CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación núm.: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: JULIÁN IGNACIO LONDOÑO CABEZAS Y LUIS JOSÉ ARIAS VALLEJO Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Particular vinculado al desacato: MARÍA DEL ROSARIO ARIAS VALLEJO Grado jurisdiccional de consulta La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 31 de octubre de 2023, al señor Juan Carlos López Castrillón, en calidad de alcalde del municipio de Popayán; a la señora Yasmín Hurtado Ordóñez, en calidad de secretaria de planeación municipal; y a la señora María del Rosario Arias Vallejo, en calidad de propietaria del bien de interés cultural “Casa Histórica del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda”.
I.
ANTECEDENTES 1. Los ciudadanos Julián Ignacio Londoño Cabezas y Luis José Arias Vallejo demandaron al municipio de Popayán, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19981 y 1437 de 20112, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), f) y l) del artículo 4.º de la Ley 4723. 2.
La parte demandante consideró vulnerados tales derechos porque el municipio de Popayán incumplió la obligación de elaborar un plan de protección especial que permita restaurar y determinar los usos y el desarrollo del bien de interés cultural, 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 “Artículo 4º.- Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano […]. f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación […]. l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente […]”. 2 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro denominado “Casa Histórica del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda”, declarado así mediante Decreto núm. 240 de 5 de diciembre de 20034. 3.
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2005, dispuso lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Ordénase al MUNICIPIO DE POPAYÁN para que a través de la dependencia correspondiente, en un término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, adelante la elaboración del Plan Especial de Protección para la Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda, ubicada en la Carrera 3 No. 29 – 562 Los Tejares de Popayán, declarada como bien de interés cultural mediante decreto Municipal No. 240 del 5 de diciembre de 2003, tal y como está previsto en la Ley 397 de 1997 y que permita estructurar su restauración, sus posibles usos y su desarrollo futuro.
SEGUNDO: La ejecución del Plan debe llevarse a cabo en un término de 6 meses contados a partir de la elaboración del Plan Especial de Protección por parte del Municipio de Popayán.
TERCERO: El Municipio de Popayán deberá establecer en el respectivo presupuesto una apropiación destinada para el desarrollo y la ejecución del Plan.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia El Municipio de Popayán deberá pagar al actor la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales […]”. 4. El municipio de Popayán interpuso recurso de apelación contra dicha decisión. Por sentencia de 29 de julio de 2010, la Sección Primera del Consejo de Estado modificó el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia en el sentido de reducir el monto del incentivo económico de 20 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En todo lo demás confirmó la providencia recurrida. 5. Por solicitud del accionante Luis José Arias Vallejo, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 1° de julio de 20225, abrió incidente de desacato en contra del señor Juan Carlos López Castrillón, como alcalde del municipio de Popayán; y de la señora Jimena Velasco Chaves, como jefe de Oficina Asesora de Planeación del mismo municipio.
Esto a efectos de verificar “[…] las acciones que ha adelantado el propietario del bien de interés cultural denominado “Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda”, en propósito de la conservación del mismo […]”. 6. Mediante auto de 23 de noviembre de 20226, el tribunal vinculó al trámite de incidente de desacato a la señora María del Rosario Arias Vallejo en su condición de propietaria del inmueble de interés cultural objeto del proceso judicial.
Tal determinación tuvo como fundamento que el accionante Luis José Arias Vallejo endilgó la “[…] responsabilidad de la pérdida de ese patrimonio a la propietaria del referido inmueble, por tener casi una miseria la casona […]”. En consecuencia, el 4 “Por el cual se declara un bien de interés cultural”. 5 Expediente digital Samai, documento denominado “162ED_INCIDENTE_75AUTOABREINCIDENTE.pdf” del expediente digital de la referencia. 6 Ibid, documentos denominados “ED_INCIDENTE_112AUTOORDENAVINCULA(.pdf) NroActua 2” y “198RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ANEXOAP200500416.pdf”. 3 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro tribunal otorgó a la señora María del Rosario Arias Vallejo el término de 3 días para que allegara “[…] informe de las intervenciones, mejoras y restauraciones que haya adelantado en el referido inmueble […]”. 7.
El 6 de diciembre de 20227, la señora María del Rosario Arias Vallejo manifestó que “[…] no es cierto que no haya realizado mantenimiento a este inmueble, he hecho reparaciones con el fin de evitar su caída, he contratado personal para que mantenga el bien en varias ocasiones y todas estas acciones han salido de mi patrimonio. […]”. 8.
El accionante Luis José Arias Vallejo, mediante escrito de 11 de mayo de 20238, nuevamente solicitó apertura de incidente de desacato contra los funcionarios del municipio de Popayán, por considerar que no han dado cumplimiento a las órdenes judiciales dictadas por el juez de la acción popular. Asimismo, advirtió que “[…] el apoderado del municipio no ha presentado en sus documentos el poder de la nueva secretaria de planeación municipal […]”. 9.
El tribunal, por auto de 31 de mayo de 20239, ofició al alcalde municipal de Popayán y su secretaria de planeación, para que rindieran informe sobre el cumplimiento del fallo de acción popular, específicamente en torno a tres aspectos: i) “la necesidad de la actualización del Plan Especial de Manejo y Protección – PEMP de la casa histórica de Los Tejares o Del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”; ii) “la radicación del proyecto de acuerdo “por el cual se adoptan mecanismos de compensación en favor de quienes soportan la carga de conservar el inmueble de interés cultural denominado Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”; y iii) “determinar [el] valor histórico de este BIC ante la directora de la academia de historia del Cauca”. 10.
Mediante escrito de 8 de junio de 202310, el apoderado del municipio de Popayán manifestó haber corrido traslado de tal requerimiento a las secretarías de Planeación, Hacienda e Infraestructura. 11. Por auto de 19 de octubre de 202311 el tribunal dio apertura a incidente de desacato contra el alcalde municipal de Popayán, Juan Carlos López Castrillón; contra la nueva secretaria de planeación de Popayán, Yasmín Hurtado Ordóñez; y contra la propietaria del inmueble objeto de la acción popular, María del Rosario Arias Vallejo. 12.
Dicha determinación se fundamentó en que “[…] no se tiene claridad respecto de las acciones adelantadas […]” por los funcionarios de la alcaldía municipal de 7 Ibid, documentos denominados “207ED_INCIDENTE_121SOLICITUDDECAMBI.pdf”, “208ED_INCIDENTE _122REMI SORIOCONTESTA.pdf” y “209ED_INCIDENTE_123CONTESTACIONACCI.pdf”. 8 Ibid, documentos denominados “ED_incidente19deoctubre (rar) NroActa2” y “033ED_INCIDENTE _22MEMO RIALMAYOLUISJO.pdf”. 9 Ibid, documentos denominados “034ED_INCIDENTE_23AUTOREQUIERE.pdf” y “ED_INCIDENTE _24NOTI FICACIONAUTORE(.pdf)”. 10 Ibid, documentos denominados “ED_INCIDENTE19OCTUBRE(.rar) NroActua 2” y “048ED_INCIDENTE _36IN FORMEACTUACIONES.pdf”. 11 Ibid, documentos denominados “ED_INCIDENTE19OCTUBRE(.rar) NroActua 2”, “062ED_INCIDENTE _50AUTO ABREINCIDENTE.pdf” y “063ED_INCIDENTE_51AUTOABREINCIDENTEO.pdf”. 4 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro Popayán en torno al cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos colectivos.
Del mismo modo, el tribunal abrió el incidente contra la propietaria del BIC “puesto que le corresponde adelantar acciones para la conservación de dicho inmueble, como son las mejoras, y restauraciones requeridas; que resulta asociado a la implementación del PEMP […]”. 13. En consecuencia, les otorgó a los incidentados el término de 3 días para que rindieran informe acerca del cumplimiento del fallo12. 14.
El 24 de octubre de 202313, la secretaría de planeación de Popayán, por conducto de la Inspección de Policía Urbanística, allegó escrito explicando las actuaciones de control urbanístico adelantadas en relación con el BIC “Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”. 15. En la misma fecha, la secretaria de Planeación de Popayán, Yasmín Hurtado Ordoñez, atendió al requerimiento del tribunal en el sentido de explicar las actividades desplegadas en relación con: i) los mecanismos de compensación para los particulares; ii) la adopción de beneficios y estímulos tributarios; iii) la asignación de derechos transferibles de construcción y desarrollo; iv) el pago por compensaciones del inmueble; v) los descuentos del impuesto predial; y vi) las visitas efectuadas para garantizar el cumplimiento del PEMP14. 16.
La señora María del Rosario Arias Vallejo no allegó ningún pronunciamiento. Sin embargo, Luis José Arias Vallejo alegó que “ni la propietaria ni yo presentamos alguna solicitud por escrito para que el inmueble se declarara como bien de interés cultural”15. 17. Finalmente, el 25 de octubre de 202316, el apoderado judicial del municipio de Popayán remitió memorial sobre las “actuaciones adelantadas por la Secretaría de Hacienda”, asociadas al trámite del proyecto de acuerdo “por el cual se confiere una exención en el pago de impuesto predial unificado al inmueble de interés cultural denominado Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”.
II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 18. El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió el trámite incidental de desacato, mediante auto de 31 de octubre de 202317, en los siguientes términos: 12 La providencia judicial fue notificada a los correos electrónicos de la alcaldía municipal: jaime.marulanda@popayan.gov.co; notificacionesjudiciales@popayan.gov.co; juridica@popayan.gov.co; contacto@personeria.gov.co; jaimemarulandaceron @yahoo.es.
Además, se notificó al correo de la señora María del Rosario Arias Vallejo: mariadelrosarioariasv@gmail.com. Y del solicitante Luis José Arias Vallejo: luisjosearias@gmail.com. 13 Ibid, documentos denominados “064ED_INCIDENTE_52REMISORIORESPUESTA.pdf” y “065ED_INCIDENTE _53RESPU ESTAINSPECCIO.pdf”. 14 Ibid, documentos denominados “075ED_INCIDENTE_63RESPUESTAAUTO19.pdf” y “074ED_INCIDENTE _62ENVIO NOTIFICACIONR.pdf”. 15 Ibid, documento denominado “068ED_INCIDENTE_56OFICIO24OCT2023.pdf”. 16 Ibid, documentos denominados “077ED_INCIDENTE_65REMISORIOCONTESTAC.pdf” y “078ED_INCIDENTE _66 OFICIOREMITIENDO.pdf”. 17 Ibid, documentos denominados “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_DESACATO31OCT2023 ED_71AUTODECIDEDESAC (.pdf) NroActua 12”, “003ED_71AUTODECIDEDESACATO.pdf” y “084ED_INCIDENTE_ 72NOTIFICACIONAUTODE.pdf” y “085ED_INCIDENTE_73OFICIOREMITECOSEJO.pdf”. 5 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro “[…]
PRIMERO. - DECLARAR que el señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN en su calidad de alcalde del municipio de Popayán y la señora YASMÍN HURTADO ORDÓÑEZ, en su calidad de secretaria de Planeación, han incurrido en desacato de la sentencia de 22 de septiembre de 2005, proferido por este Tribunal, modificada por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de julio de 2010, con la aclaración hecha en providencia del primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) de la alta Corporación en grado de consulta en este asunto, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - SANCIONAR al señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN en su calidad de alcalde del municipio de Popayán y a la señora YASMÍN HURTADO ORDÓÑEZ en su calidad de Secretaria de Planeación, con multa de cinco (05) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno, que deberán consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. - ORDENAR al alcalde municipal y a la secretaria de Planeación municipal de Popayán, que, en el plazo de un mes a la firmeza de esta providencia, defina e informe a este Tribunal, si el inmueble de interés cultural, denominado "Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda" amerita que conserve o no la condición de BIC.
CUARTO. - El alcalde municipal de Popayán y la secretaria de Planeación municipal deberán informar al despacho del Magistrado Sustanciador del cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y en los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro de la presente acción popular, conforme lo aclarado en la en la providencia del primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) del Consejo de Estado, dicta dentro de este asunto.
QUINTO. – SANCIONAR a la señora MARÍA DEL ROSARIO ARIAS VALLEJO como propietaria del BIC denominado "Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda", por desacato de la sentencia de 22 de septiembre de 2005, proferido por este Tribunal, modificada por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de julio de 2010, con la aclaración hecha en providencia del primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) de la alta Corporación en grado de consulta en este asunto, por las razones expuestas.
La multa se debe consignar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario.
SEXTO. - Remitir copia de las providencias al director de la DESAJ, para lo de su cargo.
SÉPTIMO. - Consúltese la anterior medida ante el Honorable Consejo de Estado. Remítase el expediente.
OCTAVO. - Comuníquese la presente decisión a las partes, por el medio más expedito. […]”. 19. Para arribar a esa determinación, el a quo en la valoración del elemento objetivo puso de presente que el municipio de Popayán no obtuvo resultados concretos en torno a: i) la adopción de mecanismos de compensación; ii) los trámites adelantados ante la Oficina de Turismo de Popayán; iii) la delimitación de las áreas residenciales y de interés cultural; y iv) la desafectación del inmueble como BIC debido a que “ha perdido mérito”. 6 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 20.
Aunado a ello, explicó que la señora María del Rosario Arias Vallejo “no allegó prueba de las reparaciones que requiere el inmueble de interés cultural” ni de que “se hayan presentado proyectos o solicitudes con el ánimo de obtener autorización para realizar mejoras o adecuaciones al inmueble”. 21. Sin embargo, el a quo no analizó la configuración del elemento subjetivo del desacato. 22.
Mediante auto de 1° de noviembre de 202318, el tribunal corrigió la anterior decisión en el siguiente sentido: “[…].
PRIMERO: CORREGIR el auto de 31 de octubre de 2023 en su ordinal QUINTO dictado en el presente asunto, en el sentido de indicar que la sanción por desacato respecto de la señora MARÍA DEL ROSARIO ARIAS VALLEJO, es de multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. […]”. 23. Y, por auto de 10 de noviembre de 202319, el tribunal aclaró la providencia de 31 de octubre, en los siguientes términos: “[…].
PRIMERO: ACLARAR el auto de 31 de octubre del 2023, en el sentido de que la multa impuesta en esa providencia en contra de señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN, en su calidad de alcalde del municipio de Popayán; la señora YASMÍN HURTADO ORDÓÑEZ, en su calidad de secretaria de Planeación y a la señora MARÍA DEL ROSARIO ARIAS VALLEJO, como propietaria del BIC, debe ser consignada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
Se corrige el número radicado del presente asunto en el auto 31 de octubre de 2023 y en el auto del 01 de noviembre del mismo año, para señalar que el número correcto es: 19001-3331-005-2005 00416-01. SEGUNDO.- REMÍTASE esta providencia al H. Consejo de Estado, por encontrarse el expediente en trámite de consulta. […]”. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 24.
El artículo 41 de la Ley 472 señala que “[…] [l]a persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”. 25.
De lo anterior se desprende que la finalidad de la sanción por desacato no es otra distinta a la de conminar el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez popular, y que trae como consecuencia la imposición de una sanción, previo trámite incidental especial que resulta consultable ante el superior jerárquico. 18 Ibid, documento denominado “ED_75AUTOCORRIGEDECIDED(.pdf) NroActua 2”. 19 Ibid, documento denominado “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMORIALES_84NOTIFICA CIONAUTOAC (.pdf)”. 7 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 26.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado20, la sanción por desacato se enmarca en el régimen sancionatorio personal, en vez del institucional; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública condenada21. 27.
Por ello, el juez de la acción popular debe procurar al incidentado las garantías que emanan del derecho al debido proceso, especialmente en materia de publicidad22, contradicción y de defensa23. Además, al resolver este incidente, el juez verificará la configuración de dos elementos: objetivo y subjetivo. 28. El elemento objetivo implica el cotejo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas en la orden judicial frente a la verdad procesal relacionada con el resarcimiento de los derechos o intereses colectivos protegidos.
En otras palabras, la autoridad judicial tendrá que determinar el alcance de la orden judicial objeto de cumplimiento, las personas que deben cumplirla, así como el plazo previsto para el efecto. 29. El elemento subjetivo refiere al grado de responsabilidad del funcionario o particular que desatendió la orden a título de culpa o dolo, así como las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
En este punto se debe tener en cuenta la renuencia, negligencia o desidia del funcionario o del particular al acatar o desatender la instrucción judicial24. 30. Significa lo anterior que, para efectos de la procedencia de la sanción, no sólo se requiere que la parte condenada inobserve el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia o negligencia de la persona encargada de su cumplimiento.
Una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcional y adecuada. 31. En ese orden de ideas, la Sala procede a estudiar la legalidad de las sanciones impuestas: i) al señor Juan Carlos López Castrillón, en calidad de alcalde del municipio de Popayán; ii) a la señora Yasmín Hurtado Ordóñez, en calidad de secretaria de Planeación de Popayán; y iii) a la señora María del Rosario Arias Vallejo, como propietaria del BIC “Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”. 20 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 20 de febrero de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación núm.: 850012333000201500323-05. 21 En efecto, la norma expresa “la persona que incumpliere una orden judicial (…) incurrirá en multa (…) conmutable en arresto.
El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. 22 Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica en señalar que el auto que da apertura al incidente de desacato y el que lo resuelve deben ser notificados en forma personal, ya sea al correo personal o al institucional personal del incidentado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de abril de 2020, proferido en el expediente núm. 13001-2331-000-2012-00500-01(AP)A. Consejero ponente doctor Hernando Sánchez Sánchez. 23 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación núm.: 250002315000-2008- 01087. 8 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro III.1.
La sanción impuesta a Juan Carlos López Castrillón entonces alcalde del municipio de Popayán 32. La Sección Primera del Consejo de Estado pacíficamente ha considerado que la sanción por desacato debe recaer sobre las personas naturales que tengan la capacidad de cumplir las órdenes judiciales, toda vez que el objeto de aquel incidente no es la imposición de la sanción en sí misma sino el cumplimiento de lo ordenado25. 33.
Dicha tesis se adoptó en la providencia de 28 de julio de 201626, en los siguientes términos: “[…] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.
Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […]”. 34.
Aunado a ello, en el precedente de 3 de febrero de 202327, la Sección explicó que si el ad quem verifica durante el grado jurisdiccional de consulta que el sujeto incidentado carece de competencia para acatar las órdenes judiciales cuestionadas, “se abstendrá de estudiar si se encuentran configurados o no los elementos objetivo y subjetivo, propios del régimen sancionatorio, y si la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad”, para ordenar, en su lugar, la apertura de dicho trámite contra la persona responsable de la medida. 35.
Para ello, se admitió la consulta de la información sobre los nombramientos de los funcionarios responsables, a través de la página web de las entidades condenadas28. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 9 de febrero de 2023, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación núm.: 850012331000201100033-06 (Acumulado 850013331001200800092-01). 26 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, C.P: María Elizabeth García González, radicación núm.: 2015-02098-01. 27 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 3 de febrero de 2023, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación núm.: 080012333000201400656-02. 28 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 21 de mayo de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación núm.: 410012331000200300658-03 (AP)A. 9 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 36.
En ese orden de ideas, antes de verificar si el señor Juan Carlos López Castrillón Burbano cumplió lo ordenado en la sentencia de 22 de septiembre de 2005, confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 29 de julio de 2010, la Sala pone de presente que el alcalde actual del municipio de Popayán, de acuerdo con la información reportada en la página web de esa Alcaldía, es el señor Juan Carlos Muñoz Bravo29.
Esto quiere decir que el incidentado ya no desempeña las funciones que le permitirían salvaguardar los derechos e intereses colectivos amparados en la sentencia condenatoria. 37. En consecuencia, se revocarán los ordinales 1.°, 2.° y 3.° de la providencia consultada que impusieron sanción por desacato al señor Juan Carlos López Castrillón y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cauca que, de considerarlo necesario y en el marco de la autonomía judicial, de apertura a un trámite incidental de desacato contra el actual alcalde de ese municipio, garantizando el derecho al debido proceso del funcionario.
III.2. La sanción impuesta a Yasmín Hurtado Ordoñez como secretaria de planeación municipal de Popayán III.2.1. Análisis del elemento objetivo 38. El Tribunal Administrativo del Cauca consideró que la Secretaría de Planeación del municipio de Popayán incumplió las obligaciones previstas en los ordinales segundo y tercero de la sentencia de 22 de septiembre de 2005, las cuales son del siguiente tenor: “[…]
PRIMERO: Ordénase al MUNICIPIO DE POPAYÁN para que a través de la dependencia correspondiente, en un término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, adelante la elaboración del Plan Especial de Protección para la Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda, ubicada en la Carrera 3 No. 29 – 562 Los Tejares de Popayán, declarada como bien de interés cultural mediante decreto Municipal No. 240 del 5 de diciembre de 2003, tal y como está previsto en la Ley 397 de 1997 y que permita estructurar su restauración, sus posibles usos y su desarrollo futuro.
SEGUNDO: La ejecución del Plan debe llevarse a cabo en un término de 6 meses contados a partir de la elaboración del Plan Especial de Protección por parte del Municipio de Popayán.
TERCERO: El Municipio de Popayán deberá establecer en el respectivo presupuesto una apropiación destinada para el desarrollo y la ejecución del Plan. […]”. (Negrilla fuera del texto). 39. Para interpretar el alcance de las citadas instrucciones judiciales se debe mencionar que la parte considerativa de la sentencia de 22 de septiembre de 2005, al abordar las obligaciones del ente territorial en el caso concreto, indicó que los bienes de interés cultural deben contar con un plan especial de protección, cuya 29 La información anterior fue recuperada de la página Web: https://www.popayan.gov.co/NuestraAlcaldia /SaladePrensa/Paginas/Alcalde-particip%C3%B3-en-posesi%C3%B3n-del-Concejo-Municipal.aspx#gsc.tab=0.
Allí se indica que el cargo de alcalde municipal de Popayán actualmente es ocupado por el señor Juan Carlos Muñoz Bravo. 10 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro adopción corresponde al municipio. Sin embargo, esa providencia no señaló que la ejecución de dicho plan sería una responsabilidad exclusiva de la entidad territorial. 40.
El ordinal tercero de la parte resolutiva únicamente estableció que: “el Municipio de Popayán deberá establecer en el respectivo presupuesto una apropiación destinada para el desarrollo y la ejecución del Plan”, pero ello en el marco de las competencias legales del ente territorial, así como de los compromisos adquiridos a través del acto administrativo contentivo del Plan Especial de Manejo y Protección. 41.
Precisado lo anterior, la Sala destaca que el municipio de Popayán, mediante Decreto 20191000000475 de 31 de enero de 2019, adoptó el “Plan Especial de Manejo y Protección de la Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda”. 42. El objetivo general del citado decreto es: “proteger y potenciar los valores culturales, urbanos y arquitectónicos de la casa denominada “Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda” y el predio donde se localiza, mediante la definición de los usos compatibles con su estructura original, que permitan fortalecer la actividad cultural, turística y empresarial de la zona, promuevan su sostenibilidad y el conocimiento y apropiación del bien por parte de la ciudadanía”. 43.
Sobre la administración del BIC, el artículo 14 del Decreto No. 20191000000475 señaló que: “[…]
ARTICULO
14. RESPONSABLE DEL MANEJO ADMINISTRATIVO DEL BIC. El propietario del inmueble deberá cumplir con las siguientes obligaciones, además de las establecidas en la Ley: 1. Conservar del Bien de Interés Cultural del Ámbito Local denominado “Casa Histórica los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda”, localizada en la carrera 3 No. 29 – 562 del Barrio “Los Tejares” de la Comuna 6 del Municipio de Popayán. 2.
Realizar el mantenimiento, reparación y mejoras de la unidad arquitectónica, de conformidad con el Manual de Mantenimiento que se deriva de las obras de restauración. 3. Presentar para autorización del Municipio de Popayán para cualquier intervención que se pretenda realizar sobre el BIC del ámbito local. 4. Cumplir las directrices y estrategias de conservación incluidas en el presente PEMP […]”. 44.
El artículo 16 contempló que “podrán ser deducidos los gastos previstos en el artículo 77 del Decreto 763 del 10 de marzo de 2009 (…) que reglamenta los gastos sobre los que opera la deducción establecida en los incisos primero y segundo del artículo 56° de la Ley 397 de 1997”. 45. En cuanto a la implementación el PEMP, el decreto ibidem dispuso lo siguiente: 11 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro “[…]
ARTÍCULO
22. IMPLEMENTACIÓN DEL PLAN ESPECIAL DE MANEJO Y PROTECCIÓN. Una vez firmado y publicado el presente decreto, se deberá dar inicio a la implementación del mismo. El municipio de Popayán coordinará y verificará su implementación a través de las autoridades competentes para el manejo del patrimonio cultural municipal. Para el efecto programará visitas técnicas por lo menos una (1) vez al año, las cuales serán realizadas por profesionales idóneos y como resultados de las mismas se elaborará un informe de avance. […]” 46.
El artículo 24 estableció un compromiso a cargo del municipio de Popayán en materia de “divulgación, difusión y puesta en valor del inmueble Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda, conforme a las normas vigentes y al presente PEMP de tipo arquitectónico, en ningún momento se obliga a realizar obras o inversiones en propiedad privada, las cuales recaen en cabeza de sus propietarios y/o gestores, hasta tanto se modifique el régimen de propiedad y la titularidad del inmueble en favor del ente territorial” (negrillas fuera del texto). 47.
Como puede apreciarse, según lo dispuesto en los ordinales segundo y tercero de la sentencia de 22 de septiembre de 2005, al municipio le correspondía, en el término de seis meses siguientes a la aprobación de ese PEMP, realizar las visitas técnicas a que alude el artículo 22 del Decreto No. 20191000000475 de 31 de enero de 2019, y designar una partida presupuestal para que los propietarios del bien de interés cultural accedan a los mecanismos de compensación previstos en el régimen legal. 48.
En el acervo se demostró que el 21 de abril de 202330, la Secretaría de Planeación de Popayán informó al tribunal que “[…] bajó el estrato de la casa de DOS a UNO basados en el PEMP de la casa Histórica del sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda […]”. 49. El 2 de junio de 202331, la misma entidad resolvió una petición de la propietaria del citado inmueble, en el sentido de indicar que la titular del derecho de dominio es responsable de realizar las intervenciones de estabilización de la infraestructura del inmueble, previa obtención de los permisos exigibles. 50.
Igualmente, se acreditó que el 8 de junio de 202332, el alcalde municipal de Popayán presentó ante el Concejo Municipal el proyecto de acuerdo “por el cual se adoptan mecanismos de compensación en favor de quienes soportan la carga de conservar el inmueble de interés cultural denominado Casa Histórica de los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”. 51.
El 29 de junio de 202333, la Secretaría de Planeación relató los siguientes hallazgos obtenidos en el marco de las actividades de seguimiento: 30 Expediente SAMAI, documento denominado “ED_INCIDENTE_8INFORMESECRETARIA(.pdf) NroActua 2”. 31 Ibid., documento denominado “ED_37INFORMETRIBUNALJ(.rar) NroActua 2”. 32 Ibid., documentos denominados “045ED_INCIDENTE_33INFORMESECRETARIOH” y “046ED_INCIDENTE_34PROYECTOACUERDOCAS”. 33 Ibid., documento denominado “053ED_INCIDENTE_41RESPUESTASECRETARI”. 12 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro “[…] no ha sido posible la revisión y ajuste de un PEMP expedido para un inmueble que no ha sido valorado por sus propietarios, en cuanto ellos no muestran interés en el BIC, dejándolo deteriorar de tal manera que a la fecha la cubierta requiere reparación completa, algunos muros y vigas de la estructura tiene flexión, que precisan de un buen mantenimiento y que las intervenciones realizadas en años anteriores, sin ninguna clase de permiso que redujeron el valor histórico del bien, lleven a la restitución del estado original de la casona. […].
De las visitas realizadas por los técnicos de la alcaldía, se ha hecho evidente que a la fecha la propietaria del inmueble no ha adelantado proyecto alguno para conservar los valores del inmueble a su nombre, lo que permite concluir que no ha atendido los proyectos contenidos en el PEMP, razón por la cual tuvo el municipio que requerir a la propietaria, señora María del Rosario Arias Vallejo mediante oficio 20221900279361 de 8 de julio de 2022, para que intervenga el bien con las posibilidades que ofrece el Decreto Nacional 0983 de 2010 […]”.
(Negrilla fuera del texto). 52. Por otro lado, aclaró que la Academia de Historia del Cauca examinó la declaratoria del inmueble en cuestión como BIC, concluyendo que los factores históricos no permiten dar claridad sobre el mérito de su valor cultural: “[…]. Importante poner en conocimiento la posición de la Academia de Historia del Cauca que emite un concepto dirigido al Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca en sesión ordinaria del 25 de agosto de 205, según acta No. 10 de dicho organismo asesor, en el que plantea vacíos en los soportes históricos que han perdido ligazón histórica de los personajes base de la declaratoria, perdiendo a juicio de esta entidad el mérito de mantener su carácter de BIC, basado en los estudios propios de su materia […]”.
(Negrilla fuera del texto). 53. El mismo informe mencionó que las compensaciones por las cargas que debe asumir la propietaria del BIC deben estar autorizadas en el POT de Popayán y, además, dependen de que la dueña realice un proyecto de restauración del bien. Veamos: “[…]. Las compensaciones referidas al tratamiento de conservación de patrimonio arquitectónico, no se mencionan en el Acuerdo 006 de 2002 [POT de Popayán], que a la fecha no cuenta con la aprobación del proceso de revisión y que aplica solo cuando el propietario ha realizado un proyecto de restauración del bien, cuya compensación puede darse dentro del término de 10 años. […].
La compensación solo tiene lugar en aquellos casos que por motivos de conveniencia pública se declaren como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental de determinados inmuebles en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, conforme lo establece el decreto 1337 de 2002. […]. Los POT no pueden someterse a modificaciones a capricho o arbitrio de las administraciones, sino solo cumpliendo los periodos constitucionales, teniendo claras las temáticas, los tipos de norma urbanística, y teniendo en cuenta todo lo que necesita un documento técnico de soporte y cartografía que los sustente […].
En la actualidad la administración municipal adelanta el proceso de revisión y ajuste para solventar todas las falencias y vacíos contenidos en el POT vigente […]”. (Negrilla fuera del texto). 13 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 54. El 24 de octubre de 202334, la secretaría de planeación de Popayán, por conducto de la Inspección de Policía Urbanística, allegó informe “con el fin de poner en conocimiento las actuaciones realizadas desde la Inspección de Policía Urbanística, referente al incidente de desacato formulado en contra del Municipio de Popayán, en aras de proteger el bien de interés cultural denominado “Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda””. 55.
Allí se explicó que la referida inspección abrió el proceso policivo administrativo núm. 2022-31-377, en el marco del cual se realizó audiencia pública el 25 de mayo de 2023. Sin embargo, se aclaró que dicha diligencia fue suspendida “quedando en etapa de pruebas”. 56. Mediante informe de 24 de octubre de 2023, la Secretaría de Planeación de Popayán informó los siguientes avances respecto de la adopción de mecanismos de compensación: “[…].
Esta dependencia, atendió la solicitud del accionante al expedir el decreto que aprobó el PEMP de la casa histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda localizada en la carrera 3#29-562 mediante decreto 2019000000475 de 31 de enero de 2019 que fue debidamente publicado para que la parte interesada asumiera su derecho tramitando ante cada dependencia los consiguientes beneficios.
El Articulo 2.4.1.5. Iniciativa para la declaratoria del decreto 1080 de 2015, indica que la iniciativa de la declaratoria de un BIC puede surgir de la autoridad competente, del propietario del bien y/o de un tercero con independencia de su naturaleza pública o privada, natural o jurídica. Si el bien inmueble del grupo arquitectónico requiere la formulación de PEMP, corresponde legalmente al propietario, asumir todos los costes para su formulación, su revisión y su ajuste. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 57. En cuanto a la adopción de beneficios y estímulos tributarios sobre el BIC, señaló: “[…]. A pesar de que la titular del derecho de dominio del bien en cuestión debe asumir la responsabilidad que tiene frente a su propiedad, tanto con el pago de los impuestos como con el mantenimiento de su bien y trámite de beneficios ante cada dependencia competente el municipio ha asumido esta carga en protección del mismo se prueba con el oficio 20221900263823 de 5 de agosto de 2022.
Que en la actualidad están siendo estudiadas de fondo por la Secretaria de Hacienda Municipal quien tiene dentro de su competencia la formulación orientación coordinación y ejecución de las políticas tributarias, presupuestales y contables de la ciudad, en este sentido deben elaborar un proyecto que incluya los beneficios tributarios a que tiene derecho la señora MARÍA DEL ROSARIO ARIAS VALLEJO en calidad de propietaria del BIC municipal. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 58. En relación con la asignación de derechos transferibles de construcción y desarrollo, indicó: 34 Ibid., documentos denominados “EXPEDIENTE DIGITAL. ED_incidente19deoctubre (rar) NroActa2”, “064ED_INCIDENTE_52REMISORIORESPUESTA.pdf” y “065ED_INCIDENTE_53RESPUESTAINSPECCIO.pdf”. 14 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro “[…].
El POT vigente al no establecer el tratamiento de conservación como hecho generador en materia de patrimonio material arquitectónico tampoco estableció técnicamente las zonas homogéneas receptoras de derechos transferibles de construcción que deben estar localizadas dentro de las mismas zonas o sub-zonas geoeconómicas homogéneas donde estos derechos se generan.
El procedimiento para modificar el POT está altamente reglado por tratarse de la función pública del urbanismo, sometida a la regla general excluyente que busca asegurar la prevalencia del interés general el balance entre cargas y beneficios y la asignación de las funciones económica, social y ambiental a la propiedad. La ley 388 de 1997 y el Decreto 1077 de 2015 establece los tiempos por periodos constitucionales, las modalidades de revisión y ajuste que son posibles según el tipo de norma urbanística a modificar, los contenidos que pueden revisarse y el procedimiento para hacerlo.
Lo aquí afirmado puede revisarse en los artículos 3, 24 y 28 de la Ley 388 y en los artículos 2.2.2.1.2.6.1. a 2.2.2.1.2.6.5. y en los artículos 2.2.2.1.2.1.1. a 2.2.2.1.2.3.6. del Decreto 1077 de 2015. […]”. (Negrilla fuera del texto). 59. En lo que atañe al pago por compensaciones del inmueble BIC, afirmó: “[…]. Hay que tener también en claro que la compensación está sometida a reglas como un previo avalúo comercial del bien inmueble especifico y de los inmuebles del área afectada, y que es el IGAC el que establece el monto de la compensación, y que el valor a pagar por la compensación, cuyo origen es la conservación que hace el propietario del inmueble, respetando las medidas de restauración y manteniendo los valores histórico, simbólico y arquitectónico, se paga por una sola vez y sale del fondo de compensaciones, cuenta especial que debe crear la municipalidad para esos efectos. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 60. En lo concerniente a los descuentos del impuesto predial, precisó: “[…]. Es importante manifestar que esta dependencia notificó a la Secretaria de Hacienda y es de conocimiento de los moradores y propietaria que la residencia se encuentra estratificada en 2 como consta el certificado adjunto con fecha de 24 de octubre del presente año [35]. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 61. Por último, sobre las visitas efectuadas para garantizar el cumplimiento del PEMP, informó: “[…]. Por tratarse de un predio que se encuentra inmerso en un proceso administrativo sancionatorio N° 2022-31-377 de la Inspección de Policía Urbanística, es ese despacho el encargado de realizar las visitas periódicas que tengan como efecto el manejo y protección del bien.
A la fecha, la Secretaría de Planeación está a la espera que el responsable del BIC radique un anteproyecto que comprenda el mantenimiento, la reparación y mejora de la unidad arquitectónica. […]”. (Negrilla fuera del texto). 35 Ibid., documento denominado “076ED_INCIDENTE_64CERTIFICACIONDEE”. 15 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 62.
Además, se demostró que el 24 de octubre de 202336, el alcalde municipal de Popayán radicó ante el Concejo Municipal el proyecto de acuerdo “por el cual se confiere una exención en el pago de impuesto predial unificado al inmueble de interés cultural denominado Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”.
Dicho proyecto busca lo siguiente: “[…].
ARTICULO PRIMERO: Declarar exento de pago de Impuesto Predial Unificado, por un término de 5 años, al inmueble ubicado en la carrera 3 No 29 - 562, con Matricula Inmobiliaria No. 120 - 88785 y Referencia Catastral 010400010221000 Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Julio Arboleda, incluido el predio donde reposa su portada y jardines Los Tejares en Popayán, de propiedad de la señora MARIA DEL ROSARIO ARIAS VALLEJO. […]”. 63.
El 7 de noviembre de 202337, la secretaria de planeación de Popayán, Yasmín Hurtado Ordoñez resolvió el requerimiento del tribunal sobre los gastos en que incurrió la administración para efectos de dar cumplimiento a la sentencia, en los siguientes términos: FASE NOMBRE VALOR 1 Contrato 731 de 2007 Pre-diagnóstico 10´000.000 2 Contrato 826 de 2008 Diagnóstico 10´150.000 3 Contrato 742 de dic. 31 de 2010 Formulación del PEMP 25´000.000 TOTAL 45´150.000 64.
Explicó que el artículo 2.4.2.1. del Decreto 1080 de 2015 estableció los gastos deducibles de cargas impositivas para propietarios, poseedores y tenedores que, de su peculio, hayan invertido en la elaboración de un PEMP o en bienes materiales, honorarios y gastos para la conservación de un BIC. Sin embargo, replicó que “[…] la elaboración del PEMP y el corte del césped de la casona corrió y sigue corriendo en manos de la administración municipal […]”. 65.
Insistió en que las compensaciones y transferencias de derechos dependen del proceso de revisión y ajuste del POT, el cual “aún está en proceso de aprobación”. Añadió que para realizar la transferencia de derechos de construcción y desarrollo: “[…] se hace legamente necesario que previamente el POT tenga un documento técnico de soporte con estudio de factibilidad que establezca la demanda de derechos de construcción en todo el territorio y determine cuáles suelos o inmuebles serán objeto de transferencia y recepción de los derechos de construcción y desarrollo, fije el límite máximo de desarrollo adicional en las zonas receptoras y determine de qué manera aumentará la edificabilidad en el suelo receptor, la cual, puede consistir en aumento de densidad, metros cuadrados edificables, índice de ocupación u otros que pudiera definir el plan de ordenamiento. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 66. No obstante, reiteró que “el procedimiento de revisión y ajuste de un POT, como documento técnico-jurídico, es de complejidad alta y se encuentra totalmente 36 Ibid., documentos denominados “EXPEDIENTE DIGITAL. ED_incidente19deoctubre (rar) NroActa2”, “077ED_INCIDENTE_65REMISORIOCONTESTAC.pdf”, “078ED_INCIDENTE_66OFICIOREMITIENDO.pdf” y “079ED_INCIDENTE_67PROYECTORADICADOP”. 37 Ibid., documentos denominados “202RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_INFORMEPLANEACIONP” y “212RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CAMSCANNER0711202”. 16 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro reglamentado en el decreto 1077 de 2015”.
Reconoció que, aunque se haga una reclasificación del inmueble objeto de la controversia o pierda su declaratoria, “no pierde la condición del tratamiento de conservación, por lo cual […] deberá ser restituido en su valor patrimonial de manera integral […]”. Finalmente, propuso desarrollar una serie de actividades, relativas a la compensación y su forma de pago, en caso de que “se llegara a implementar el ajuste POT, de ser aprobado por el Concejo Municipal […]”. 67.
Conforme a la prueba documental relacionada en precedencia, la Sala observa que el ente territorial ha realizado: i) labores de seguimiento, visitas de inspección e inicio de un procedimiento sancionatorio urbanístico; ii) sufragó los gastos relacionados con la elaboración e implementación del PEMP; y iii) presentó unos proyectos de acuerdo municipal que pretenden reajustar el POT de Popayán y habilitar los mecanismos adecuados para materializar las compensaciones, beneficios tributarios, derechos transferibles de construcción y desarrollo. 68.
Sin embargo, dichas actuaciones no tienen la entidad suficiente para garantizar el restablecimiento de los derechos amparados judicialmente, pues quedó evidenciado que aún la propietaria del inmueble no recibe las compensaciones respectivas. 69. En el acervo obra el proyecto de acuerdo “por el cual se confiere una exención en el pago de impuesto predial unificado al inmueble de interés cultural denominado Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”.
Sin embargo, ese documento no evidencia la efectiva adopción de todos los alivios tributarios dirigidos a equilibrar las cargas públicas en relación con los deberes de conservación que le asisten a la propietaria de la “Casa Histórica del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda”. Únicamente se demostró la aplicación de un incentivo de estratificación 1 para ese bien de interés cultural. 70.
Por consiguiente, está acreditado el componente objetivo de la sanción de desacato, pues las actuaciones aun no logran el restablecimiento de los derechos colectivos, ni abarcan la totalidad de la orden, al quedar aspectos sin cumplir en materia de compensaciones. III.2.2. Análisis del elemento subjetivo 71. Para efectos de analizar el elemento subjetivo de la presente sanción, es pertinente mencionar que, mediante auto de 19 de octubre de 202338, el Tribunal Administrativo del Cauca, individualizó a Yasmín Hurtado Ordoñez, en su condición de secretaria de planeación de Popayán, como persona llamada a responder por el cumplimiento de las órdenes judiciales previamente referidas. 38 Expediente digital SAMAI, documentos denominados “ED_INCIDENTE19OCTUBRE(.rar) NroActua 2”, “062ED_INCIDENTE_ 50AUTOABREINCIDENTE.pdf” y “063ED_INCIDENTE_51AUTOABREINCIDENTEO.pdf”.
La providencia judicial fue notificada a los correos electrónicos de la alcaldía municipal: jaime.marulanda@popayan.gov.co; notificacionesjudiciales@popayan.gov.co;juridica@popayan.gov.co;contacto@personeria.gov.co;jaimemarulandaceron@ya hoo.es. 17 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 72.
De acuerdo con la información reportada en la página web de la alcaldía municipal de Popayán, la incidentada actualmente continúa ejerciendo el cargo de secretaria de planeación del municipio de Popayán39. Además, mediante memorial de 24 de octubre de 2023, dicha funcionaria allegó diversos informes y documentos orientados a acreditar el cumplimiento de la sentencia40, lo que demuestra la debida notificación del auto de apertura. 73.
En lo que atañe a las competencias de la funcionaria, se advierte que la Secretaría de Planeación municipal de Popayán detenta atribuciones de coordinación y asistencia respecto de la función urbanística encomendada al ente territorial, en cuyo marco la conservación del patrimonio cultural es una determinante de obligatorio cumplimiento. 74.
En ese orden, la incidentada es responsable de “coordinar los procesos de estratificación socioeconómica”, “coordinar el proceso de formulación, ejecución y evaluación del Plan de ordenamiento Territorial” y de “asesorar a la administración municipal en la formulación, ejecución y evaluación de planes, programas y proyectos de desarrollo municipal con el fin de adecuarlas a las metodologías vigentes”. 75.
En el marco de esas responsabilidades, la Sala no advierte elementos de renuencia, negligencia o desidia en la conducta de la incidentada que justifique la configuración del elemento subjetivo del desacato. 76. En primer lugar, está acreditado que el ente territorial solo podrá implementar los mecanismos compensatorios cuando la propietaria del inmueble en cuestión adelante las acciones de restauración. En diversos escritos aportados por la propietaria y por su hermano, Luis José Arias Vallejo, se demostró su renuencia en asumir las cargas propias del BIC, pues han afirmado que “ni la propietaria ni yo presentamos alguna solicitud por escrito para que el inmueble se declarara como bien de interés cultural”41. 77.
En consecuencia, es un hecho abiertamente aceptado que el administrador del BIC, a pesar de lo previsto en el artículo 14 del Decreto No. 20191000000475, no realizó labores de mantenimiento al inmueble en cuestión. También se acreditó que su estado de deterioro es tal que amenaza ruina42. Hechos como la caída del techo o las intervenciones del BIC sin contar con las licencias respectivas, denotan la falta de voluntad de la propietaria en contribuir a la salvaguarda del bien de interés colectivo que hace parte de su patrimonio. 39 La información anterior fue recuperada de las páginas Web: https://www.popayan.gov.co/SecretariasyEntidades /secPlaneacion/Paginas/default.aspx#gsc.tab=0 y https://www.periodicolacampana.com/este-es-el-gabinete-que-designo-el- nuevo-alcalde-popayan/. 40Expediente digital SAMAI, documento denominado “RECIBEMEMORIALESPORCORREO ELECTRONICO_ANEXOAP200500416(.pdf) NroActua 4” 41 Ibid., documento denominado “068ED_INCIDENTE_56OFICIO24OCT2023.pdf”. 42 Ibid, documentos denominados “ED_INCIDENTE_109DERECHO PETICIONLU(.pdf) NroActua 2”, “ED_INCIDENTE _110VID20221026WA00(.mp4) NroActua 2” y “ED_INCIDENTE _111VIDEOCAIDATECHO(.mp4) NroActua 2”. 18 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 78.
Asimismo, se demostró que el municipio ha adelantado visitas, formulado requerimientos e iniciado procedimientos a efectos de imponer las sanciones correspondientes al régimen urbanístico. Así pues, le asiste razón a la funcionaria de la alcaldía de Popayán cuando afirma que no es posible darle efectivo cumplimiento al PEMP cuando es evidente que los dueños del inmueble no han mostrado interés en cuidar el BIC. 79.
La Sala observa que esa funcionaria adelantó acciones de vigilancia, seguimiento y control. Sin embargo, los resultados de las actuaciones policivas, así como el cumplimiento de los deberes del alcalde y del Consejo Municipal exceden su órbita funcional. Incluso las actuaciones del municipio están supeditadas a que la señora María del Rosario Arias Vallejo cumpla con los deberes que se encuentran exclusivamente dentro de su ámbito de acción. 80.
En segundo lugar, se advierte que las compensaciones por las cargas de mantenimiento y conservación que debe asumir la propietaria del BIC, conforme al régimen aplicable, deben estar previstas en el POT de Popayán. 81. Al respecto se acreditó un ejercicio eficiente de las labores de coordinación encomendadas a esa funcionaria en la materia, pues la alcaldía de Popayán presentó ante el Concejo los proyectos de acuerdo municipal para reajustar el POT de Popayán y habilitar los mecanismos adecuados para materializar las compensaciones económicas directas, los beneficios y estímulos tributarios, la asignación de derechos transferibles de construcción y desarrollo, entre otras medidas que permitan articulase con los particulares en el cumplimiento de las órdenes judiciales. 82.
De tal modo, le asiste razón a la incidentada cuando afirma que la culminación exitosa del referido procedimiento no depende de la voluntad exclusiva de la alcaldía municipal, pues el ordenamiento jurídico ha definido diversas etapas consultivas y participativas, al igual que múltiples requisitos técnicos, demográficos, económicos y jurídicos que hacen que el procedimiento de aprobación sea de alta complejidad, especialmente para un municipio con las particularidades socioculturales como el de Popayán. 83.
En consecuencia, no se demostró la configuración del elemento subjetivo del desacato43, en tanto las acciones realizadas fueron idóneas, necesarias y adecuadas para el fin perseguido, pero se presentaron circunstancias excepcionales que justifican los resultados obtenidos. 84. En ese orden, es pertinente revocar la sanción impuesta a la incidentada en los ordinales 1.°, 2.° y 3.° de la providencia consultada.
Además, la Sala instará al Tribunal Administrativo de Cauca para que, en ejercicio de la función de verificación, adopte las medidas excepcionales que estime pertinentes para garantizar el 43 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación núm.: 250002315000-2008- 01087. 19 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro restablecimiento de los derechos colectivos objeto de amparo, con pleno respeto del derecho al debido proceso de los sujetos procesales.
III.3. La sanción impuesta a María del Rosario Arias Vallejo como propietaria del BIC objeto de amparo III.3.1. Análisis del elemento objetivo 85. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2005, ordenó la ejecución del Plan Especial de Manejo y Protección del bien de interés cultural objeto del litigio, así: “[…]
SEGUNDO: La ejecución del Plan debe llevarse a cabo en un término de 6 meses contados a partir de la elaboración del Plan Especial de Protección por parte del Municipio de Popayán […]”. 86. Como puede apreciarse, la citada orden no identificó expresamente quién sería el responsable de su cumplimiento y solo exigió genéricamente la materialización del instrumento de protección, conservación y sostenibilidad del patrimonio cultural. 87.
En ese contexto, el Tribunal Administrativo del Cauca vinculó el 23 de noviembre de 2022 a la señora María del Rosario Arias Vallejo al presente trámite incidental, debido a su condición de propietaria del inmueble de interés cultural denominado “Casa Histórica de Los Tejares o del Sabio Caldas y del poeta soldado Julio Arboleda”. Sin embargo, el tribunal pasó por alto que la señora María del Rosario Arias Vallejo no hizo parte del proceso en el que se dictaron las órdenes de amparo. 88.
Cabe mencionar que, según lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, las instrucciones de restablecimiento impartidas como consecuencia del amparo de los derechos colectivos deben mantener un grado de especificidad que facilite su ejecución, atendiendo a los siguientes parámetros: “[…]
ARTICULO 34. SENTENCIA. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. La condena al pago de los perjuicios se hará "in genere" y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C.; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas.
Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor. 20 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización. En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo […]”. 89. Esa norma debe leerse en armonía con el artículo 14 de la Ley 472, conforme al cual “[…] la Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo […]”.
Aunado a ello, tendrá que interpretarse, de conformidad con el último inciso del artículo 1844 ibidem que faculta al juez de la primera instancia para ordenar la citación de los responsables identificados en el curso del proceso. 90. Todo esto significa que las medidas judiciales de las acciones populares, además de recaer sobre los miembros del extremo pasivo, deben ser precisas y señalar un término prudencial de cumplimiento.
La autoridad judicial tiene la obligación de determinar los elementos de tiempo, modo y lugar que la parte vencida acatará, a través de un lenguaje claro y puntual. Aunado a ello, “[…] comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo […]”, más no podrá condenar a los particulares que no participaron en el litigio. 91.
El trámite de las acciones populares, en los términos del artículo 5.° de la Ley 472, se guía por los principios constitucionales de publicidad y debido proceso45. En cuanto al debido proceso, el artículo 29 de la Constitución Política establece que debe ser aplicado a toda clase de actuaciones judiciales e incluye la prerrogativa de estar presente en los juicios adelantados “ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias”. 44 “La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido.
No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. 45 “Artículo 5º.- Trámite. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.
El Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes. […]”. 21 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 92. En línea con lo anterior, el numeral 3° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señaló que “hallarse presente en el proceso” es una garantía mínima del debido proceso46.
A su vez, el numeral 1.° del artículo 8.° de la Convención Americana de Derechos Humanos estableció que toda persona tendrá derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente47. 93. Sin duda alguna, la ausencia de estas formalidades y garantías sustanciales impide el análisis del elemento objetivo exigido para la configuración de un desacato.
Como se advirtió con antelación, el incidente de desacato es un instituto diseñado para procurar el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas en el marco de las acciones populares. Nótese cómo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, el incidente de desacato está directamente relacionado con el proceso judicial correspondiente. 94.
En consecuencia, el juez del desacato debe resolver el respectivo incidente conforme a: i) las órdenes dictadas en la decisión definitiva de la acción popular; y ii) las personas que, al participar en el proceso judicial, resultaron obligadas en virtud de la sentencia que amparó los derechos colectivos reclamados. 95. Dicho de otro modo, a una persona solo le serán exigibles las órdenes impuestas en el marco del proceso judicial adelantado con la observancia de todas las garantías fundamentales.
Por ende, los deberes de la señora María del Rosario Arias Vallejo que emanan del PEMP no pueden exigirse en el marco del presente proceso judicial porque la ciudadana no fue parte en el mismo, ni la autoridad judicial la condenó como sujeto vulnerador de los derechos colectivos. 96. La Sala no desconoce que el juez de la acción popular, durante el término de cumplimiento de la sentencia, conforme al artículo 34 de la Ley 472, “conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia”.
Ello significa que la autoridad judicial está facultada para adoptar excepcionalmente estrategias accesorias enfocadas a verificar el uso y goce efectivo del derecho conculcado, pues el propósito de la condena es el restablecimiento en sí mismo. 97. Sin embargo, el ejercicio de esta potestad se realiza dentro del marco de la verificación de cumplimiento del fallo y no dentro del trámite incidental por desacato, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.
Además, esta Sección en su jurisprudencia48 explicó que esa modificación excepcional versará sobre los aspectos accidentales de tiempo, modo y lugar, “siempre que la instrucción se torne de imposible cumplimiento, o cuando la medida sea ineficiente en el propósito de restaurar los derechos colectivos”. 46 Ley 74 de 26 de diciembre 1968, “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". 47 Ley 16 de 30 de diciembre de 1972, “por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”. 48 Cfr., Consejo de Estado, Sección Primera.
Auto de 29 de abril de 2021. Radicación núm. 2002-90004-06(AP). C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés; Radicación núm. 08001-23-31-000-2002-01193-03(AP)A; Ponente: Guillermo Vargas Ayala; auto de 23 de junio de 2016, Radicación núm. 08001233100020020175302. Actora: Yaneth Damaris Mariano Coll; Radicación núm. 63001-23-33-000-2019-00024-01. 22 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro 98.
Por el contrario, la transformación de los aspectos principales de la orden relacionados con la atribución de responsabilidad frente al quebrantamiento de los derechos colectivos, transgrede el debido proceso y abre nuevamente el debate judicial concluido. 99. En consecuencia, la Sala revocará el ordinal quinto del auto de 31 de octubre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato a la señora María del Rosario Arias Vallejo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto de 31 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca que, de considerarlo necesario y en el marco de la autonomía judicial, inicie un nuevo incidente de desacato contra quien se encuentre ejerciendo el cargo de alcalde municipal de Popayán, garantizando el derecho al debido proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: INSTAR al Tribunal Administrativo del Cauca para que, en ejercicio de la función de verificación, adopte las medidas excepcionales que estime pertinentes para garantizar el restablecimiento de los derechos colectivos objeto de amparo, con pleno respeto del derecho al debido proceso de los sujetos procesales.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente 23 Radicación: 19001-23-31-000-2005-00416-04 Demandantes: Julián Ignacio Londoño Cabezas y otro NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.