CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de febrero de 2024, por parte de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG interpuso acción de tutela1 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76147333300220220011801. 2.

Hechos 2.1. Gustavo Adolfo Beltrán Shek presta sus servicios como docente al Departamento del Valle del Cauca. 2.2. En su calidad de docente solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses ante la entidad nominadora y esta resolvió negativamente, en forma ficta, las pretensiones invocadas. 1 Obra en certificado 3D89CD97F45FA49B CB6565C9EB016105 63AA2C9196D36B31 70218AE40071350C, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 2.3.

Por lo mencionado, el interesado incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entidad Certificada en Educación del Departamento del Valle del Cauca, en la cual solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado ante la petición elevada en el año 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de los intereses a las cesantías y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la mencionada sanción establecida en la Ley 50 de 1990, con la correspondiente indemnización que se encuentra señalada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 2.4.

El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo de Cartago que, el 28 de noviembre de 2022, accedió a lo pedido así: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, el día 07 de septiembre de 2021.

SEGUNDO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), reconocer y pagar a favor del señor Gustavo Adolfo Beltrán Shek, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020 en el Fondo, y cuyo salario para tasar la sanción será el básico que devengaba el docente al momento de causación de la mora, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”2. (…) 2.5. La anterior decisión fue apelada por las partes3 y el recurso desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia de 29 de septiembre de 2023, resolvió así: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No. 231 veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartago, el cual quedará así: 2 Folios 29 a 49 del escrito de tutela. 3 Obra en certificado F9F7407C80950779 F7222A265097C2CB 3BA07EE0FD8F0CC3 28F6070C2FBB9B7C, índice 22, link adjunto, archivos 24, 25, 26 apelaciones allegadas por parte de la Procuraduría, el Fomag y el demandante. 3 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia SEGUNDO Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señor GUSTAVO ADOLFO BELTRAN SHEK identificado con cédula de ciudadanía No. 94.225.599, la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se efectué el depósito al Fondo en su favor o hasta que se produzca el retiro definitivo de la docente, lo que ocurra primero. En todo caso, esta sanción no será concurrente ni simultánea con posibles sanciones futuras por no consignación oportuna de cesantías de otras anualidades La sanción se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora”4. 3.

Fundamentos de la acción de tutela La accionante consideró que se configuró un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial, debido a que, en su sentir, se dio una errónea aplicación a las normas previstas en la Ley 50 de 1990 y no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, a pesar de que la decisión de segunda instancia fue notificada con posterioridad a la ejecutoria de la providencia que fijó las reglas de unificación. 4.

Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó textualmente lo siguiente: “PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023 a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: (…) SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca en sentencia notificada al FOMAG el 12 de octubre de 2023 4 Folios 50 a 87 del escrito de tutela. 4 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del juzgado segundo administrativo de Cartago, respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 76111-33-33-002-2022-00025 01 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda”5. 5.

Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1. Mediante auto del 29 de enero de 20246 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación. 5.2. Gustavo Adolfo Beltrán Shek, mediante apoderado judicial7, se pronunció8 y pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues adujo que la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, antes de la expedición de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.

Adicionalmente, señaló que la controversia planteada se limitó a un asunto meramente económico, que la demandante pretendió desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, de seguridad jurídica y de confianza legítima. Añadió que las consecuencias del trámite secretarial de notificación no deberían afectar al docente. 5.3.

La Secretaría de Educación Distrital del Departamento del Valle del Cauca9 explicó que no es competente para pronunciarse respecto de las pretensiones de tutela y, en ese orden, pidió ser desvinculada del trámite. 5.4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca10 adujo que no se desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda porque, a pesar de que la notificación de la providencia que resolvió el recurso de apelación se efectuó el 23 de octubre, lo cierto es que su fecha de expedición fue el 29 de septiembre de 2023, de manera que, para el momento en que se discutió el proyecto en la correspondiente Sala de Decisión, el precedente aún no existía. 5 Folios 5 y 6 ibd. 6 Obra en el certificado 4ABBC3C2F2E1485F 24A54D05B2657A2C 19EABE7589B59A9F 5987500656CC500D, índice 12. 7 Obra en el certificado 112347C06DB4F00D 4BEDA1326DD84683 58C47FC9D4B94DEC 34CD143CFB84E32B, índice 19. 8 Obra en el certificado 82FA2BFEBB34FF92 531070DF83F7234E 326E67D624537964 8DF5661ED98D570B, índice 19. 9 Obra en certificado E22109675D2C1703 BF2AFA3CCA0BDFF5 9E99E63C2323F3AD 7676C8C7A973F14C, índice 20. 10 Obra en el certificado 2E490574EB6378F5 1E5FC958D9A101E3 1162D7376A01C3F8 D800F49D6443B4D2, índice 21. 5 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 6.

Fallo de tutela de primera instancia El 19 de febrero de 2024 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo incoado, en tanto advirtió que no se incurrió en los defectos alegados, para ello adujo que: “(…) [L]a Sala encuentra que la autoridad accionada no dio un alcance que desbordara el contenido la Ley 91 de 1989 al complementarlo con las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Al momento de proferir el fallo no existía una interpretación univoca sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías para docentes oficiales. En consecuencia, como el tribunal realizó una argumentación razonable y soportó los motivos por la cual adoptaba dicha postura, no se configuró el yerro de interpretación normativa alegado por el accionante. 15.- Por otra parte, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 señalando que los docentes oficiales no tienen derecho a la sanción moratoria porque esta es incompatible con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, dicha interpretación es posterior a la fecha en la que se profirió la sentencia atacada y, en consecuencia, no podía ser tenida en cuenta por el tribunal. 15.1.- Al efecto, la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 estableció que sus efectos eran «(…) de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación»; sin embargo, señaló que «(…) los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 15.2.- En este caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió su decisión el 29 de septiembre de 2023, que fue notificada el 12 de octubre de 2023; mientras que la sentencia de unificación se profirió el 11 de octubre de 2023 y se notificó el 12 de octubre de 2023, siendo comunicada a la comunidad hasta el 25 de octubre de 2023.

En consecuencia, el tribunal no interpretó de manera errada dichas normas, cuyo alcance quedó definido en la sentencia de unificación, pues para el momento en que se profirió el fallo no se había unificado criterios”11. 7. Razones de la impugnación El accionante reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que: “El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, NOTIFICA la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia con posterioridad a la EJECUTORIA de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado 11 Obra en el certificado C7700129254EFCF9 F7311FD55ED9BAE0 7E97AFEC47940638 A59A4F42E40BC844, índice 26. 6 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia dentro del radicado interno No. 5746 2022, desconociendo abiertamente el precedente de unificación jurisprudencial”12. 8.

Trámite de segunda instancia 8.1. Mediante auto del 21 de febrero de 202413 el a quo constitucional concedió la impugnación interpuesta. 8.2. Inicialmente, el presente asunto había sido repartido al Despacho del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas, quien registró el proyecto de fallo el 16 de abril de 202414, pero, dado que su ponencia no superó las mayorías necesarias para ser aprobada, en auto del 16 de mayo de 202415 se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que el asunto pasara al Despacho de la referencia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 19 de febrero de 2024 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 12 Obra en certificado 7C20AF5679D07467 DB827F17A45D0748 5E766799E7F15731 E8E51C1365F15D95, índice 31 en el expediente de tutela digital. 13 Obra en certificado 4D3582B260A1DAE4 A49EBE38E6BC86EA 0F62A4D4591D9071, índice 33 en el expediente de tutela digital. 14 Según el índice 4 de Samai del expediente de tutela de segunda instancia. 15 Obra en el certificado 1A6A0F7B5E95FA6A E1476138EA2B3A62 5421966486F05981 D9985645FE358512, índice 5 en el expediente de tutela digital de segunda instancia. 7 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.

La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad16 y de procedencia17 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.

El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1. Este requisito general de procedibilidad aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política18 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199119, normatividad conforme con la cual la tutela solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial20, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable21.

Ahora bien, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU-041 de 2018, indicó que si el proceso atacado con el amparo se encuentra en curso, el juez constitucional, en principio22, se abstendrá de intervenir en él, pues “la acción de 16 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 17 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 18 Artículo 86.

Numeral 3º.- Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 19 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”. 20 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.

Corte Constitucional, sentencia T- 480 de 2011. 21 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011, señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. 22 Solo podrá intervenir en caso de que se acredite un perjuicio irremediable. 8 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo”23 que reemplace los medios ordinarios y extraordinarios establecidos en la legislación. 4.2.

En el sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se encuentra satisfecho, por cuanto el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con radicado No. 7614733330022022001180124, iniciado por el acá interesado y el Ministerio Público, aún está en trámite y no se ha expedido una decisión que le ponga fin.

En ese orden, no es posible la intervención por parte del juez de tutela. 4.3. Así las cosas, pese a la inconformidad de la parte actora, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”25, lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar.

Así, la Corte Constitucional ha distinguido sobre la procedibilidad de la tutela según el momento de su presentación, como se ve: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”26. En ese mismo sentido, en la sentencia T-426 de 2014, se recordó que los jueces constitucionales no deben intervenir en procesos que se encuentren en trámite y que no han sido resueltos mediante una providencia definitiva.

Sobre el particular, la guardiana de la norma fundamental, indicó: “Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo. 23 Sentencia SU-041 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 Según consta en la plataforma Samai de esta Corporación con el radicado 76147333300220220011801, índice 2, certificado 4F792F50A5256F26 F8F149059C75BD9D A6E42E145879D2D3 5400239DB7D0927C. 25 Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014. Es de anotar que ya desde la sentencia C-543 de 1992 se dejó sentado este postulado. 26 Sentencia T-600 de 2017. 9 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías”27.

Y, en la SU-695 de 2015, la precitada Corte destacó “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”.

En atención a lo anterior, al estar en curso el recurso extraordinario promovido por el accionante y el Ministerio Público, le está vedado a esta Sala de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, ergo, la petición de amparo resulta improcedente. 4.4.

No obstante, como excepción a la regla anterior, la jurisprudencia constitucional ha permitido que el juez de tutela resuelva el fondo de un asunto puesto en su conocimiento cuando la parte actora demuestre un perjuicio irremediable28 o cuando la trasgresión a los derechos fundamentales sea de tal envergadura, que pueda notarse prima facie.

Al respecto, se debe precisar que la verificación del perjuicio irremediable no está sujeta a que la parte actora manifieste tal afectación, pues este deberá estar respaldado por elementos probatorios que lo acrediten; en ese sentido, la Corte Constitucional afirmó: “La Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.

Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”29. 27 Sentencia T-426 de 2014. 28 “(i) [S]ea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;

(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.

S[o]lo excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción”.

Ver, por ejemplo, sentencias T-210 de 2014, T-141 de 2011 y T-076-2011. 29 SU-394 de 2016. 10 Radicación: 11001031500020240008401 Accionante: FOMAG Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 4.5. Ahora bien, en este caso, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se atisba un daño que amerite la adopción de medidas urgentes. 5.

De conformidad con lo anterior, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el amparo y así se declarará, conforme con los argumentos lucidos. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la tutela por ausencia del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría HÁGANSE LAS COMPENSACIONES del caso.

QUINTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salva voto