CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Demandante: Manuel José Forero Mirke Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia de 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 37 a 47 y 56 a 65). El señor Manuel José Forero Mirke, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 264 de 31 de mayo y 419 de 19 de agosto, ambas de 2016; y 178 de 22 de marzo y 283 de 25 de mayo, las dos de 2017, por medio de las cuales se negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag ordene a la parte demandada (i) «[…] RECONOZCA Y PAGUE la pensión vitalicia de jubilación, liquidada con la inclusión de todos los factores salariales que deveng[ó] en el año de servicio anterior a la adquisición del estatus Pensional […] de conformidad con lo establecido en la[s] [L]ey[es] 33 de 1985 y 91 de 1989 […]» (sic); y (ii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.

Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 15 de abril de 1959 y ha trabajado, como docente «del Magisterio Oficial Colombiano, realizando aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 25 de septiembre de 1998 hasta la fecha y a su vez laboró en el Ministerio de Defensa Nacional, desde el 07 de Enero de 1980 hasta el 30 de Abril de 1987» (sic).

Que, mediante escrito de 25 de noviembre de 2015, deprecó del accionado el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; y las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Arguye que «[…] se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989, referente al régimen prestacional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Se aplicó en forma equivocada la Ley 812 de 2003, que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado; por el contrario se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante, que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión, quebrantando el principio Constitucional anteriormente trascrito […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.

El accionado, pese a haber sido notificado en legal forma, no contestó la demanda. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1.3 La providencia apelada (ff. 202 a 210).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 29 de enero de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se encuentra probado que el actor completó 25 años y 4 meses de servicio al Estado, y que cumplió 55 años de edad el 15 de abril de 2014, fecha para la cual tenía más de 20 años de servicio, por lo que es claro que cumplió con las exigencias para tener derecho a la pensión de jubilación […] y teniendo en cuenta que según lo visto, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer las pensiones de los docentes afiliados, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda» (sic).

Asimismo, destaca que «[…] en la medida en que a los docentes del Magisterio les resultan aplicables las previsiones que establece la Ley 33 de 1985, no por virtud del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí por la remisión que señala la Ley 91 de 1989, la Sala acoge el criterio jurisprudencial expuesto, concluyendo que la pensión de jubilación debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes o cotizaciones durante el último año».

En lo atañedero a la prescripción de las mesadas pensionales, sostiene que «[…] teniendo en cuenta que el causante adquirió el estatus de pensionado el 15 de abril de 2014 y solicitó el reconocimiento de la pensión […] el 25 de noviembre de 2015, esto es antes de que transcurrieran 3 años, no se configuró el fenómeno de la prescripción […]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 214 a 218).

El accionante, por medio de su apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que se debe aplicar lo precisado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, «que determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, por lo que [se debe] tener en cuenta que en la sentencia antes referida se fijó un parámetro de interpretación para la aplicación de la [aludida Ley], sin embargo sigue siendo de orden constitucional que las personas se les incluya en el ingreso base de liquidación los factores sobre los cuales realiz[ó] aportes el pensionado más en el caso del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que tiene unos factores que son exclusivos de creación docente y que no se van a encontrar en la Ley 62 de 1985, norma aplicable a los trabajadores del sector público del orden 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag nacional no de régimen exceptuado como los Docentes» (sic).

Por tanto, resulta «[…] factible que adicional a la ASIGNACI[Ó]N B[Á]SICA Y HORAS EXTRAS que se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, se incluyan en la liquidación los demás emolumentos que fueron objeto de aportes para pensión pues como se dijo una Ley no puede ir por encima de la [C]onstitución [P]olítica de Colombia que señala que se deben incluir todos los factores que fueron objeto de descuento a seguridad social» (sic).

En consecuencia, solicita se «modifique la sentencia de primera instancia y […] se ordene incluir todos los emolumentos que fueron objeto de aporte o que debiendo serlo no se efectuaron por incuria del empleador […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 3 de diciembre de 2020 (f. 225) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de enero de 2022 (f. 240), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 28 de abril de 2022 (f. 242), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte accionante.

Su abogada reitera los argumentos del recurso de apelación. 2.1.2 Entidad demandada. El Fomag, por intermedio de apoderada, hace referencia a la manera como se deben liquidar las pensiones de jubilación de los docentes y pide se denieguen las pretensiones de la demanda. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1 Memoriales presentados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación como docente oficial de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con inclusión de todos los emolumentos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º.

Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20033, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (destaca la Sala). 3 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Ley publicada en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ü Edad: 55 años ü Tiempo de servicios: 20 años ü Tasa de remplazo: 75% ü Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años4.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad5 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado 4 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 5 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19946. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del actor, que dan cuenta de que nació el 15 de abril de 1959 (ff. 29 y 36). b) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación de Mosquera el 2 de noviembre de 2016, según el cual el accionante labora en condición de directivo docente en propiedad, desde el 22 de octubre de 1998 y para el momento de expedición del documento se encuentra activo.

Asimismo, que desde esa fecha el fondo de previsión al cual se encuentra afiliado es el del magisterio (ff. 25 a 28). c) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS» (ff. 30 y 31), elaborado por la entidad referida en la letra anterior, en el que se indica que el demandante devengó del 1º de octubre de 2015 al 31 de octubre de 2016 asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, horas extras, primas de navidad, servicios y vacaciones y bonificación mensual docentes. d) «CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL» emanado del Ministerio del orden nacional). 6 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de Defensa Nacional, de acuerdo con el cual el accionante prestó sus servicios en la Fuerza Aérea Colombiana del 7 de enero de 1980 al 1º de abril de 1987 (f. 21 y vuelto); y «CERTIFICADO DE SALARIO BASE» y de «SALARIOS MES A MES», que señalan los emolumentos que recibió durante dicho interregno (ff. 22 y 23 vuelto). e) Resolución 264 de 31 de mayo de 2016 del secretario de educación de Mosquera, por la cual niega el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, toda vez que «[…] presenta vinculación a partir del 16/01/2006, en vigencia de la [L]ey 812 de 2003 […] por lo tanto no procede la prestación ya que la fecha de nacimiento del docente fue 20/07/1956, no cumple con el requisito de edad para aplicar para la pensión de vejez» (sic) [f. 3 y vuelto]. f) Contra la anterior determinación el demandante interpuso recurso de reposición, desatado de manera desfavorable mediante Resolución 419 de 19 de agosto de 2016 (ff. 4 a 7), con los mismos argumentos que el acto administrativo recurrido. g) Resolución 178 de 22 de marzo de 2017, por conducto de la cual la referida secretaría niega la pensión «por aportes» al accionante, al considerar que «[…] de acuerdo con la hoja de revisión en fecha de estudio 05/02/2017 la FIDUPREVISORA, manifiesta que no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes [al] señor FORERO MIRKE MANUEL JOS[É] […] “No cumple el tiempo laborado, No cumple con edad para pensionarse, debe laborar en diferentes entidades por que obliga cuota parte, fecha Status mayor a la actual, periodo laborado inferior al mínimo establecido» (sic para toda la cita) [ff. 8 y 9]; inconforme con esa decisión, el actor formuló recurso de reposición, negado a través de Resolución 283 de 25 de mayo de 2017 (ff. 13 y 14). h) Mediante oficio 1106.23-1707 de 23 de noviembre de 2016 (ff. 17 y 18), la secretaría de educación de Mosquera respondió al Ministerio de Defensa Nacional la «Cuota Parte» del accionante, así: Que de acuerdo con lo establecido en [los] [D]ecretos 2341 de 2003, 1158 de 1994 y 3752 de 2003 los factores salariales a tener en cuenta en esta liquidación son los mismos sobre los cuales realizó aportes el docente, debidamente certificados por la entidad pagadora [ ] Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegado[s], se establece que el educador prestó y ha venido 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag prestando sus servicios así: Entidad nominadora Desde Hasta Total Ministerio de Defensa 07/01/1980 30/04/1987 2.520 Fiduprevisora 22/10/1998 25/11/2015 6.154 Total días 8.674 Que el docente adquirió el [e]status de jubilado el 15/04/2015, Fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Que la mesada pensional es de $2.233.400 que corresponde al 75% del promedio de factores salariales sobre los cuales realizó aportes el docente durante el último año de servicio anterior al [e]status. […] esta entidad solicita la aprobación correspondiente del respectivo porcentaje que le concierne al Ministerio de Defensa Nacional, que para el docente en mención corresponde a $649.919, para lo cual adjuntamos proyecto de resolución y demás documentos que sustenta la solicitud del docente.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante nació el 15 de abril de 1959; (ii) prestó sus servicios en la Fuerza Aérea Colombiana del 7 de enero de 1980 al 1º de abril de 1987; y desde el 22 de octubre de 1998 trabaja como directivo docente en propiedad en la secretaría de educación de Mosquera, cargo en el que seguía activo para la fecha de expedición del correspondiente certificado laboral (2 de noviembre de 2016);

(iii) mediante Resolución 264 de 31 de mayo de 2016, el secretario de educación de Mosquera niega el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, toda vez que «[…] presenta vinculación a partir del 16/01/2006, en vigencia de la [L]ey 812 de 2003 […] por lo tanto no procede la prestación ya que la fecha de nacimiento del docente fue 20/07/1956, no cumple con el requisito de edad para aplicar para la pensión de vejez» (sic), contra la cual interpuso recurso de reposición, desatado de manera desfavorable por Resolución 419 de 19 de agosto de 2016; y (iv) a través de Resolución 178 de 22 de marzo de 2017, la referida secretaría niega la pensión «por aportes» al accionante, al considerar que «[…] de acuerdo con la hoja de revisión en fecha de estudio 05/02/2017 la FIDUPREVISORA, manifiesta que no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes [al] señor FORERO MIRKE MANUEL JOS[É] […] “No cumple el tiempo laborado, No cumple con edad para 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pensionarse, debe laborar en diferentes entidades por que obliga cuota parte, fecha Status mayor a la actual, periodo laborado inferior al mínimo establecido» (sic para toda la cita), frente a la que formuló recurso de reposición, negado con Resolución 283 de 25 de mayo de 2017.

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.

En el sub lite se tiene que el demandante tuvo una vinculación laboral como docente antes de que empezara a regir la última norma citada y para el 15 de abril de 2014 había alcanzado más de 20 años de servicios públicos, pues en el expediente se evidencia que trabajó para el Ministerio de Defensa Nacional durante 7 años, 2 meses y 25 días y para la secretaría de educación de Mosquera 18 años y 11 días, con los cuales completó el mencionado requisito7.

Así las cosas, dado que el actor fue nombrado como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y, en tal sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 15 de abril de 2014), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º ibidem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó en el acápite anterior.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le debe ser reconocida su pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 2014 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, 7 En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en un caso similar, en sentencia de 29 de abril de 2021, de la sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 66001-23-33-000-2017- 00514-01(0939-19) actor: Luz Helena Correa González, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag citada en el acápite precedente, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que adquirieron su estatus pensional bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por lo que se confirmará el fallo de primera instancia, máxime cuando no es dable discriminar los emolumentos a tener en cuenta porque no obra certificación de lo recibido por el accionante entre abril de 2013 y abril de 2014.

De igual modo, cabe anotar que esta Corporación, al resolver una demanda de simple nulidad contra una ordenanza departamental, sostuvo que «las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales […], quienes no tienen la competencia para hacerlo8»9.

Asimismo, se aclara que la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo destinatario lo 8 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231-2014) 050012331000200507606 02 (0091- 2012), actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. 9 Ver sentencia de la sección segunda, subsección A, de 22 de agosto de 2019, expediente 44001-23-33-000- 2016-00035-01(2394-17). 19 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03088-01 (458-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag sustituyó en otra profesional del derecho, se reconocerá personería a esta última10.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Manuel José Forero Mirke contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva. 2º.

Reconócese personería a la abogada Karen Eliana Rueda Agredo, con cédula de ciudadanía 1.018.443.763 y tarjeta profesional 260.125 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, en los términos de la sustitución de poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS 10 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.