el departamento de Nariño mediante el Oficio DSIM.1274-10 del 22 de septiembre de 2010, y (iv) la manifestación de anuencia con la ejecución del proyecto efectuada por la comunidad, que no comporta transacción o renuncia a la reclamación de indemnización de perjuicios causados por la ocupación, pero que da cuenta que estaban avalando la construcción de canal de alivio en su territorio. 6.- La imputación En el presente asunto fungen como entidades demandadas el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el departamento de Nariño y el municipio de Olaya Herrera. 41 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño decidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte y del municipio de Olaya Herrera, decisión que no fue materia de recurso de apelación y que se mantendrá incólume en la presente instancia. Como quedó precisado en el acápite anterior, la construcción del canal de excesos que ocupó una franja de terreno de propiedad colectiva se hizo con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 024-08 del 7 de marzo de 2008, celebrado entre el departamento de Nariño y el señor Robert Antonio Cortes Meza (fl. 1 c. 3 pbas.).

En ese contexto, como la obra pública en virtud de la cual se ocupó permanentemente un terreno fue contratada exclusivamente por el departamento de Nariño, la Sala concluye que el daño antijurídico antes mencionado es atribuible a esta entidad. La anterior conclusión se refuerza con lo contenido en el convenio interadministrativo 037 de 2008 celebrado entre el INVIAS y el departamento de Nariño, en el que la entidad del orden nacional se obligó a girar unos recursos a ese departamento, con el fin de que se ejecutaran unas obras para mitigar la erosión causada por el Río Sanquianga, con la salvedad de que toda la gestión predial necesaria para adelantar dichas obras correspondería a la entidad territorial.

Específicamente, en las cláusulas séptima y octava del citado convenio se estipuló (fl. 125 c. ppal.): Cláusula séptima: Obligaciones del Instituto., El Instituto se obliga a: a) Girar al departamento los recursos para la ejecución del objeto del presente convenio, incluida la interventoría. b) Suministrar al departamento el manual de interventoría. c) Apoyar al departamento en la definición del pliego de condiciones y los términos de referencia para la contratación de la respectiva interventoría. d) Aprobar el presupuesto oficial de trabajos a ejecutar. e) Ejercer la supervisión administrativa a través del director territorial o quien este designe. f) Apoyar al departamento en caso de que lo requiera en la parte técnica y legal, previa solicitud del mismo. g) Hacer parte del comité operativo del convenio. h) Las demás que se establezcan por el comité operativo del convenio.

Claúsula octava: Obligaciones del departamento.- El departamento se obliga a: a) Obtener previo a la iniciación de las obras, los diseños, planos, estudios y todos los demás documentos técnicos para el adecuado desarrollo de la obra. b) Efectuar todas las diligencias administrativas, fiscales y judiciales indispensables para que el departamento pueda ocupar en forma permanente o transitoria, los predios o franjas de terrenos que se requieran para la ejecución de las obras, así como obtener los permisos por escrito de los propietarios o poseedores de los predios donde se va a ejecutar la obra. c) Cumplir los trámites, permisos, requisitos y normas legales, técnicas y jurídicas y demás que sean necesarios para la presentación de ejecución total del proyecto (…) f) Ejercer la gerencia integral del convenio proporcionando la asesoría técnica, jurídica, de coordinación y de control y supervisión a que haya 42 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa lugar para el adecuado desarrollo del mismo. g) Coordinar con INVIAS la fase de preparación del proyecto, revisión de los estudios, diseños y presupuestos (…) k) Coordinar y gestionar los procesos de ejecución del proyecto, en las diferentes etapas contractuales (precontractual, contractual, ejecución y liquidación) (…) Parágrafo: Cualquier reclamación judicial o extrajudicial que se llegara a presentar con ocasión de la ejecución de las obras interventoría del objeto contratado o relacionado con las obligaciones establecidas en el numeral b) de la Cláusula Octava, será responsabilidad únicamente del departamento.

En concordancia con lo anterior, el señor John Jefferson Garzón, quien se desempeñó como supervisor del convenio interadministrativo 037 de 2008, señaló en su testimonio (fls. 267 a 271 c. ppal.): Preguntado: En su respuesta inicial, usted se refirió al convenio interadministrativo No. 037 de 2008 (…). Sírvase informar al Despacho si usted fue supervisor de este convenio y en caso afirmativo, por favor precise las obligaciones contenidas en el mismo, tanto para el Instituto como para el departamento.

Contestó: Sí, yo fui supervisor del convenio 037 de 2008. El INVIAS tenía como obligaciones: aportar y girar los recursos a la Gobernación, apoyar técnicamente a la Gobernación cuando lo requiriera y realizar una supervisión administrativa al convenio. La Gobernación tenía como obligaciones a aportar los diseños, contratar la obra y la interventoría, vigilar la ejecución de los contratos y otra muy importante, que era la de gestionar administrativamente desde el punto de vista fiscal, judicial, la disponibilidad de los predios donde se construiría la obra.

También tenía como responsabilidad recibir las obras y liquidar los contratos realizados en el marco del convenio 0037 de 2008. Preguntado: De acuerdo con su respuesta anterior, sírvase precisar si el INVIAS con ocasión del convenio 037 de 2008 adquirió algún compromiso o responsabilidad frente a la ejecución de la obra ya mencionada y frente a la adquisición o gestión predial para la realización de la misma.

Contestó: No, la responsabilidad de la ejecución de la obra y de la adquisición o gestión predial era de la Gobernación de Nariño. Así las cosas, como en virtud del convenio interadministrativo 037 de 2008 el INVIAS únicamente se obligó a efectuar el giro de los recursos y el departamento de Nariño tenía a su cargo toda la ejecución de la obra -incluyendo la gestión predial necesaria para su realización- y fue esta entidad territorial la que contrató exclusivamente la obra pública que implicó la ocupación permanente de bien inmueble de marras, la Sala concluye que ese daño antijurídico es atribuible al departamento de Nariño. 7.- Liquidación de perjuicios En la demanda se pretendió la indemnización de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente -correspondiente al valor de la franja de terreno ocupada con el canal de alivio-, lucro cesante, “como consecuencia de las sumas 43 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa derivadas de su trabajo dejadas de percibir en las franjas de terreno que perdieron como consecuencia de la obra pública” (fl. 3 c. ppal.) y el daño moral ocasionado con la ocupación permanente del inmueble.

Sobre este punto, la Sala advierte que, pese a encontrarse plenamente acreditada la ocupación permanente de una franja del predio de propiedad colectiva perteneciente a los miembros del Consejo Comunitario del Río Sanquianga, identificado con matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012, no obran en el plenario medios de convicción idóneos para liquidar el monto específico de la indemnización que debe pagar el departamento de Nariño, razón por la cual dicha cifra deberá determinarse en un incidente de liquidación de perjuicios que adelantará el tribunal de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en el que se valdrá de un dictamen pericial que deberá tener en cuenta los siguientes parámetros: i) El dictamen pericial tiene por objeto la medición del área superficiaria ocupada por el canal de excesos -canal de alivio- construido en virtud del contrato de obra No. 024-08 del 7 de marzo de 2008 sobre el bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012, así como la determinación del valor comercial de esa franja de terreno. ii) El avalúo del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012 se hará con base en los criterios técnicos establecidos en la Resolución 620 de 2008, proferida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. iii) La tasación del precio del inmueble corresponderá al valor comercial que para la fecha en que acaeció el daño tenía dicho bien -año 2008-.

Esta cifra será actualizada al día en que se profiera la providencia que dé por terminado el trámite incidental y liquide los perjuicios. iv) Del valor comercial calculado con base en los tres parámetros anteriores, el departamento de Nariño reconocerá a la comunidad negra que conforma el Consejo Comunitario del Río Sanquianga, el valor comercial de la franja de terreno del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012 ocupada por la entidad accionada con la construcción del canal de excesos -canal de alivio-.

Una vez se agote el incidente de liquidación de perjuicios y se cancelen por parte del departamento de Nariño los montos a que fuere condenada, la franja de terreno ocupado 44 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa por el canal de excesos -canal de alivio- saldrá del patrimonio del Consejo Comunitario del Río Sanquianga y pasará a ser de propiedad de dicho departamento, quien deberá asumir la totalidad de los gastos -tributarios, de escrituración y registro- derivados del cumplimiento de la presente sentencia y su providencia complementaria de liquidación de perjuicios.

Los reconocimientos así efectuados, se harán a favor del Consejo Comunitario del Río Sanquianga, quien, en ejercicio de su función de administración de la propiedad colectiva de la comunidad negra, deberá implementar los mecanismos internos necesarios para distribuir al interior de la propiedad colectiva los montos indemnizatorios correspondientes a cada uno de los accionantes según la afectación de sus derechos individuales, así como lo correspondiente a la afectación de las áreas comunes del territorio colectivo.

Por otra parte, la Sala precisa que como no existe medio de prueba alguno que tenga por objeto la acreditación de la existencia cierta del lucro cesante pretendido, la Sala se abstendrá de imponer una condena en tal sentido, en concordancia con lo previsto en el artículo 177 del CPC, en la medida en que ni siquiera se encuentra acreditado que los actores estuvieren realizando labores de explotación económica o de subsistencia en el área del terreno afectada con la ocupación permanente.

A igual conclusión se arriba sobre el reconocimiento de los perjuicios inmateriales pretendidos, toda vez que tampoco obran en el plenario medios de prueba idóneos para su acreditación. 8.- Condena en costas Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 45 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de la Nación – Ministerio de Transporte y del municipio de Olaya Herrera, Nariño, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que el departamento de Nariño es patrimonialmente responsable por la ocupación permanente sobre una franja del predio de propiedad colectiva perteneciente a los miembros del Consejo Comunitario del Rio Sanquianga, identificado con matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012, conforme a lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR EN ABSTRACTO al departamento de Nariño, a pagar a la comunidad que integra el Consejo Comunitario del Rio Sanquianga, la suma correspondiente al valor comercial de la franja de terreno del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 252-0019.012 que fue ocupada permanentemente por la entidad, conforme a lo que se establezca mediante el incidente de regulación de perjuicios que promueva la parte interesada bajo los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDENAR al Consejo Comunitario del Río Sanquianga que implemente un mecanismo interno para la distribución, al interior de la propiedad colectiva, de los montos indemnizatorios correspondientes a cada uno de los accionantes, así como lo correspondiente a la afectación las áreas comunes del territorio colectivo.

SEXTO: Una vez se haya liquidado y pagado la indemnización de perjuicios a favor de los miembros de la comunidad que integra el Consejo Comunitario del Rio Sanquianga, la propiedad colectiva ejercida sobre la franja de terreno ocupada saldrá de su patrimonio y pasará a ser de propiedad del departamento de Nariño, quien además deberá asumir la totalidad de los gastos derivados del cumplimiento de la presente sentencia y su providencia complementaria de liquidación de perjuicios.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 46 Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Vallecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros Referencia: Acción de Reparación Directa OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF