CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: MARIBEL MAESTRE CUJIA Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Debe discutirse a través del medio de control respectivo.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Maribel Maestre Cujia, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Maribel Maestre Cujia instauró demanda de tutela contra la Presidencia de la República, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Procuraduría General de la Nación, la empresa de energía Air-E S.A.S. E.S.P. y el departamento de la Guajira, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. La tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): 1 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) PRIMERO pretendo con esta ACCIÓN DE TUTELA como mecanismo definitivo y excepcional para evitar un perjuicio irremediables, a mí que soy desplazados sujetos de protección constitucional, para que el juez constitucional tutele mis derechos fundamentales AL NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO DE PETICIÓN, AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE IGUALDAD, A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAS, DEBIDO QUE YO SOY SUJETO DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL SER DESPLAZADOS PARA QUE EL JUEZ ORDENE AL gerente general de AIR-E, el ingeniero JOHN JAIRO TORO, y al gerente encargado de la guajira el ingeniero JUAN DIEGO NARVÁEZ LAVERDE Y, garantizarme el derecho esencial de petición y al debido proceso e igualdad, administración de justicia y decrete el rompimiento de la solidaridad, del periodo contractual 01 DE FEBRERO DEL 2016, hasta 15 DE FEBRERO DEL 2021, ordenando archivar el proceso administrativo sin necesidad a esperar el fallo de la superservicios, de conformidad con los precedente y la jurisprudencia de la cortes constitucional que es de estricto cumplimiento para este juez constitucional y para la empresa de energía que administras funciones pública prevaleciendo el derecho sustancia que el procedimental, debido que fue un derecho que yo me gane es un derecho adquirido conforme AL ARTÍCULO 130 DE LA LEY 142 DE 1994 Y a la sentencia T-230 DEL 2021, ASÍ MISMO se investiguen por prevaricato por acción conforme a la sentencias C-335/08 (…) SEGUNDO QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL LE DÉ CUMPLIMIENTO A LOS PRECEDENTES Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTES CONSTITUCIONAL QUE HAN ordenado a estas empresa conceder el derecho de petición y al debido proceso ordenando el rompimiento de la solidaridad, en las siguientes sentencias donde son casos idénticos iguales, semejantes, análogo, homogéneo, gemelo exacto que son los mismos caso, por lo que el juez debe conceder los principios de seguridad jurídica y de igualdad y hacer extensiva dichas sentencias CONFORME AL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 1437 DEL 2011 en este caso idéntico, donde la cortes declaró exequible los artículos 128, 129, y 130 de la ley 142 de 1994 y el artículo 18 de la ley 689 de 2001 en las siguientes sentencias: C-150/2003, C-1162/00, EXEQUIBLE, 129 de la Ley 142 de 1994: Sentencia C-636 de 2000, artículo 18 de la ley 689 de 2001, declarado exequibles por las sentencias C-493 de 1997, C-690/02, Sentencia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), T-230 DEL 2020, sentencias T-927/99, T-1016/99, T-1432/00, T-334/01, T-1225/01, T-798/02, T-953/02 y T-011/03, T-490 del 2003 T-581/08 T-019/02 T-636 /06 T-1016 de 1999 T-500/03, T-525 de 2005 T-1432/00, T-723 de 2005, T- 1006706 T-227/07 T-270/07 Y QUE HAN ORDENADOS A LAS EMPRESA CONCEDER EL DERECHO DE PETICIÓN ORDENANDO SOLO COBRAR LAS LA PRIMERAS FACTURA DEJADAS DE PAGAR por Los Usuarios.
TERCERO QUE juez constitucional prevenga de acuerdo al artículo 24 del decreto 2591 de 1991 al gerente general de AIR-E, el ingeniero JOHN JAIRO TORO, y al gerente encargado de la guajira el ingeniero JUAN DIEGO NARVÁEZ LAVERDE, Y A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS LA DOCTORA NATACHA GRACIA, y a la superintendencia zona norte barranquilla CONFORME AL ARTÍCULO 10 de la ley 1437 del 2011, haga extensiva los precedente y la jurisprudencia y el procedimiento que has establecido la cortes constitucional ante de suspender 2 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) el servicios de energía, prohibiendo la suspensión de forma unilateral y mucho menos si en la vivienda donde habitan hay persona sujeta de protección constitucional, como son niños, anciano, discapacitados, desplazados, minusválidos, colegio, hospitales, cárceles mujeres embarazadas, en lactancias, donde esta empresa lo vienen haciendo diariamente en todas las costa y durante 26 años violando los artículos 130,140,141, y 154 de la ley 142 de 1994 (…).
TERCERO QUE juez constitucional ordene al presidente Ivan Duque y a la superintendencia de servicios públicos la doctora Natacha García que conforme a los artículos 365 al 370 de la constitución desarrollado por los artículos 75,, 79, y el artículo 159 de la ley 142 de 1994 Y LA SENTENCIAS C-263 DE 1996, cumplan sus funciones, debido que durante 26 años no lo vienen haciendo, permitiendo que las empresas de servicios públicos violen los artículos 128,129,130,140,141,154,155,159 de la ley 142 de 1994 y los precedente y la jurisprudencia en las sentencias C-150 DEL 2003, Y C-389/02 y la reconexión del servicios, y estas sentencias que prohíben suspender los servicios de forma unilateral (…) CUARTO Que el Juez Constitucional ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos la doctora Natacha García que se abstenga de seguir durando hasta 430 días para fallas un recurso de apelación ocasionándole a los suscriptores y usuarios un perjuicio irremediable, debido a que cuando quiera fallar la Superservicios, ya los arrendadores se han ido y dejado la deuda (…) como sucede en mi caso que ya van 193 días y no hay respuesta alguna, por lo que el juez de constitucional declare que el recurso de apelación que se encuentra ante la superservicios hace 197 días bajo el radicado 20218200183082 fecha 2021-03-15 trascurrido este plazo se entiende que la decisión es negativa, por no fallarse en 60 días según los artículos 77 y 86 de la Ley 1437 de 2011 y por no existir prueba que se encuentra en periodo probatorio de acuerdo al artículo 159 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1437 del 2011 (…) QUINTO Que el juez constitucional ordene a la doctora Natacha García, Superintendencia de Servicios Públicos, para que imparta funciones a las superintendencias zona norte de Barranquilla y a la empresa Air-e y cumplan los mandamientos constitucionales consagrados en el artículo 84 de la Constitución, Ley 1755 de 2015, Decreto 019 de 2012 (…) y se abstenga de seguir exigiendo requisito no autorizado por la ley para conceder el derecho de petición y decretar el rompimiento de la solidaridad, como es el certificado de libertad y tradición (…) SEXTO Que el juez constitucional ordene a la Procuraduría si lo cree conveniente investigue disciplinariamente al presidente Iván Duque y a la doctora Natacha García por no ejercer las funciones constitucionales establecida en los artículos 365 al 370 de la Constitución desarrollados por los artículos 75 y 79, 159 de la ley 142 de 1994(…)exigiéndole, que en adelante a sumas sus competencias, como es la vigilancia control obligando a las empresa cumplir la constitución los precedente y los artículos 128, 129, 130, 140, 141, 152, 153, 154, 155 y 159 de la ley 142 de 1994, prohibiéndole suspender el servicio de forma unilateral, negar la instalación del servido exigiendo y decretar el rompimiento de la solidaridad (…) SÉPTIMO Que el Consejo Superior de la Judicatura ordene a este juez constitucional y demás jueces y magistrados (…) que cumpla dichos 3 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) precedentes y jurisprudencias que han ordenado a las empresas conceder el derecho de petición y decretar el rompimiento de la solidaridad y la reconexión del servicio así mismo que se abstengan de suspender el servicio de forma unilateral (…).
OCTAVO Que el juez constitucional si decide NO tutelar mis derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo y los precedentes y la jurisprudencia de igualdad debe motivar las razones que se aparta de los precedentes (…) NOVENO que el juez constitucional ordene al presidente y a la superintendencia de acuerdo a los artículos 365 al 370 de la constitución y los artículos 75 y 79 de la ley 142 de 1994 ¿cuáles son las funciones que deben ejercer? si entre ellas están ordenarles a la empresas de servicios públicos que ante de suspender el servicio de energías o aguas deben expedir un acto administrativo conforme a los artículos 130,140,141 y 154 de la ley 142 de 1994? (…) DÉCIMO Que el juez constitucional ordene a la empresa AIR-E haga extensiva de acuerdo al artículo 10 (…) ordenando a la empresa de energía eléctrica decretar el rompimiento de la solidaridad y garanticen mis derechos fundamentales de petición, la administración de justicia, debido proceso administrativo e igualdad, principio de seguridad jurídica y así cumplir un deber constitucional o legal; reconocido mi derecho como propietario de este inmueble consagrado en el artículo 18 de la Ley 689 del 2001 que modificó el artículo 130 de la Ley 142, así mismo se abstenga de seguir exigiendo certificado de nomenclatura, certificado de tradición y libertad NO CONTEMPLADO EN LOS ARTÍCULOS 15, 16, Y 17 DE LA LEY 1755 DEL 2015 Y EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN exigiendo requisito no autorizado por el artículo 84 de la constitución y el decreto 019 del 2012, conforme a las sentencias T-636 /2006, T-281/2012 para así negar el derecho de petición Y DECRETE EL ROMPIMIENTO DE LA SOLIDARIDAD.
DÉCIMO PRIMERO Que el juez constitucional ordene al gerente general de AIR-E y hacer extensiva los precedente de la cortes constitucional en las siguientes sentencias de tutelas, donde han reiterado que las empresas de servicios públicos no suspendieron el servicios conforme al artículo 140 y 141 de la ley 142 de 1994, por lo que deben de garantizar el derecho de petición decretando el rompimiento de la solidaridad (…) DÉCIMO SEGUNDO Que el juez constitucional ordene al gerente general de AIR-E que antes de tomar la decisión de suspenderme el servicios debe expedir una acto administrativo conforme a los artículos 130, 140, 141, 154 de la ley 142 de 1994 y las SENTENCIAS T-636/06,T- 485/01,1108/02,T-1020/02,1150/2001,T-793/2012,C-150/2003,C-389/2002 T-013/18, SU- 1010 DEL 2008 (…) DÉCIMO TERCERO Que el juez constitucional de acuerdo al artículo 10 de la ley 1437 del 2011 y el artículos 4, 13 de la constitución inaplique el contrato de condiciones uniforme y decrete el rompimiento de la solidaridad (…) DÉCIMO CUARTO Que el juez constitucional declare que el recurso de apelación que se encuentra ante la superservicios hace 182 días bajo el radicado No 20218200183082 fecha 2021-03-15 es declarado negado por no 4 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) fallarse en 60 días según los artículos 77 y 86 de la ley 1437 del 2011 el recurso de apelación es declarado negando al no resolverlo en 60 días y por no existir prueba que se encuentra en periodo probatorios de acuerdo al artículo 159 de la ley 142 de 1994 y la ley 1437 del 2011.
DÉCIMO QUINTO Que el juez constitucional ordene al gerente general de Afina (…) conceda el derecho de petición el derecho, a la administración de justicia, debido proceso administrativo y me conceda el derecho esencial de petición consagrado en el artículo 23 de la constitución,decretando el rompimiento de la solidaridad, y así cumplir un deber constitucional o legal; reconocido mi derecho como propietario de este inmueble consagrado en el artículo 18 de la ley 689 del 2001 que modificó el artículo 130 de la ley 142 (…) 2.
Hechos relevantes Mediante petición del 27 de enero de 2021, radicada bajo el número RE3110202106714, la señora Maribel Maestre Cujia le solicitó a Caribemar de la Costa S.A.S. ESP – Afinia Grupo EPM que reliquidara el consumo exagerado de las últimas 5 facturas, el “monto pendiente reflejado en la factura de enero de 2021 estando en reclamo por ruptura de solidaridad” y que no se le suspendiera la prestación del servicio.
Mediante decisión No. 202170031530 del 3 de febrero de 2021, Caribemar de la Costa S.A.S. ESP – Afinia Grupo EPM negó lo solicitado por la ahora tutelante. Contra esa decisión, la señora Maestre Cujia interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. Por medio de Resolución No, 2021170043872 del 15 de febrero de 2021 Caribemar de la Costa S.A.S. ESP – Afinia Grupo EPM confirmó la decisión inicial y concedió el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, trámite al que le correspondió el radicado No. 20218200183082, sin que a la fecha de interposición de la demanda de tutela se hubiere resuelto el mencionado recurso.
Manifestó la tutelante que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … desde que la empresa envío el expediente según el radicado No 5 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 20218200183082 fecha 2021-03-15 ya van mas 182 días y no hay respuestas al algunas, violando los artículos 77 y 86 de la ley 1437 del 2011, debido que ya es costumbre que la superservicios se demores hasta 24 meses para fallar un recurso de apelación cuando el artículo 77 de la ley 1437 del 2011 concede un término máximo de dos meses a sí mismo lo reitero el concepto unificado sspd-oju-2010-15 expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre término para resolver el recurso de apelación inciso término para resolver el recurso de apelación por parte de la superintendencia. Agregó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … denuncio en esta acción de tutela que la empresa electricaribe y ahora AIR-E y AFINIA de forma unilateral viene suspendiendo el servicio de energía hace mas de 26 años desde que se expidió la Ley 142 de 1994 donde los únicos culpables son las autoridades que le corresponden vigilar el cumplimiento de l constitución, en sus artículos 365 al 370 y la ley 124 de 1994 en sus artículos 130, 140, 141 y 154 y los precedente de la Corte Constitucional, como son el Presidente, Procuraduría, Defensoría, la superintendente de Servicios Públicos, los jueces y magistrados de Colombia son los únicos culpables de que estas empresas atropellen diariamente a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios … 3.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante providencia de 9 de noviembre de 2021, se remitió el asunto de la referencia al despacho del consejero Martín Bermúdez Muñoz, para que estudiara su posible acumulación al proceso identificado con el radicado 11001031500020210745600. Por proveído de 17 de noviembre de 2021, el mencionado consejero devolvió el expediente “por no ser procedente la acumulación de procesos”.
En atención de lo anterior, por auto de 7 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las entidades accionadas. 3.2. La Presidencia de la República sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que existe un mecanismo idóneo para obtener el fin perseguido por la tutelante, el medio de control de nulidad, el que le permite solicitar medidas cautelares como la suspensión del acto administrativo que ataca. 6 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) De otra parte, hizo un recuento de las funciones tanto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como del Presidente de la República y concluyó que ninguno de los dos tiene funciones o competencias relacionadas con la suspensión o reconexión de los servicios públicos domiciliarios ni con los procesos de cobro de dichos servicios y, en ese sentido, afirmó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues “cualquier actuación tendiente a acceder a lo solicitado por la accionante, constituiría una extralimitación en el ejercicio de las funciones del señor presidente de la República y de la Presidencia de la República”. 3.3.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios indicó, en primer lugar, que se debe declarar la falta de competencia para conocer el presente asunto, toda vez que, “para el caso objeto de estudio el factor territorial judicial por ‘competencia a prevención’, debe ser atendido en el Municipio de Urumita, puesto que tanto la ocurrencia de los hechos como los efectos del mismo causados en dicho municipio”.
Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que carece de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que “las órdenes de corte, financiación y la vinculación de un reclamo a la facturación es una actuación de exclusiva competencia de la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P. – AFINIA GRUPO EPM- y no es del resorte de la superintendencia”.
De otra parte, informó que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por la empresa prestadora del servicio –radicado bajo el número 20218200183082 el 11 de marzo de 2021–, se encuentra en sustanciación. En ese sentido, consideró que la acción de tutela es improcedente, dado que, según el artículo 3 del Decreto 306 de 1992, “Se entenderá que no se encuentra amenazado un derecho constitucional fundamental por el sólo hecho de que se abra o adelante una investigación o averiguación administrativa por la autoridad competente con sujeción al procedimiento correspondiente regulado por la ley”. 7 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por lo expuesto, solicitó que se negara el amparo solicitado, al no haberse vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 3.4. La Procuraduría General de la Nación indicó que no tiene competencia para pronunciarse respecto de la situación de la accionante, dado que ello le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, tal y como lo prevé el artículo 66 de la Ley 489 de 1998.
Agregó que “… no ha incumplido con obligación de velar por el correcto ejercicio de las funciones encomendadas en la Constitución y la Ley a servidores públicos, lo cual hace a través de sus tres funciones misionales principales”, la preventiva, la disciplinaria y la de intervención. En ese sentido, pidió que se rechazara la acción de tutela frente a esa entidad. 3.5.
La empresa de energía AIR-E S.A.S. E.S.P. solicitó que se le desvinculara del trámite de la referencia, dado que “… no presta el servicio de energía en el departamento de Cesar, ello en cuanto a la segmentación de los usuarios que se hizo entre las empresas AFINIA y Air-e. El servicio en este departamento es prestado por AFINIA”. II. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa 8 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.
En ese sentido, se ha considerado de manera reiterada que existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. 1 Revisada la demanda de tutela, la Subsección estima que, en suma, lo pretendido por la señora Maribel Maestre Cujia es que se “decrete el rompimiento de la solidaridad, del periodo contractual 01 de febrero del 2016, hasta 15 de febrero del 2021”, solicitud que le fue negada por Caribemar de la Costa S.A.S. ESP – Afinia Grupo EPM mediante decisión de 3 de febrero de 2021, confirmada el 15 del mismo mes y año, actuación que para la fecha de presentación de la demanda de tutela se encontraba pendiente de resolver por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, en sede de apelación. Para efectos de establecer el estado actual del trámite en cuestión, se procedió a consultar la página web de la Superintendencia accionada y se estableció lo 2 siguiente: ● Por petición verbal del 27 de enero de 2021, radicada con el número RE3110202106714, la ahora tutelante solicitó: “1.
Se reliquide el exagerado consumo cobrado en las últimas cinco (5) facturas (septiembre de 2020 a enero 2https://orfeoii.superservicios.gov.co/orfeo/bodega/2021/820/docs/120218200183082_00002.pdf. 1 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de 2021). 2. Monto pendiente reflejado en la factura de enero de 2021 estando en reclamación por ruptura de solidaridad. 3. No se le suspenda el servicio”. ● Mediante decisión No. 202170031530 del 03 de febrero de 2021, Caribemar de la Costa S.A.S. ESP. negó la anterior solicitud, tras considerar que “el suministro se encuentra normalizado con un equipo de medida donde se toman las lecturas, por lo cual los consumos en el mes de enero de 2021, fue establecido por estricta diferencia de lecturas sin incurrir en desviación significativa.
Respecto a la solicitud de no suspensión del servicio mientras las facturas se encuentren en estado reclamado, el sistema no emitirá suspensiones, por lo cual se dará el trámite requerido para que se efectúe un debido proceso”. ● Contra la anterior decisión, la señora Maestre Cujia interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. ● Por medio de Resolución No. 202170043872 del 15 de febrero de 2021, Caribemar de la Costa S.A.S. ESP. confirmo la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación ante esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expediente radicado bajo el número 20218200183082. ● Mediante Resolución No. SSPD–20218600823435 del 15 de diciembre de 2021 –proferida luego de que se interpuso la acción de tutela de la referencia– la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación en los siguientes términos (trascripción literal con posibles errores incluidos): … este Despacho procede a realizar el siguiente análisis, así: El despacho solo se pronunciara sobre lo solicitado por el usuario en su escrito de petición ‘alto consumo ultimas 5 facturas (septiembre de 2020 a enero de 2021), monto pendiente por pagar reflejado en la factura de enero de 2021 y no suspensión del servicio’.
Primero analizaremos el consumo facturado en el mes de enero de 2021, por desviación significativa. Para dar aplicación a lo señalado en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se tendrá en cuenta el consumo promedio histórico del predio 10 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) objeto de reclamación, antes destacando que el consumo en el periodo reclamado se dio por estricta diferencia de lectura registrada por el medidor instalado en el inmueble, con clara secuencia en los ciclos de medidas en las facturas anteriores, como bien se observa en los (folios 30-31).
(…) Del anterior análisis se deduce que bajo la fórmula o porcentaje expuesta por la empresa dentro de su Contrato de Condiciones Uniformes, no se presentó una desviación significativa del consumo para el periodo de enero de 2021, toda vez que los consumos no superan los límites (370%) establecidos en el Contrato de Condiciones Uniformes de la empresa Caribemar de la Costa S.A.S. ESP.
Teniendo en cuenta lo anterior y conforme al artículo 149 de la Ley 142 de 1.994, la empresa solo estará obligada a realizar una visita previa en los eventos que se configure una desviación significativa, en los casos de energía conforme a lo señalado por el Contrato de Condiciones Uniformes, por tanto y de acuerdo al análisis anterior la Caribemar de la Costa S.A.S. ESP., no se encontraba obligada a realizar una revisión previa conforme lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1.994, ni a modificar el consumo facturado en los periodos reclamados.
Segundo analizaremos las facturas de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, y el monto pendiente por pagar reflejado en la factura de enero de 2021. Después de observar las pruebas aportadas en el expediente, argumentos del usuario y decisiones de la empresa. Esta superintendencia observa que la empresa no se pronunció de fondo sobre la petición del usuario identificado con NIC.5325251, razón por la cual se abrirá investigación para determinar la posible ocurrencia de un silencio administrativo, investigación que deberá ser adelantada por la superintendencia delegada de atención al usuario.
Respecto a la solicitud de no suspensión del servicio. Conforme el artículo 155 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios público no podrán suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna. En mérito de lo expuesto, este Despacho CONFIRMAR la decisión impugnada por encontrarse ajustada a derecho, de conformidad con la normatividad señala.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión empresarial No. 202170031530 del 03 de febrero de 2021, proferida por Caribemar de la Costa S.A.S. ESP., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
ARTÍCULO SEGUNDO: dar traslado a la superintendencia delegada de atención al usuario para que investigue la posible ocurrencia de un silencio administrativo. 11 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de esta resolución al señor (a) MARIBEL MAESTRE CUJIA (…).
ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de esta resolución al Representante Legal de la empresa Caribemar de la Costa S.A.S. ESP (…).
ARTÍCULO QUINTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación y contra ella no proceden recursos por encontrarse agotada la vía administrativa. Así las cosas, la Sala considera que la señora Maribel Maestre Cujia cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para obtener el fin perseguido mediante la acción de tutela, pues según el artículo 138 del CPACA, los cuestionamientos que 3 tiene respecto de la negativa frente a la reliquidación del “exagerado consumo cobrado en las últimas cinco (5) facturas (septiembre de 2020 a enero de 2021), al “monto pendiente reflejado en la factura de enero de 2021 estando en reclamación por ruptura de solidaridad” y a la no suspensión del servicio, deben plantearse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, lo que incluye la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos contrarios a sus intereses, de conformidad con lo normado el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 4 4 “Artículo 230.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3 “Artículo 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 12 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) A lo anterior se adiciona, que en caso de que la situación de la accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que, según el artículo 234 del CPACA, son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”. 5 Frente a un caso similar, esta Corporación sostuvo: 11.- Tras analizar las pruebas que obran en el expediente digital, la Sala observa que el 11 de octubre de 2021 el señor Díaz Guerra interpuso un recurso de queja contra el comunicado No. 202170277547 del 30 de septiembre de 2021, mediante el cual Afinia rechazó por extemporáneo el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación que el actor presentó contra la decisión que negó la ruptura de la solidaridad de la deuda.
En virtud del numeral 3 del artículo 74 del CPACA, dicho recurso de queja le correspondió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, hasta el momento, continúa en trámite. 11.1.- Con base en lo anterior, la Sala advierte que el proceso administrativo aún no ha culminado. En su informe de contestación la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios explicó que para resolver de fondo el recurso 5 El artículo 233 del CPACA establece: “PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. “El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
“Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. “Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. “Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
“PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se destaca). 13 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia.
Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de queja, su Dirección Territorial Nororiente abrió un periodo probatorio y solicitó a Afinia la totalidad del expediente del señor Díaz Guerra. Teniendo en cuenta que la empresa comercializadora respondió a dicha solicitud el 25 de octubre de 2021, ha transcurrido tan solo un mes desde que la autoridad accionada pudo empezar a estudiar el recurso de queja. 11.2.- Teniendo en cuenta que el señor Díaz Guerra aún cuenta con una instancia administrativa ordinaria para ventilar sus pretensiones y hacer valer sus derechos fundamentales, la acción resulta a todas luces improcedente.
Al accionante no le asiste razón en que el juez constitucional puede declarar el rompimiento de la solidaridad y archivar el proceso administrativo sin necesidad de esperar a que la superintendencia accionada resuelva el recurso de queja, por cuanto (i) emitir tales órdenes escapa a su competencia y (ii) la tutela es un mecanismo residual y subsidiario que impone al accionante la carga de acudir previamente a los mecanismos ordinarios para solucionar sus controversias con la administración y con los particulares. 11.3.- Asimismo, en caso de que la Dirección Territorial Nororiente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios niegue de forma definitiva el rompimiento de la solidaridad de la deuda, el señor Díaz Guerra podrá atacar la decisión por las vías jurisdiccionales ordinarias.
En consecuencia, para la Sala resulta evidente que la presente solicitud de amparo no satisface el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela (se destaca). 6 Por lo expuesto, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado por la señora Maribel Maestre Cujia, porque no se cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la señora Maribel Maestre Cujia, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P.: Martín Bermúdez Muñoz, sentencia de 29 de noviembre de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-07456-00. 14 Radicación número: 110010315000202107471 00 Accionante: Maribel Maestre Cujia. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)
TERCERO: de no ser impugnada esta providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 15