05001233300020170078101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda Demandados: ESE Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Robert Augusto Luján Arboleda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 en orden a que se declarara la nulidad del Oficio HGM 012000000002016003989 del 21 de septiembre de 2016, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital General de Medellín negó la existencia de una relación laboral entre las partes por sus servicios prestados entre el 1° de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016 y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de la relación laboral por el período reclamado, sin solución de continuidad; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como salario, cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones, y trabajo suplementario u horas extras; iii) la devolución de los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) y la retención en la fuente; iv) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas; v) el cumplimiento de la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre el 1° de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016, Robert Augusto Luján Arboleda laboró como médico general de la ESE Hospital General de Medellín, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal en las instalaciones del hospital, bajo la continua dependencia y subordinación de su jefe inmediato y de sus superiores.

Sus vinculaciones con la entidad se realizaron por medio de contratos de prestación de servicios. 3.2. Las labores desarrolladas hacen parte del giro ordinario en la prestación del servicio de salud, actividad permanente de la entidad según su naturaleza. 3.3. Siempre cumplió sus labores como médico en la sede del hospital, en los horarios y turnos impuestos, con respeto del reglamento de trabajo y órdenes de los superiores, incluso en dominicales, festivos y en horario nocturno, y con una remuneración pactada. 3.4.

El hospital cuenta con más de «44 médicos» de planta y durante el tiempo en que prestó sus servicios como médico general, «existían al menos 11 médicos más, que prestaban el mismo servicio de los cuales al menos la mitad si contaba con un contrato de trabajo» (sic). 3.5. Para ausentarse de su lugar de trabajo o para cambiar los turnos establecidos debía solicitar la autorización previa del jefe inmediato. 3.6.

El 2 de septiembre de 2016 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico general, de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el gerente de la entidad a través del Oficio HGM 012000000002016003989 del 21 de septiembre de 2016. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 138 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 2400 de 1968 y la Ley 790 de 2002. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 4.1. El hospital omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, esto es la prestación personal del servicio, la subordinación, la dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio, lo que le otorga el derecho al pago de las prestaciones sociales de ley. 4.2.

Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico general, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones del hospital para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 4.3.

La entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. 1.2. Contestación de la demanda 5. La ESE Hospital General de Medellín se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: 5.1.

Es inexistente la relación reclamada entre las partes, toda vez que, si bien el demandante prestó sus servicios de manera persona, lo cierto es que su vinculación estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera una relación laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 5.2. Entre la entidad contratante y el contratista lo que se dio fue una relación de coordinación, de manera que la segunda se sometió a las condiciones necesarias 2 Samai del tribunal, índice 37, 1_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 37, 1_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 37, folios 4 al 28. 3 Folios 86 al 89 y del 149 al 151. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores, pero nunca en condiciones de igualdad con el funcionario de planta. 5.3.

Si bien es cierto que la entidad cuenta con personal médico general de planta, también es cierto que dicho personal resulta insuficiente para atender en todo el tiempo la demanda del servicio de salud, de allí la justificación y necesidad de suscribir contratos de prestación de servicios. 5.4. Los artículos 123 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 autorizaron a las empresas sociales del Estado para contratar con terceros la prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin que genere un vínculo laboral. 5.5.

El demandante fue vinculado con la entidad por sus cualidades y conocimientos específicos en medicina, por tanto, «conforme lo acordado en la cláusula décima tercera de los contratos suscritos entre las partes, al contratista no le era posible ceder total o parcialmente el contrato a persona alguna y debía ejecutar personalmente la prestación» (sic). 5.6.

En escrito separado, propuso las excepciones de: i) ausencia de subordinación y dependencia; ii) ausencia de vinculación legal o reglamentaria; y iii) pago de costas. 1.3. La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 28 de julio de 2022, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, dispuso lo siguiente: «Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. HGM 012 00000002016003989 del 21 de septiembre de 2016 expedido por el Hospital General de Medellín, y por medio del cual le negó a la parte actora la reclamación laboral. Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar al señor Robert Augusto Luján Arboleda identificado con cédula de ciudadanía No. 98.554.881, todas las prestaciones comunes a cargo del empleador, propias de los empleados públicos de la entidad demanda (médico general), por los períodos en que laboró, y según lo efectivamente pagado al actor con los valores establecidos en los contratos de 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda prestación de servicios por él celebrados.

Además, se ordena la cancelación de aquellas sumas que el demandante demuestre que aportó a la seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales, en el porcentaje que por Ley correspondía al empleador. Lo anterior, de manera indexada según la formula y lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto (…)» (sic). 7. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 7.1. Los documentos allegados al plenario dan cuenta que el demandante prestó sus servicios como médico general de la ESE Hospital General de Medellín, desde el 1° de abril de 2013 hasta el 30 de junio de 2016; lo que evidencia la voluntad de la administración de emplearlo de modo permanente y continuo. 7.2.

Por la prestación de sus servicios al hospital recibió una retribución económica. 7.3. Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, recibió órdenes por parte del jefe o coordinador de médicos, cumplía un horario y desarrolló sus actividades en iguales condiciones en las que lo hacía el personal de planta. 7.4.

Los servicios médicos prestados por Robert Augusto Luján Arboleda Laverde son de aquellos con los que la ESE debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social. 7.5. No operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que la última vinculación con la entidad feneció el 30 de junio de 2016 y la reclamación fue presentada 1° de septiembre de esa anualidad. f 7.6.

La condena en costas es improcedente, en la medida en que no se encuentran acreditadas, según las disposiciones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso5. 1.4. El recurso de apelación 8. La ESE Hospital General de Medellín recurrió la sentencia de primera instancia 4 Folios 217 al 226. 5 En adelante CGP. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda con fundamento en los siguientes argumentos6: 8.1.

La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor del hospital, como tampoco que hubiese estado sujeta a la imposición de alguna directriz, orientación o acompañamiento por parte de algún funcionario del hospital. 8.2. Mal hace la parte demandante al reclamar la existencia de una relación laboral, toda vez que lo que existió entre las partes fue una relación contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios. 8.3.

Si bien hubo una prestación personal del servicio, ello fue en la modalidad de contratos de prestación de servicios regidos por la ley civil, razón por la cual no se acredita que dicha actividad hubiese estado revestida por una subordinación o dependencia que implicase la posibilidad de exigir el cumplimiento de órdenes al demandante. 8.4.

La sola ejecución de una actividad misional no significa la existencia del elemento subordinación. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

Concepto del Ministerio Público 10. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación7, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si existió una relación laboral entre 6 Samai, del tribunal, índice 42, 15_RECEPCIONMEMORIALPORCORREOELECTRONICO_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 42. 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda Robert Augusto Luján Arboleda y la ESE Hospital General de Medellín? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 17. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). 22. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 24.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 29. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 30.1. Contratos de prestación de servicios y estudios previos, de los cuales se extrae que entre el 1° de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016, el demandante prestó sus servicios como médico general al servicio de la ESE Hospital General de Medellín, así: Forma de vinculación / Resolución, contrato u orden de servicio15 Fecha inicio Fecha terminación Duración Interrupción en días hábiles Contrato 153-201316 1° de abril de 2013 31 de mayo de 2013 2 meses 0 Contrato 159-201317 1° de junio de 2013 31 de diciembre de 2013 7 meses 0 Contrato 124-201418 1° de enero de 2014 30 de junio de 2014 6 meses 0 Contrato 290-201419 1° de julio de 2014 31 de diciembre de 2014 6 meses 0 Contrato 057-201520 1° de enero de 2015 30 de junio de 2015 6 meses 0 Contrato 717-201521 1° de julio de 2015 31 de diciembre de 2015 6 meses 0 Contrato 150-201622 1° de enero de 2016 30 de junio de 2016 6 meses 0 15 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en los contratos de prestación de servicios y en las actas de inicio y terminación allegadas al plenario. 16 Folios 165 al 168. 17 Folios 170 al 174. 18 Cd visible a folio 30, documento: 6 folios-contrato 124 de 2014 y otro si LUJAN HGM (PDF). 19 Folios 177 al 181. 20 Folios185 al 189. 21 Folios 190 al 192. 22 Folios 194 al 198. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 30.2.

Certificación expedida el 22 de junio de 2016 por el director de gestión humana del Hospital General de Medellín, en la cual se manifiesta que el actor se vinculó con la entidad a través de contratos de prestación de servicios profesiones, ejerciendo funciones de médico general23. 30.3. Solicitud del 25 de junio de 2016, por medio del cual el actor pidió al hospital el cambio de turno24. 30.4.

Circular del 14 de junio de 2016, por medio de la cual el gerente del hospital le informó a los «servidores públicos- Contratistas prestación de servicios» sobre el trámite de las algunas novedades administrativas y contractuales relativas a permisos, licencias, jornadas de descanso, incapacidades médicas, traslados de área, entre otros25. 30.5.

Correos electrónicos a través de los cuales las partes intercambiaron comunicaciones relacionadas con el trabajo, de las cuales se destaca programación de reuniones, felicitaciones, asignación de turnos, instrucciones, recomendaciones y llamados de atención26. 30.6. Actas de inicio y terminación de los contratos 153 y 159 de 2013, 124 y 290 de 2014, 057 y 717 de 2015, y 150 de 201627. 30.7.

Petición del 2 de septiembre de 2016, a través del cual el actor solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que laboró como médico general y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella28. Esta petición fue negada a través de la Oficio HGM 012000000002016003989 del 21 de septiembre de 2016, suscrito por el gerente de la entidad; la decisión se fundó en que «el Hospital General de Medellín lo contrató como Médico General, lo que bajo ninguna circunstancia puede entenderse que haya existido una relación laboral, máxime que los contratos de trabajo que se suscriben en el Hospital como Empresa Social del Estado corresponde a los trabajadores oficiales, clasificación que no es propia de los médicos»29 (sic). 30.8.

Oficio HGM 012 000002018002788 del 31 de mayo de 2018, mediante el cual 23 Cd visible a folio 30, documento: 1 folio-constancia laboral del 22 de junio de 2016 (PDF) 24 Cd visible a folio 30, documento: 1 folio-solicitud cambio de turno 25 de junio 2016LUJAN (PDF). 25 Cd visible a folio 30, documento: 5 folios-circular 14 de junio de 2016-permisos y licencias LUJAN HGM (PDF). 26 Cd visible a folio 30, documento: 36 folios- 71 correos contentivos donde consta directrices y reuniones – subordinación (PDF). 27 Folios 169, 175, 176, 182, 183, 184 y 193. 28 Folios 108 al 110. 29 Folio 76. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda el director de gestión Humana del Hospital General de Medellín relacionó los médicos generales de planta de la institución para el periodo comprendido entre junio de 2013 a 2016 y los emolumentos devengados por estos30. 2.3.2.

Testimonios 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 3 de abril de 202431, se recibieron los testimonios de Jorge Eduardo Cárdenas Álvarez y Jorge Esneyder Longo Meneses, quienes compartieron sitio de trabajo con la demandante: 40.1. Jorge Eduardo Cárdenas Álvarez es médico especialista en urgencias y para el año de 2015, laboró la ESE Hospital General de Medellín, lugar en el que conoció al demandante. 40.2.

Robert Augusto Luján Arboleda estaba vinculado con el Hospital General de Medellín por prestación de servicios, pero cumplía el mismo horario que el personal médico vinculado de planta. El demandante en su condición de médico general y él como médico de urgencias laboran en el área de urgencias del hospital. 40.3. El demandante prestaba sus servicios personales a favor de la ESE como médico general, cumplía órdenes e instrucciones por parte del coordinador médico [Mauricio Álzate] y directivos del hospital. 40.4.

Los médicos vinculados con el hospital debían asistir a capacitaciones obligatorias «también estaban en una lista de correos donde nos contactaba la institución para corregir historias o para asistir o para apoyar otro equipo. Siempre había un contacto directo con la institución». La inasistencia a las reuniones o capacitaciones ocasionaba llamados de atención. 40.5.

Los cambios de turno debían ser informados porque la institución contaba con un proceso para tal fin. 40.6. Con independencia del tipo de vinculación, todo el personal médico debía cumplir los cuadros de turnos asignados por la entidad y en las horas encomendadas. 40.7. Turnos, horarios y funciones eran similares tanto para los médicos vinculados como los contratados por prestación de servicios.

El demandante cumplía turnos de 12 horas diarias. 30 Folios 163 y 164. 31 Samai del tribunal, índice 47, 43ED_PROCESO_050012333000(.mp4) NroActua 47. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 40.7.1. Mauricio Álzate como coordinador médico de la ESE impartía órdenes e instrucciones relativas a las labores encomendadas. 40.7.2.

A través de las historias clínicas y los turnos asignados el hospital media la productividad del personal médico. 40.7.3. La entidad suministraba el instrumental «para ejercer la práctica médica», tales como computadores, equipos de órganos, tensiómetros, fonendoscopio, oftalmoscopio, pulsímetro, batas, consultorios, cubículos «y el mismo sistema».

Esos elementos no podían se llevados por el personal médico al servicio de la entidad, toda vez que «los hospitales que están bajo habilitación y acreditación tienen todos los equipos con un registro biomédico, eso hace que si no lo tienen no puede estar como parte de los accesorios o de lo que se usa dentro del hospital». 40.7.4. No conoció médicos generales o «urgentologos» que hubiesen sido sancionados por parte de la ESE. 40.8.

Jorge Esneyder Longo Meneses es médico general de profesión y actualmente labora como docente en la Universidad CES de Medellín. 40.9. Entre los años 2014 y 2016, laboró como médico al servicio del Hospital General de Medellín, vinculado inicialmente a través de la Cooperativa TAOS «cuando aún existía COOMEVA había un sitio en el hospital general donde asistían pacientes de la EPS»; posteriormente, vinculado por OPS con el hospital y en algún lapso, en provisionalidad. 40.10.

Conoció al demandante por su paso por el Hospital General porque trabajaron juntos. Robert Augusto Luján Arboleda laboró como médico general del hospital, allí recibía órdenes e instrucciones del doctor Mauricio Álzate quien era el coordinador médico del área de urgencias. 40.11. Mientras estuvo vinculado por la Cooperativa TAOS, el demandante fungió como coordinador de los médicos vinculados por dicha cooperativa; «cuando se acabó TAOS todos pasamos al hospital y él siguió prestando sus servicios como médico general». 40.12.

Por los servicios prestados el personal médico vinculado por prestación de servicios con el hospital recibía como contraprestación el pago de unos honorarios. 40.13. El hospital citaba al personal médico a capacitaciones y reuniones de carácter obligatorio. El incumplimiento acarreaba llamados de verbales de atención por parte 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda del coordinador médico o directivos del hospital. 40.14.

Los turnos eran asignados por el hospital y comunicado por medio del cuadro de turnos en horarios de 12 horas diurnas o nocturnas. 40.15. Para asuntasen del lugar de trabajado debía solicitar la autorización del coordinador médico del área de urgencias. 40.15.1. Las funciones que desempeñaba el personal médico eran iguales sin importar el tipo de vinculación con la entidad; «las funciones eran las mismas, en el mismo tiempo con las mismas características y con los mismos recursos». 40.15.2.

El cuadro de turnos era elaborado por el coordinador de urgencias. 40.15.3. Desde la coordinación se vigilaba el tiempo de la prestación del servicio «se supervisaba el tiempo de atención en triaje, la atención de pacientes, cuántos paraclínicos y tomografías se enviaban». 40.15.4. Los llamados de atención eran frecuentes porque «se pasaban del tiempo de atención en triaje, el servicio estaba congestionado, un paciente quedó sin revisar paraclínicos (…) tanto vinculados como no vinculados se les hacía requerimientos y llamados de atención» grupales y personales. 40.15.5.

Tanto al doctor Robert Augusto Luján como a los médicos vinculados de planta el hospital les suministraba todos los elementos para la prestación del servicio. 40.15.6. Durante la prestación del servicio debían portar un carné, uniformes y batas con logos que los identificaba como médicos del hospital. Dichos elementos eran suministrados por la entidad. 40.15.7.

El personal de planta no daba para cubrir la oferta y la demanda del servicio de salud. 2.3.3. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Robert Augusto Luján Arboleda y la ESE Hospital General de Medellín, entre el 1 de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital General de Medellín, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, de la siguiente manera: Forma de vinculación – contrato u orden de prestación de servicios Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Contrato 153-2013 1° de abril de 2013 31 de mayo de 2013 - Contrato 159-2013 1° de junio de 2013 31 de diciembre de 2013 0 Contrato 124-2014 1° de enero de 2014 30 de junio de 2014 0 Contrato 290-2014 1° de julio de 2014 31 de diciembre de 2014 0 Contrato 057-2015 1° de enero de 2015 30 de junio de 2015 0 Contrato 717-2015 1° de julio de 2015 31 de diciembre de 2015 0 Contrato 150-2016 1° de enero de 2016 30 de junio de 2016 0 43.

En estas condiciones, se tiene que, entre el 1° de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016, sin interrupción en días hábiles, Robert Augusto Luján Arboleda fue quien prestó personalmente el servicio como médico general a favor de la ESE Hospital General de Medellín, por tanto se tiene por acreditado el primer elemento. 2.3.1.2. Remuneración 44.

Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidenció en el dicho de quienes fueron sus compañeros en el servicio de urgencias de la ESE Hospital General de Medellín y en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 45. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores médicos, gerente o subgerente y médicos auditores) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 46.

Ciertamente, los testimonios de Jorge Eduardo Cárdenas Álvarez y Jorge Esneyder Longo Meneses, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones del coordinador médico y directivos del hospital.

Además, que no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo sin previa autorización del coordinador médico. 47. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 48.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 49.

En efecto, Robert Augusto Luján Arboleda prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital General de Medellín y cumplió, entre otras funciones, las siguientes: «1. Prestar a el hospital, sus servicios profesionales para atender las actividades de su especialidad de acuerdo a sus conocimientos profesionales. 2. Prestar los servicios en el proceso y subprocesos contratados en términos de calidad, oportunidad y eficiencia. 3.

Observar el debido respeto, atención y cortesía, tanto con el personal del hospital, como con los usuarios y el público. Así mismo, se compromete a cumplir con todas las normas que el hospital tiene establecidas. 4. Cada vez que ocurra un accidente de trabajo o cuando el hospital lo requiera, el contratista deberá reportarlo al área de salud ocupacional de el hospital y posterior a éste la respectiva investigación. 5.

Participar activamente en la realización, revisión y actualización de protocolos y guías de manejo de su especialidad. 6. Presentar mensualmente los informes de altas y complicaciones de su especialidad, conforme con los formatos suministrados por el interventor. 7. Las liberaciones de las prestaciones serán responsabilidad exclusiva de quien las genera, su incumplimiento será tenido en cuenta por el interventor para objetar la cuenta de servicios facturada. 8.

Estar presto para las situaciones de demanda de servicios en horarios como fines de semana y festivos, en los que por ocasión de preservar la oferta y brindar continuidad en la atención de servicios de salud, se requiera de su presencia con el ánimo de satisfacer las necesidades de los usuarios que acuden al hospital. 9. Participar activamente en todos los procesos tendientes al cumplimiento del sistema obligatorio de garantía de calidad, en especial aquellos en que tiene que ver con el mantenimiento de la acreditación y 19 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda los nuevos que el hospital emprenda en post de otras acreditaciones. 10.

Apoyar la gestión de las glosas que se deriven como médico especialista, respondiendo oportunamente y con celeridad los requerimientos que de las áreas de auditoria medica y/o facturación surjan, así mismo responder pecuniariamente por aquellas glosas atribuibles a su ejercicio y las cuales no haya dado respuesta satisfactoria (…) Cumplir a acabildad con los requerimientos realizado por el Hospital y cualquier otra obligación o deber estipulado en la Ley o en la propuesta presentada por el contratista, la cual hace parte integral del presente contrato (…) Participar de las actividades informativas, de inducción y reinducción que el hospital requiera.

(…) Participar en las actividades misionales del hospital de desarrollo científico, docente e investigativo aportando al logro de solidez en dichas áreas (…) En caso de fuerza mayor y/o caso fortuito que impida la prestación del servicio en determinada área, el contratista enviará oportunamente a el hospital, la debida justificación del mismo y la posible solución a dicha eventualidad.

En este caso se reevaluara la prestación de este servicio específico en conjunto con el supervisor del contrato»32 (sic). [se resalta] 50. Así pues, se le impusieron las condiciones en las que debía prestar el servicio para lo cual tenía que seguir las guías, manuales y protocolos existentes en el hospital, efectuar el reporte de sus actividades, hacer uso razonable de los elementos y material de trabajo, e incluso, estaba obligado a observar rigurosamente la disciplina interna establecida por el hospital.

Además, debía estar disponible para atender «situaciones de demanda de servicios en horarios como fines de semana y festivos» (sic), lo que demuestra la clara sujeción a obligaciones indeterminadas al momento de suscribir el contrato, pero evidentemente dirigidas por el beneficiario del servicio. 51. Sobre la disponibilidad con la que debía estar el demandante para prestar sus servicios, la Sala encuentra que esta obligación pone en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues esto tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi, pues le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen. 52.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado»33. 32 Para efectos prácticos solo se transcribirán algunas de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 53.

Para la Sala, resulta inverosímil considerar que a un contratista pueda exigírsele disponibilidad para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad en iguales condiciones que se le exigiría a un trabajador de planta, a quien probablemente, en una situación así, se le reconocería su desplazamiento, pues cualquier conducta en ese sentido rompe la relación de coordinación contractual y subyace la realidad de una laboral. 54.

Incluso, en la Circular del 14 de junio de 2016, el gerente general del hospital le informó a los «servidores públicos- Contratistas prestación de servicios» sobre el trámite de las algunas novedades administrativas y contractuales relativas a permisos, licencias, jornadas de descanso, incapacidades médicas, traslados de área, entre otros, de lo que puede advertirse el poder subordinante de la entidad. 55.

En este punto, se advierte que la misión de la ESE Hospital General de Medellín es la de prestar los servicios de «de salud de forma integral, segura y humana, comprometido con el desarrollo del talento humano en salud y la investigación»34(sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 56.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico general al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 57.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»35. 58.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este 34 https://www.hgm.gov.co/publicaciones/210/informacion-corporativa/. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda respecto le asista ningún tipo de independencia»36. 59. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital General de Medellín, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores médicos, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota, a su vez, la existencia de una indiscutible subordinación. 60.

Nótese como de manera casi unánime, los testigos Jorge Eduardo Cárdenas Álvarez y Jorge Esneyder Longo Meneses afirmaron que, sin independencia de su forma de vinculación con la entidad, el personal médico vinculado con el hospital para prestar los servicios en área de urgencias cumplía órdenes e instrucciones del coordinador médico, Mauricio Álzate y de los directivos del hospital. 61.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 62.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»37, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 63.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza 36 Ibidem. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y la ESE, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 11° de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016, afirmación que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y las demás pruebas documentales. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 64. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 65. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación38 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 66.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 67.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201639, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 68. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»40. 69.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud 39 SUJ2-005-16. 40 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 2 de septiembre de 2016, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de junio de 2016, y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 70. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales; sin embargo, se resalta que, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201641, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no exista en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto se señaló en aquella oportunidad. «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta42, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas43. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 42 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». [Se resalta]. 71.

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201644, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén45», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 72.

Así entonces, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales46 frente al cual la Corte Constitucional ha 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 45 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 46 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 26 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas47. 73.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Robert Augusto Luján Arboleda debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 74.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales48, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la ESE Hospital General de Medellín funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará. 2.4.

Costas 75. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 47 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 48 Artículo 53 de la Constitución Política. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda 76.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 77. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49. 78.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 79. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia. 3.

Conclusión 80. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Robert Augusto Luján Arboleda y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2013 y el 30 de junio de 2016. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal. 81.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor como se indicó con anterioridad y él deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 49 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00781-01 (5470-2022) Demandante: Robert Augusto Luján Arboleda F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Robert Augusto Luján Arboleda contra la ESE Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT