Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante ANDREA OSPINA GARCÍA Y OTRO Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN.

Temas Excepciones previas. Indebida representación del demandado. Representación judicial de la Nación. Departamento Administrativo de Presidencia de la República DAPRE. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide la excepción previa de indebida representación del demandado formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante DAPRE).

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Andrea Ospina García y Pedro Enrique Sarmiento Pérez presentaron demanda de simple nulidad en contra del artículo 87 (parcial) del Decreto 2147 de 2016; los artículos 493 (parcial), 494 (parcial) y 495 (total) del Decreto 390 de 2016; los artículos 583 (parcial), 584 (parcial) y 585 (total) del Decreto 1165 de 2019; los artículos 118 (parcial) y 693 (total) de la Resolución 046 de 2019; el artículo 1.6.1.29.2.

(parcial) del Decreto 1422 de 2019; el artículo 32 (parcial) de la Resolución 011 de 2020; el artículo 3 (parcial) del Decreto 436 del 2020; y el artículo 2 (parcial) del Decreto 1206 del 2020, expedidos por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Excepción propuesta El DAPRE, al oponerse a la demanda, propuso la excepción de indebida representación del demandado del numeral 4 del artículo 100 del Código General del Proceso, con fundamento en lo siguiente: Expuso que el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 115 de la Constitución Política, dispone que la Nación es representada judicialmente por los ministros o los directores de departamentos administrativos responsables de la expedición del acto acusado.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Advirtió que la norma legal no establece que el Presidente de la República sea el competente para defender la legalidad de los actos que suscribe. Que de acuerdo con el artículo 115 constitucional, “la responsabilidad de los actos de gobierno, como los que nos ocupan, recae en cabeza del Ministro del ramo respectivo o el Director del Departamento Administrativo correspondiente que acompaña en la suscripción al máximo mandatario, que conforme a sus propias funciones hubieran preparado el respectivo proyecto, conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998”.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el Decreto 1081 de 2015 establece las directrices generales de técnica normativa para la elaboración de proyectos de decretos y resoluciones que son firmadas por el presidente de la República, donde se reconoce la responsabilidad de los ministerios y departamentos administrativos que lideran la expedición de cada acto administrativo.

Afirmó que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2002 (exp. 12076), señala que la representación judicial de la Nación se asume según la rama de poder que haya expedido el acto acusado. Además, en la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del expediente 19933, se consideró que el asunto objeto del debate procesal debe tener algún nexo con las funciones que se han asignado a la entidad demandada.

Con base en lo expuesto, concluyó que el DAPRE no está llamado a ejercer la representación de la Nación en este caso porque su director no suscribió los actos acusados y tampoco está llamado a actuar en nombre del Presidente de la República. De igual forma, indicó que no es autoridad en materia de comercio exterior, por lo que tampoco lideró la expedición de los actos acusados.

En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso de la referencia. Traslado de la excepción previa. Los demandantes solicitaron que sea negada la excepción previa de indebida representación del demandado por los siguientes motivos: Pusieron de presente que el artículo 189 de la Constitución Política establece que el Presidente de la República tiene competencia para expedir decretos reglamentarios.

Y, según el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1081 de 2015, la Presidencia de la República tiene régimen de un departamento administrativo, y le corresponde asistir al Presidente en su calidad de jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Con lo anterior, concluyeron que es válido vincular al DAPRE en todos los asuntos en los que sea involucrado el Presidente de la República.

Indicaron que la excepción propuesta desconoce que el Presidente de la República es el encargado de expedir la regulación de comercio exterior y que el DAPRE está llamado a representarlo en este proceso. Sostuvieron que la demanda se sustenta en que los actos acusados tornaron en abusiva la competencia discrecional de regular el sistema de gestión de riesgos porque no permite al contribuyente o al operador discutir la clasificación determinada ni conocer la información con la cual se fundamentó la decisión. Insistieron en que la Presidencia de la República es la encargada de representar a la Nación en este litigio por ser la competente para reglamentar el comercio exterior y el sistema aduanero.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONSIDERACIONES De forma preliminar, el despacho destaca que el DAPRE también formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada.

Sin embargo, estas no serán objeto de estudio en esta etapa del proceso porque, al ser excepciones de perentorias, deben ser estudiadas en la sentencia que ponga fin al proceso, según lo establecen los artículos 182A y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Hecha esta precisión, corresponde al despacho decidir la excepción previa de indebida representación de la Nación que fue formulada por el DAPRE.

Para estos efectos, debe tenerse presente que las excepciones previas tienen como objetivo subsanar las irregularices procesales e impedir que se profiera una sentencia inhibitoria1. Por este motivo, la decisión de terminar el proceso por la comprobación de una excepción previa solo procede cuando la irregularidad procesal sea imposible de subsanar, pues de lo contrario se incurriría en un exceso ritual manifiesto2.

El numeral 4 del artículo 100 del Código General del Proceso establece como excepción previa la indebida representación de las partes, la cual para el caso, se refiere a quién debe actuar en el proceso en nombre de la demandada3. Respecto de la representación judicial de la Nación, el inciso 2 del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que «La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

Ahora bien, esta Sección analizó los eventos en que el DAPRE está llamado a representar a la Nación en el auto del 4 de mayo de 2022, donde también se decidió una excepción previa de indebida representación del demandado formulada por esa entidad, motivo por el cual se reiterarán las consideraciones allí expuestas4. En dicha providencia se expuso que el artículo 4 del Decreto 1784 de 2019 atribuye al DAPRE la función de asistir al Presidente de la República en su calidad de jefe de gobierno, jefe de estado y suprema autoridad administrativa, cuando ejerce dichas competencias constitucionales y legales con relación a otras ramas del poder público.

Sin embargo, esta norma no puede ser aplicada de forma aislada, pues es necesario tener presente que el artículo 115 de la Constitución Política establece que «ningún 1 Ver en este sentido: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-01577-00 (23263). Auto del 5 de abril de 2019.

CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2014-01216-01 (22496). Auto del 16 de noviembre de 2017. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 05001-23-33-000- 2015-02178-01 (24273).

Auto del 12 de marzo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2014-00009-00 (20944). Auto del 2 de junio de 2017. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-24-000- 2018-00201-00 (25083).

Auto del 4 de mayo de 2022. CP: Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables».

De acuerdo con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que «tratándose de actos administrativos que han sido suscritos por el Presidente de la República conjuntamente con directores del Departamento Administrativo o el ministro del respectivo ramo, son estos últimos los llamados a representar judicialmente a la Nación»5.

Así mismo, indicó que cuando el acto acusado fue suscrito exclusivamente por el Presidente de la República, «es éste el llamado a comparecer al proceso por conducto del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (…)6». De esta manera, en el auto reiterado del 4 de mayo de 2022 concluyó que «la representación judicial de la Nación en los procesos contencioso administrativos solo puede recaer sobre el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando la controversia versa sobre actos administrativos que han sido suscritos exclusivamente por el presidente, pues de lo contrario, serán los ministros o directores de los departamentos administrativos, según el caso, los llamados a ejercer esta labor».

En el caso bajo examen, el despacho observa que los decretos reglamentarios acusados no fueron suscritos exclusivamente por el Presidente de la República, sino también por el ministro de Hacienda y Crédito Público y el ministro de Comercio, Industria y Turismo, motivo por el cual el DAPRE no estaría llamado a representar a la Nación. No obstante, lo anterior no supone una irregularidad procesal que deba ser saneada ni impide proferir una sentencia de mérito, pues el auto admisorio de la demanda vinculó como demandados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo7.

De esta forma, aunque el DAPRE no está llamado a representar a la Nación en este caso, lo cierto es que la Nación no es indebidamente representada en el proceso, tal como se expuso en el auto reiterado del 4 de mayo de 2022. Pero además, como en esa oportunidad, en esta también se aclara que aunque el DAPRE considere improcedente intervenir como parte en este proceso, dada la concurrencia de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo, al ser una acción pública, cuenta con la libertad de seguir participando en el asunto en debate.

En consecuencia, el despacho declarará no probada la excepción de indebida representación de la Nación propuesta por el DAPRE. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 5 El auto reiterado citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Auto del 13 de octubre de 2011. Proceso: 41719. CP: Jaime Orlando Santofimio; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 6 de agosto de 2009. Proceso: 36760. CP: Mauricio Fajardo Gómez; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 26 de marzo de 2009.

Proceso: 33963. CP: Myriam Guerrero de Escobar; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 28 de abril de 2005. Proceso: 28244. CP: María Elena Giraldo Gómez. 6 Ibídem. 7 SAMAI. Índice 6. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RESUELVE 1.

Declarar no probada la excepción previa de indebida representación del demandado formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por los motivos expuestos en esta providencia. 2. Reconocer a Laura Alejandra Contreras Salazar como apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 16 de SAMAI. 3.

Reconocer a Javier Sanclemente como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 15 de SAMAI 4. Reconocer a Camilo Alfonso Herrera Urrego como apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 18 de SAMAI 5.

Reconocer a María Consuelo De Arcos León como apoderada de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 19 de SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO