Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Demandante: José Antonio Peña Peña Demandada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN1 Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra un auto que rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 1.° de marzo de 2018, por medio del cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. José Antonio Peña Peña presentó demanda2, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de: “[…] 1. RESOLUCIÓN 0003106 DE JUNIO 13 DE 2016, PROFERIDA POR LA DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ Y 2.

RESOLUCIÓN 1108 1 De conformidad con el Decreto 4048 de 2008 La DIAN está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2 La demanda fue presentada por medio de apoderado el 31 de marzo de 2017 (Cfr. folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente) 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE DICIEMBRE 5 DE 2016 POR LA CUAL SE FALLO EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN 00003106 […]”. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la parte demandada resarcirle los perjuicios ocasionados con ocasión del decomiso de semovientes. Actuación procesal en primera instancia Auto de 9 de junio de 2017 3. El Magistrado Ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto proferido el 9 de junio de 20174, inadmitió la demanda para que se allegaran “[…] las constancias de notificación de las resoluciones N° 1108 de 5 de diciembre de 2016 y 03 236 408 607 de 3 de enero de 2017 para así realizar el análisis del término de caducidad […]”. 4.

Asimismo, solicitó: i) estimar razonadamente la cuantía del proceso; y ii) anexar copia de la demanda y sus anexos. Por tanto, en los términos del artículo 170 de la Ley 1437, ordenó su corrección dentro de los 10 días siguientes a su notificación. 5. Esta providencia se notificó por estado el 13 de junio de 20175 y contra ella no se interpuso ningún recurso.

Escrito de 28 de junio de 2017 presentado por la parte demandante 6. La parte demandante allegó copia de la Resolución 03-236-408-607- 0005 de 3 de enero de 2017, expedida por el Director Seccional de Aduanas de Bogotá y de la Resolución 1108 de 5 de diciembre de 2016, expedida por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, junto con las correspondientes certificaciones de notificación de cada uno de los citados actos administrativos.

Sin embargo, no realizó la estimación razonada de la cuantía ni aportó las copias solicitadas. Auto de 9 de noviembre de 2017 7. El Magistrado Ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto proferido el 9 de noviembre de 4 Cfr. Folios 91 a 94 5 Cfr. Folio 94 vlto. por lo que el término de ejecutoria vencía el 16 de junio de 2017. 3 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20176, inadmitió nuevamente la demanda para se adecuaran sus pretensiones por considerar que las resoluciones núms. 1-03-238-421-636-1-0003106 de 13 de junio de 2016 y 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016, eran los actos administrativos definitivos, sujetos a control judicial, en tanto, respectivamente ordenaron el decomiso de unos semovientes y se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. 8.

Consideró además que, las pretensiones relativas a la nulidad del Oficio núm. 1-03-236-372 de 8 de noviembre de 2016, de la Resolución 03-236-408-565-1108 de 5 de diciembre de 2016 (inicialmente demandada) y de la Resolución 03-236- 408-607-0005 de 3 de enero de 2017 no podían ser tenidas en cuenta, por tratarse de actos administrativos de trámite no sujetos a control judicial, toda vez que negaron la solicitud de falta de competencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución núm. 1-03-238-421-636-1-0003106 de 13 de junio de 2016. 9.

Asimismo, solicitó: i) aportar copia de la Resolución núm. 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016 con la respectiva constancia de notificación; ii) aportar prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; iii) indicar las normas violadas y el concepto de la violación; iv) informar los datos de notificación del señor Juvenal Barbosa Guiza en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso; y v) aportar la dirección de notificaciones de la parte demandada.

Por tanto, en los términos del artículo 170 de la Ley 1437, ordenó su corrección dentro de los 10 días siguientes a su notificación. 10. Esta providencia se notificó por estado el 14 de noviembre de 20177 y contra ella no se interpuso ningún recurso. Escrito de 23 de noviembre de 2017 presentado por la parte demandante 11. La parte demandante, mediante escrito recibido el 23 de noviembre de 20178, manifestó que: “[…] Dentro de la demanda de la referencia, como pretensión solicito la nulidad de las Resoluciones 1-03-238-421-636-1-000-3106 de 13 de junio de 2016 y 03-236- 408-601-1057 de noviembre 22 de 2016 debidamente notificada por la DIAN […]” 6 Cfr. Folios 111 a 113 7 Cfr. Folio 113 vlto. por lo que el término de ejecutoria vencía el 17 de noviembre de 2017. 8 Cfr. Folios 114 a 134 4 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Asimismo, con el citado escrito: i) allegó copia de la Resolución núm. 03- 236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016 con su respectiva constancia de notificación; ii) indicó que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 863 de 29 de diciembre de 20039, no era obligatorio agotar el requisito de conciliación extrajudicial; iii) reseñó las normas vulneradas y el concepto de vulneración, proponiendo como uno de los cargos de nulidad de los actos administrativos acusados la falta de competencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reconsideración; y iv) indicó las direcciones donde el señor Juvenal Barbosa Guiza, en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso y la parte demandada podían ser notificados.

Providencia objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 13. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto proferido el 1.° de marzo de 2018, rechazó la demanda por caducidad del medio de control y por no agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, con base en los siguientes argumentos: “[…] En el sub lite se demanda la nulidad de las Resoluciones 1-03-238-421-636-1- 0003106 de 13 de junio de 2016 y 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016 mediante los cuales se definió una actuación administrativa y se ordenó el decomiso de unos semovientes de propiedad del señor JOSÉ ANTONIO PEÑA PEÑA. De la revisión de la Resolución 03-236408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración y quedó agotada Ia vía administrativa, se tiene que ésta fue notificada al demandante el 24 de noviembre de 2016.

(fl. 151) Por lo anterior, el plazo para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contarse desde el 25 de noviembre de 2016 y hasta el 25 de marzo de 2017. Teniendo en cuenta que la demanda no fue presentada sino hasta el 31 de marzo de 2017, es lo cierto que operó la caducidad del medio de control. Aunque la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial previamente a interposición de la demanda hubiere suspendido el cómputo del término de caducidad, antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se agotó este requisito tal y como lo afirmó el apoderado de la parte actora en el escrito de subsanación de la demanda.

Si bien la presente demanda se rechazará por haber operado la caducidad del medio de control, conviene señalar que, contrario a lo afirmado por el apoderado del demandante, si era necesario el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial toda vez que se controvierte la legalidad de un acto administrativo particular y de contenido económico. 9 Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas. 5 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En materia de lo contencioso administrativo, se debe dar aplicación al Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1167 de 2016, normas de las cuales se tiene que no serán susceptibles de conciliación extrajudicial los siguientes asuntos: 1.

Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. 2. Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 3. Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Como puede verse, los asuntos aduaneros no se encuentran excluidos del trámite de conciliación extrajudicial.

No es cierto que el presente asunto no requiera del agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial en virtud de lo dispuesto en el inciso noveno del artículo 38 de la Ley 863 de 2003 tal como lo afirma el apoderado de la parte actora. […] La norma transcrita consagra un beneficio a favor de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores, usuarios aduaneros quienes hubieren dado inicio a un proceso judicial en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN antes del 26 de diciembre 2003 y, a través del mecanismo de la conciliación deseen dar por terminados los procesos judiciales.

De ninguna manera la norma exceptúa los asuntos aduaneros del trámite de la conciliación extrajudicial antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo como equivocadamente lo señala el apoderado de la parte actora […]”. Recurso de apelación y sus fundamentos 14. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] Lamentablemente Señor MAGISTRADO, no fue la resolución 03-236-408-601- 1057 de noviembre 22 de 2016, la que agoto la vía gubernativa, como lo afirma su Despacho.

En realidad, como puede observarse en el texto respectivo, la vía gubernativa se agotó en primera instancia mediante resolución, 1108 DE DICIEMBRE 5 DE 2016. Y definitivamente mediante resolución 005 de enero de 2017, resolución que le dio vida jurídica la Resolución 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016, emitida sin haber definido si era competente o no por la división de gestión jurídica de la administración de aduanas de Bogotá. […] SEGUNDO HECHO, EL ASUNTO DEMANDADO NO FUE OBJETO DE CONCILIACIÓN PREVIA Su H Despacho afirma que la conciliación en materia aduanera es viable y para el efecto cita el artículo 38 de la ley 863 de 2003.

En primera instancia dicha norma no es aplicable en el caso concreto, por cuanto la misma dejo de tener efectos jurídicos el 30 de junio de 2004. […] Ahora bien, reitero mi argumento de que sobre asuntos aduaneros no hay posibilidad de conciliación previa por qué. a.- O se trate de TRIBUTOS, que el importado o exportados discute con el estado, como sucede en el presente caso. 6 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b.- O se trata de sanciones sobre las cuales la DIAN, no tiene competencia de perdón total o parcial porque no hay ley que la habilite en tal sentido.

El hecho de que no se mencione expresamente los asuntos aduaneros como objeto de conciliación, no es necesario porque el mismo se encuentra incorporado en la definición genérica de la ley, que en este caso es la palabra TRIBUTO. La ley 863 de 2003, artículo 38 inciso 9°, señala que: “En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías […]”.

II. CONSIDERACIONES 15. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el rechazo de la demanda y la ejecutoria y procedencia de ejecución de las providencias judiciales; v) el marco normativo sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la conciliación extrajudicial en materia aduanera prevista en la Ley 863; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos definitivos y de trámite; viii) el análisis del caso concreto.

Competencia 16. Vistos los artículos: i) 125 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201110, sobre la expedición de providencias; ii) 150 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; iii) 243 ibidem, sobre apelación; y iv) 244 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 1.° de marzo de 2018 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda.

Procedencia del recurso de apelación 17. Visto el artículo 243 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso de apelación. 18. Atendiendo a que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 1.° de marzo de 2018 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó 10 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la demanda, se considera que el recurso de apelación es procedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 243 de la Ley 1437.

Problema jurídico 19. Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, era procedente o no, rechazar la demanda, en primer término, por operar la caducidad del medio de control y, en segundo término, por no ser subsanada en debida forma; y, por lo tanto, si se confirma, modifica y/o revoca el auto por medio del cual se rechazó la demanda.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el rechazo de la demanda y la ejecutoria y procedencia de ejecución de las providencias judiciales 20. Vistos: i) el artículo 169 de la Ley 1437, sobre el rechazo de la demanda; ii) el artículo 170 ibidem, sobre la inadmisión de la demanda; y iii) los artículos 302 y 305 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201211, sobre la ejecutoria y la procedencia de la ejecución de providencias judiciales. 21.

De conformidad con el artículo 169 de la Ley 1437, durante el trámite de admisibilidad de la demanda, el juez podrá rechazarla bajo la configuración de cualquiera de los tres (3) presupuestos enlistados, esto es, que hubiere operado la caducidad del medio de control; que habiendo sido inadmitida la demanda no se corrigiere en el término legal dispuesto para tal efecto y que el objeto de la demanda no sea pasible de control judicial. 22.

Esta Sección12 ha considerado que: i) una vez ejecutoriada una providencia, es obligatorio su cumplimiento; ii) de conformidad con el artículo 170 de la Ley 1437 si no se está de acuerdo con el auto por medio del cual se inadmitió la demanda, tiene la posibilidad de interponer recurso de reposición; iv) cuando no se interpone recurso de reposición contra el auto inadmisorio, esta providencia queda ejecutoriada y se está obligado a darle cumplimiento, so pena de rechazo de la demanda conforme lo indica el artículo 169 ibidem; y v) en este último evento, si la demanda se rechaza porque la parte demandante no corrigió la demanda, no es viable controvertir las causales de inadmisión de la demanda, mediante la interposición de un recurso de apelación contra el respectivo auto que rechaza la demanda, atendiendo a que el auto por medio del cual se inadmitió está en firme y ejecutoriado. 11 Normativa aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P Oswaldo Giraldo López; auto de 1 de agosto de 2019; núm. único de radicación 25000234100020180034901. 8 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23.

Vistos los artículos: i) 164, en especial el numeral 2.°, literal d) de la Ley 1437, sobre la oportunidad para presentar la demanda; y ii) 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 26 de mayo 201513, sobre la suspensión del término de caducidad de la acción. 24. De conformidad con este marco normativo: i) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser ejercido dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, so pena de operar la caducidad del medio de control; y ii) el término de caducidad se suspende desde la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, hasta cuando suceda alguno de los siguientes eventos: a) se logre acuerdo conciliatorio; b) se expida la correspondiente constancia de conciliación fallida; o c) venza el término de tres (3) meses contado a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero; y ocurrida alguna de las dos últimas circunstancias indicadas anteriormente se reanuda el término. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la conciliación extrajudicial en materia aduanera prevista en la Ley 863 25.

Vista la Ley 640 de 5 de enero de 200114, se estableció que, en los procesos judiciales de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conciliación extrajudicial es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico que se tramiten en ejercicio de las anteriormente denominadas acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales. 26.

Vistos los artículos: i) 161 de la Ley 1437, sobre requisitos previos para demandar; ii) 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201515, sobre asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa, en especial, el parágrafo 1.° que indica que no son susceptibles de conciliación extrajudicial, entre otros “[…] Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario […]”; y iii) 38 de la Ley 863, sobre conciliación contencioso administrativa. 13 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]”. 14 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 15 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 9 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

Esta Sala16 ha considerado en relación con los actos administrativos de decomiso de mercancías y de la definición de la situación jurídica de la mercancía lo siguiente: 27.1. No son asuntos de naturaleza tributaria, en tanto que: i) no tienen una vocación general; ii) tampoco surgen de la realización actual o potencial de obras públicas o actividades estatales de interés colectivo; iii) no contribuyen a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública; y iv) no controvierten aspectos propios de la cancelación del tributo aduanero. 27.2.

El acto administrativo es de contenido económico. 27.3. Esta Sección17, respecto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación, inicialmente consideraba que los asuntos relativos a la definición de la situación jurídica de las mercancías no eran susceptibles de conciliación contencioso administrativa en tanto habían sido excluidos de dicho trámite en virtud del artículo 38 de la Ley 863 y del artículo 6° del Decreto Reglamentario 412 de 12 de febrero de 200418, normas que fueron retomadas por el articulo 147 parágrafo 3º de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 201219. 27.3.1.

Sin embargo, en la providencia de 22 de febrero de 201820 se unificó el citado criterio en atención a que, en primer lugar, dichas disposiciones fueron expedidas con una vigencia determinada en el tiempo, esto es, hasta el 30 de junio de 2004; y en consideración a que el artículo 38 de la Ley 863, en el que se dispuso que “[…] en materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías […]”, estaba dirigido a los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como a los usuarios aduaneros que hubiesen presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho antes del 29 de diciembre de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 20 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 25000-23-41-000-2017-00532-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 9 de abril de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 05001-23-33-000-2013-01193-01 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera.

Sentencia del 4 de agosto de 2011, Radicado: 2009 00233 01, C.P.: María Elizabeth García González. Radicado: 2009 00233 01; auto de 4 de octubre de 2012, C.P.: María Elizabeth García González; Auto de 16 de diciembre de 2010, radicado 2009-00194, C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 18 por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003. 19 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 22 de febrero de 2018, radicado 76001-23-33-000-2013-00096-01, actor: LOGÍSTICA S. A. 10 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.3.2. Así las cosas, la Sección aclaró que “[…] la restricción contenida en dicha norma, respecto de la conciliación en asuntos relacionados con la definición de la situación jurídica de mercancías, sólo era aplicable i) en un determinado tiempo, y ii) para los asuntos que cumplieran con los supuestos previstos en la misma […]” Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos definitivos y de trámite 28.

Por un lado, visto el artículo 43 de la Ley 1437, establece el concepto de acto administrativo definitivo en los siguientes términos: “[…] Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. 29. Y, por el otro, esta Sección ha considerado que los actos de trámite no son susceptibles de control judicial, excepción de aquellos que impidan continuar con la actuación administrativa21. 30.

Esta Sección22, ha considerado que el acto administrativo mediante el cual se produce la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas en desarrollo de la actuación administrativa desplegada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es el de decomiso aduanero de las mismas; por lo tanto, es susceptible de control judicial.

Análisis del caso concreto 31. En el presente asunto se tiene que el Magistrado Ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto proferido el 9 de junio de 2017, inadmitió la demanda para que se: i) se allegaran “[…] las constancias de notificación de las resoluciones N° 1108 de 5 de diciembre de 2016 y 03 236 408 607 de 3 de enero de 2017 para así realizar el análisis del término de caducidad […]”; ii) estimara razonadamente la cuantía del proceso; y iii) anexara copia de la demanda y sus anexos. 32.

La parte demandante no interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio y frente a esta primera solicitud allegó las constancias de notificación de las citadas resoluciones, sin darle cumplimiento a los demás requerimientos. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de mayo de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 760012333002-2016-00839-01. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 20 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 25000-23-41-000-2017-00532-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 9 de abril de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 05001-23-33-000-2013-01193-01 11 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.

No obstante lo anterior, el Magistrado Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no procedió a rechazar la demanda de la referencia por este aspecto y, mediante auto de 9 de noviembre de 2017, nuevamente la inadmitió para que, entre otros asuntos: i) se adecuaran sus pretensiones por considerar que las resoluciones núms. 1-03-238- 421-636-1-0003106 de 13 de junio de 2016 y 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016, eran los actos administrativos definitivos sujetos a control judicial por los cuales respectivamente se decomisaron unos semovientes y se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto; y ii) se aportara prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 34.

La parte demandante, dentro del término de ejecutoria del auto citado supra, no interpuso ningún recurso, por lo que quedó obligada a darle cumplimiento, so pena de rechazo de la demanda. 35. La parte demandante, dentro del término de subsanación de la demanda, presentó escrito de corrección; adecuando las pretensiones, así “[…] Dentro de la demanda de la referencia, como pretensión solicito la nulidad de las Resoluciones 1-03-238-421-636-1-000-3106 de 13 de junio de 2016 y 03-236-408-601-1057 de noviembre 22 de 2016 debidamente notificada por la DIAN […]”.

Asimismo, indicó las normas violadas y el concepto de violación, proponiendo como uno de los cargos de nulidad de los actos administrativos acusados la falta de competencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reconsideración. 35.1. No obstante lo anterior, se abstuvo de aportar la prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, en la medida que, a su juicio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 863, no era obligatorio agotar dicho requisito. 36.

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del auto de 1.° de marzo de 2018, rechazó la demanda por considerar que: i) había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) no se corrigió en los términos indicados en el auto inadmisorio de la demanda, en la medida que no aportó el requisito de agotamiento de la conciliación extrajudicial. 37.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, indicando que no se presentaba la caducidad del medio de control, toda vez que el acto administrativo que finalizó el procedimiento administrativo fue la Resolución 03-236-408-607- 12 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0005 de 3 de enero de 2017, mediante la cual se negó la solicitud de falta de competencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución núm. 1-03-238-421- 636-1-0003106 de 13 de junio de 2016 y, a su juicio, a partir de este debía contabilizarse el término de caducidad. 38.

Asimismo, porque en los términos del artículo 38 de la Ley 863 no era obligatorio agotar el requisito de conciliación extrajudicial, máxime, cuando en su criterio, es un acto de carácter tributario, exceptuado de dicho requisito. Sobre la caducidad del medio de control 39. Del escrito de subsanación presentado por la parte demandante se considera que, en cumplimiento del auto inadmisorio citado supra, adecuó las pretensiones de la demanda, indicando como actos demandados los que resolvieron el decomiso de los semovientes aprehendidos por la entidad demandada, esto es, las resoluciones núms. 1-03-238-421-636-1-0003106 de 13 de junio de 2016 y 03- 236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016, excluyendo la Resolución 03- 236-408-565-1108 de 5 de diciembre de 2016 (inicialmente demandada) y no incluyendo la Resolución 03-236-408-607-0005 de 3 de enero de 2017, mediante las cuales la DIAN negó la solicitud de falta de competencia, en la medida que este argumento fue planteado como un cargo de nulidad de los actos administrativos definitivos. 40.

De lo anterior se colige que, conforme se explicó supra, los reparos que se tuvieran contra lo previsto en el auto inadmisorio de la demanda de 9 de noviembre de 2017 debían proponerse a través del recurso de reposición el cual era procedente conforme el artículo 170 de la Ley 1437 y no en el recurso de apelación, para controvertir, en este caso, la no inclusión de la Resolución 03-236- 408-607-0005 de 3 de enero de 2017 y, la consecuente, contabilización del término de caducidad. 41.

Ahora, conforme lo ha considerado esta Sección el acto administrativo mediante el cual se produce la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas en desarrollo de la actuación administrativa desplegada por la DIAN, es el de decomiso aduanero de las mismas, en el caso concreto, lo constituye la Resolución 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016, respecto del cual se debe contabilizar el término de caducidad, en los términos del literal d) del numeral 2.° del artículo 164 de la Ley 1437 prevé que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses 13 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. 42.

En las anteriores condiciones se tiene que la Resolución 03-236-408-601-1057 de 22 de noviembre de 2016: i) fue notificada a la parte demandante el 24 de noviembre de 2016; ii) el término empezó a correr desde el 25 de noviembre de 2016 y finalizó el 25 de marzo de 2017; iii) el término para presentar la demanda era el 27 de marzo de 201723; iii) el término de caducidad no se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que no fue presentada. 43.

Teniendo en cuenta que la parte demandante radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 31 de marzo de 2017, la Sala considera que esta fue presentada por fuera del término procesal oportuno dispuesto la normativa que regula la materia y, en consecuencia, se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

Sobre el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial 44. Esta Sala considera que la parte demandante no dio cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda en el cual se ordenó, entre otros aspectos, aportar la constancia de conciliación extrajudicial de los actos administrativos acusados, reiterando que, la parte demandante no presentó reposición sobre este aspecto; por lo tanto, estaba obligado a dar cumplimiento a la citada orden. 45.

En el presente asunto se demandaron los actos administrativos que ordenaron el decomiso aduanero de la mercancía relacionada en el acta de aprehensión núm. 42-0005 POLFA de 13 de enero de 2016 y en el documento de ingreso, inventario y avalúo de mercancías aprehendidas núm. 75421100499 de 15 de enero de 2016, sobre los cuales se reitera el criterio de la Sección indicado supra, según el cual: i) son actos con contenido económico; y ii) no son actos de naturaleza tributaria, en la medida en que no controvierten aspectos propios de la cancelación del tributo aduanero; y iii) no se encuentran exceptuados del cumplimiento del citado requisito. 46.

Asimismo, conforme lo ha considerado esta Sección24 al resolver asuntos con similitud fáctica y jurídica, lo regulado en el artículo 38 de la Ley 863, respecto de 23 El 25 de marzo de 2017 era un día inhábil 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 20 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 25000-23-41-000-2017-00532-01 y Consejo de 14 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la conciliación en asuntos relacionados con la definición de la situación jurídica de mercancías, consideró que solo es procedente: i) en un determinado tiempo; y ii) para los asuntos que cumplieran con los supuestos previstos en la misma, dirigido a los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como a los usuarios aduaneros que hubiesen presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho antes del 29 de diciembre de 2003; de allí que la regulación en comento no resulta aplicable al presente asunto, dada la temporalidad prevista en tal disposición y en tanto los actos administrativos cuya legalidad cuestiona el actor fueron expedidos cuando ya no estaba vigente la norma prohibitiva25. 47.

Lo antes expuesto había sido corroborado por esta Sección en providencia de 12 de junio de 201426, en la cual se sostuvo que “[…] la disposición transcrita tiene aplicación en relación con las demandas que se presentaron ante la jurisdicción contenciosa antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 863 de 2003 […]”. 48. Por lo anterior, la Sala considera que el presente asunto si es susceptible de conciliación extrajudicial, por lo que la parte demandante no agotó debidamente dicho requisito, de forma previa a la interposición de la presente demanda y, en esa medida, el auto proferido el 1.° de marzo de 2018, por medio del cual se rechazó la demanda por este aspecto, se ajusta a derecho, comoquiera que la parte demandante no la corrigió en los términos advertidos en el auto inadmisorio.

Conclusión 49. En suma, la Sala confirmará la providencia de 1.° de marzo de 2018, por medio del cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por: i) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) no corregirla en los términos ordenados en el auto inadmisorio cuyos argumentos eran de obligatorio cumplimiento al no haberse interpuesto el recurso de reposición, el cual era procedente conforme el artículo 170 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 9 de abril de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 05001-23-33-000-2013-01193-01 25 En igual sentido que la Ley 863 de 2003, la Ley 1607 de 2012, fue expedida con una vigencia determinada en el tiempo, la cual concluyó el 31 de agosto de 2013. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 12 de junio de 2014. Rad.: 2012 – 00776. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. 15 Núm. único de radicación: 25000234100020170051501 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 1.° de marzo de 2018 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente el Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley