Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: IMPEDIMENTO Radicación: 13001-33-33-002-2023-00469-01 (3475-2024) Demandante: Alberto Torres Cadena Demandada: Nación- Fiscalía General de la Nación Tema: Prima especial de servicios.

ANTECEDENTES El señor Alberto Torres Cadena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del oficio Nro. DS-22-12-6-SAJ Nº 0156 del 9 de mayo de 2017 y el consecuente reconocimiento de la prima especial en el equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico desde el año 1993 hasta la fecha.

Mediante escrito del 8 de marzo de 2024 los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar manifestaron estar impedidos, invocando la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, pues, de prosperar las pretensiones, nacería un derecho con fundamento en el cual surgirían reclamaciones administrativas con el mismo objeto que hoy se demanda, porque se trata de disposiciones en materia salarial que en su calidad de magistrados les son aplicables, lo que pondría en entredicho su objetividad e imparcialidad.

Adicionalmente, los magistrados Luis Miguel Villalobos Álvarez y Moisés Rodríguez Pérez advirtieron que se encuentran impedidos para conocer del asunto, invocando la causal 5 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque la apoderada del demandante (abogada Hannia Margarita Dager Cuesta) también representa sus intereses en distintos procesos.

En consideración a los argumentos expuestos, se dispuso remitir el expediente a esta Corporación, al estimar que la declaración comprende a todos los funcionarios judiciales que integran el Tribunal. Previo a resolver sobre la manifestación referida, por auto del 4 de septiembre de 2024 se requirió a los magistrados Luis Miguel Villalobos Álvarez y Moisés Rodríguez Pérez1 para que informaran a esta Corporación “(i) los radicados de las actuaciones en las 1 Véase índice 00004 de SAMAI.

Radicación: 13001-33-33-002-2023-00469-01 (3475-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales la señora Hannia Margarita Dager Cuesta representa sus intereses; y (ii) copia de los poderes a ella conferidos”. En cumplimento de lo anterior, únicamente el magistrado Moisés Rodríguez Pérez envió copia del poder conferido a la señora Dager Cuesta para que solicitara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales le fue negado “(…) el salario MENSUAL como MAGISTRADO DE TRIBUNAL, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES, conforme fue dispuesto por los decretos 610 y 1239 de 1998 (…)”2.

CONSIDERACIONES Sobre el objeto del impedimento El régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, de otra parte, constituyen una garantía de imparcialidad y transparencia de la justicia en los juicios que emite en los casos de su conocimiento.

La Corte Constitucional ha resaltado la estrecha relación del régimen de impedimentos y recusaciones con los derechos fundamentales al debido proceso y la administración de justicia y con la proscripción de las decisiones judiciales arbitrarias. En ese sentido, ha precisado que su finalidad reside en asegurar la imparcialidad del juez, “(…) obligándolo a marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley”3 y dejando en cabeza de un funcionario distinto la definición de la prosperidad del impedimento o de la recusación4.

La jurisprudencia constitucional ha precisado, además, que las causales de impedimento pueden ser de dos tipos: (i) objetivas, en las que es suficiente acreditar que ocurre el supuesto fáctico de la norma; y (ii) subjetivas, “(…) en las que no basta la demostración de los hechos que la sustentan, por lo que la manifestación de impedimento debe acompañarse de una valoración subjetiva de los hechos, estructurada en argumentos lógicos correlativos y demostrativos que la fundamenten”5.

En uno y otro caso, esto es, ya se trate de causales de impedimento objetivas o subjetivas, corresponde a quien se considera incurso en alguna de ellas acreditar tal situación, para que quien debe resolverlo valide: (i) en el caso de causales objetivas la prueba del supuesto normativo; y (ii) en el caso de las causales subjetivas, además, analizar las razones de la autoridad judicial para considerar que debe ser separada del conocimiento de un asunto. 2 Véase archivo “12RECIBEMEMORIAL_RESPUESTA_albertovelezpdf”, disponible en el índice 00010 de SAMAI. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-573 de 1998.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Se retoma esta providencia en la Sentencia T-305 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 4 Cfr. Corte Constitucional. Ibid. y Sentencia C-496 de 2016. M.P. Maria Victoria Calle Correa. 5 Corte Constitucional. Auto 073 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Clasificación que se trae de la Sentencia C-390 de 1993.

M.P. Alejandro Martínez Caballero y del Auto 188A de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 13001-33-33-002-2023-00469-01 (3475-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las causales de impedimento invocadas Los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar manifestaron, en conjunto, encontrarse impedidos con sustento en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, cuya aplicación se sustenta en la remisión expresa consagrada en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011.

Por su parte, dos magistrados señalaron que en su caso se configuraba la causal 5 del artículo 141 ya citado. Ambos numerales disponen: «Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

(…) 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. (…)». En vigencia del Código de Procedimiento Civil, la Sentencia C-390 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), al analizar la constitucionalidad del artículo 150 de dicho estatuto, precisó que la causal de impedimento consistente en “[t]ener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”, correspondía a aquellas clasificadas como subjetivas, esto es, en las que, además del supuesto normativo, es necesario que se incluya una valoración acerca del alcance de la causal en el caso concreto.

Por su parte, la causal contenida en el numeral 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, consistente en “[s]er alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios” se clasificó en la providencia citada como de naturaleza objetiva, en la medida en que, de su redacción, se concluyó que bastaba con acreditar que en el caso concreto se configuraba el supuesto de hecho consagrado en la norma.

Ambos razonamientos se trasladan a las causales primera y quinta del artículo 141 del Código General del Proceso, pues se regularon en similares términos a los expuestos. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario precisar que si bien la Sección Segunda de esta Corporación venía aceptando las manifestaciones de impedimento en los términos expuestos por los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y, en ese mismo sentido, los integrantes de la Corporación han manifestado sus impedimentos en procesos relacionados con el tema objeto de litigio, esta posición se modificó, pues en cada caso es necesario verificar que existan circunstancias actuales, ciertas y personales de las que se predique la existencia de un interés directo o indirecto para que se configure la causal, no siendo suficiente una manifestación Radicación: 13001-33-33-002-2023-00469-01 (3475-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general, pues la causal que se invoque exige el cumplimiento de una carga argumentativa acorde con su naturaleza.

Al respecto, cabe destacar el reciente pronunciamiento de la Sala de Conjueces de esta Sección que, en punto a la causal contemplada en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, concluyó: «Surge que el interés que se manifiesta no es actual y tampoco es indirecto, ello por cuanto lo que se esgrime es que en el pasado desempeñaron un empleo en el que percibieron la prima especial de servicios que se correlaciona de manera directa con la bonificación judicial que acá se demanda y no se invoca que en la actualidad estén adelantando proceso alguno o tengan expectativa que, en la materia que ocupa a este proceso, pueda implicarles beneficio, ventaja o provecho alguno»6 (negrilla en el texto original).

En esos términos, al analizar los argumentos expuestos por los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, esta Sala encuentra que no se advierten circunstancias directas o indirectas, personales y vigentes que puedan afectar su imparcialidad, pues de las manifestaciones generales contenidas en el escrito, no se deriva una situación actual, verbigracia, que se encuentren ejerciendo su derecho de acción con pretensiones iguales, de tal manera que pronunciarse sobre el fondo del asunto representara un beneficio, ventaja o provecho alguno. No existe interés directo, debido a que no se evidencia de forma clara y precisa el beneficio o la afectación que puede generarles como funcionarios judiciales, tampoco se podría decir que existe un interés indirecto pues no se observa que la solución del asunto sea de utilidad para su situación particular o la de las personas que se establecen en la norma.

Por ello se declarará infundada esta manifestación de impedimento por la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. Por su parte, los magistrados Moisés Rodríguez Pérez y Luis Miguel Villalobos Álvarez advirtieron que la abogada que representa los intereses de la parte demandante es también su apoderada en diferentes procesos.

Situación que, en efecto, se contempla por el numeral 5 del artículo 141 del Código General del Proceso como una causal que puede afectar la imparcialidad del juez y que por su naturaleza objetiva -en los términos de la Corte Constitucional-, basta con que se acredite el supuesto de hecho normativo. Cabe destacar que, según lo expuesto por la jurisprudencia constitucional en la referida sentencia C-390 de 1993, al invocar una causal objetiva de impedimento, «(…) la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre la recusación resultaría no probada.

En esta última hipótesis la ausencia de prueba es sancionable de manera razonable, y por tanto ajustada a la Carta, por lo siguiente: siendo un hecho objetivo demostrable fácilmente por medios 6 Consejo de Estado. Auto del 05 de diciembre de 2023. C.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Proceso 7600123000201800326 02 (0502-2023). Radicación: 13001-33-33-002-2023-00469-01 (3475-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escritos o demás medios probatorios que no permiten ningún margen de apreciación subjetiva, la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no».

En el caso concreto, el magistrado Moisés Rodríguez Pérez acreditó que la señora Hannia Margarita Dager Cuesta, quien es apoderada del demandante, también representa sus intereses, lo que, según la providencia citada, basta para que sea separado del conocimiento del asunto. No ocurre lo mismo respecto del magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez, quien, pese a ser requerido por esta Corporación, no aportó ningún elemento que le permita a la Sala validar la veracidad de su afirmación, recordando, en todo caso, que quien considera encontrarse incurso en una causal de impedimento tiene la carga argumentativa y probatoria acorde con su naturaleza.

Por ello, se declarará infundada su manifestación, sin que ello obste para que sea en sede del Tribunal Administrativo de Bolívar donde posteriormente se estudie su solicitud, teniendo en cuenta que únicamente el señor Rodríguez Pérez será separado del conocimiento del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Primero: declarar fundada la manifestación de impedimento presentada por el magistrado Moisés Rodríguez Pérez.

En consecuencia, se le separa del conocimiento del proceso. Segundo: declarar infundadas las manifestaciones de impedimento presentadas por los magistrados Luis Miguel Villalobos Álvarez, Óscar Iván Castañeda Daza, Marcela de Jesús López Álvarez, Édgar Alexi Vázquez Contreras y José Rafael Guerrero Leal, por las razones expuestas. Tercero: en firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente