Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Demandado: Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, de 2 de septiembre de 2014, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Víctor Manuel Ahumada Mozo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Decreto 000143 de 8 de marzo de 2012, a través del cual se dar por terminado su nombramiento en provisionalidad como docente; y b) el oficio 2541 de 9 de agosto de 2012, que negó su petición de reconocimiento de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta, ambos expedidos por el secretario de Educación del Atlántico.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el demandante y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico existió una relación laboral entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009, y desde el 16 de marzo de 2012 hasta «el presente» (sic); ii) ordenar a la demandada a pagar los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duró la relación laboral y los meses consecutivos que se vayan causando; así como el pago de las primas, vacaciones, cesantías, pagos de aportes a la Seguridad Social en pensión y salud, intereses sobre cesantías e intereses moratorios; y iii) reconocer el pago de todos los perjuicios ocasionados. 2 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 26 de enero de 2000, el señor Víctor Manuel Ahumada Mozo fue vinculado a la planta docente de la Institución Educativa Fruto de la Esperanza, actual Colegio Oficial Fruto de la Esperanza de Galapa. ii) Durante el tiempo en que estuvo vinculado, el señor Ahumada prestó sus servicios de manera personal y, por ellos, percibió una remuneración económica; además, cumplió un horario de labores de 6:45 a.m. a 12:30 p.m., de lunes a viernes, y recibió órdenes de sus superiores. iii) El cargo que desempeñó el señor Ahumada tenía atribuidas idénticas circunstancias de tiempo, calidad, modo y lugar, respecto de las labores ejercidas por el personal docente departamental o municipal. iv) El 7 de junio de 2008, el Concejo del municipio de Galapa expidió el Acuerdo 014, por el cual se otorgó facultades al señor alcalde para celebrar un contrato de comodato con el representante legal del Comité Cívico del Barrio Pueblito Nuevo, con el fin de recibir la Institución Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza. v) El de 19 de junio de 2009, la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la Ordenanza 0065, le otorgó el carácter oficial al Centro Educativo Fruto de la Esperanza y creó el Colegio Oficial Fruto de la Esperanza de Galapa. vi) El 30 de octubre de 2009, mediante la Resolución 07496, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, se le otorgó licencia de funcionamiento al Colegio Oficial Fruto de la Esperanza. vii) El 21 de septiembre de 2010, la directora del núcleo número 12 del municipio de Galapa expidió certificación laboral, según la cual, el señor Ahumada presta sus servicios como docente en el Centro Educativo Fruto de la Esperanza, hoy Colegio Oficial Fruto de la Esperanza, desde el 26 de enero de 2000. viii) El 8 de octubre de 2010, a través del Decreto 000339 de igual fecha, la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico nombró al señor Ahumada, provisionalmente, en el cargo de docente del área de básica primaria en el Colegio Oficial Fruto de la Esperanza, desde el 14 de octubre de 2010 hasta el 15 de marzo de 2012. ix) El 8 de marzo de 2012, mediante el Decreto 000143, el secretario de Educación Departamental del Atlántico dio por terminado el nombramiento provisional del señor Ahumada. x) El 23 de julio de 2012, el demandante presentó derecho de petición ante la Gobernación del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y de los perjuicios ocasionados. xi) El 9 de agosto de 2012, a través del oficio 2541 de igual fecha, la Secretaría de 3 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación Departamental del Atlántico negó el reconocimiento de la relación laboral. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 26 y 53 de la Constitución; 5, 8, 13 y 31 del Decreto 2277 de 1979, y las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 715 de 2001. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) En los actos cuestionados se desconoció el justo equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la Administración, pues se dio por terminado un nombramiento provisional sin legalizar la situación laboral del señor Ahumada Mozo, como lo ordenó la Ordenanza 0065 de 19 de junio de 2009, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico; por lo tanto, no se le respetó la estabilidad a su empleo. ii) El señor Víctor Manuel Ahumada reúne todos los requisitos que exige la ley para ejercer el cargo de docente que ha desempeñado cabalmente desde hace 12 años, por lo que al despedirlo «lo colocan en situación de desventaja con respecto a otros docentes que sí gozan de todos sus derechos y pagos oportunos». iii) Al retirarlo del servicio docente, al señor Ahumada le han desconocido principios fundamentales como el pago de aportes a la Seguridad Social y de sus prestaciones económicas y demás emolumentos, así como la estabilidad en el empleo. 1.2.

Contestación de la demanda La Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La vinculación del demandante en la Institución Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, en el período comprendido entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009, fue laboral con carácter privado, y no como servidor público, toda vez que en ese tiempo era una institución educativa de carácter privado perteneciente al Comité Cívico del barrio Pueblito Nuevo de Galapa. ii) Es cierto que en la Ordenanza 000065, de 19 de junio de 2009, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, se dio preferencia a los docentes y al personal administrativo vinculado al Centro Educativo Fruto de la Esperanza, en la nueva institución; por esta razón, el personal del centro educativo fue nombrado provisionalmente; sin embargo, una vez realizada la convocatoria para proveer las listas de elegibles por el nivel educativo y área de conocimiento, esas plazas fueron ocupadas por quienes superaron la etapa del concurso. iii) La desvinculación del demandante tuvo sustento legal y fue el resultado de un concurso de méritos y la posterior conformación de la lista de elegibles.

De ahí que, con el objeto de que integrantes de las listas escogieran, en estricto orden de elegibilidad, la plaza que deseaban ocupar, la ganadora del concurso seleccionó la correspondiente al Centro 1 Folios 294 a 300. 4 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educativo Fruto de la Esperanza.

Por este motivo se hizo necesario disponer su nombramiento en periodo de prueba y, en consecuencia, retirar del servicio al señor Víctor Manuel Ahumada Mozo, quien se encontraba vinculado de manera provisional. iv) En ese orden de ideas, propuso como excepciones la de legalidad del acto administrativo, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 1.3.

La audiencia inicial El 22 de mayo de 2014, la magistrada instructora del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 En el trámite de esta, se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2541, de 9 de agosto de 2012, por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones, cesantías, pagos de aportes a la Seguridad Social en pensiones, salud, intereses sobre cesantías, intereses moratorios y reconocimiento por despido injusto.

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se reconozca la existencia de una relación laboral durante el período comprendido entre el 26 de enero de 2000 a 29 de octubre de 2009, y del 16 de marzo de 2012 hasta la presente fecha y se reconozca el pago de las prestaciones sociales, negadas en el oficio 2541 de 2012 y se condena al pago de las costas y agencias en derecho.

Ahora bien, conforme a las pretensiones de la demanda y a los supuestos fácticos de la misma (sic), la fijación del litigio se hace en los siguientes términos: si está conforme a derecho el acto administrativo que negó lo pretendido en la demanda. [Negrillas fuera del texto] 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida 2 de septiembre de 2014,3 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Está debidamente probado que en el período comprendido entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009, no existió una relación laboral entre las partes, pues los servicios docentes que prestaba el señor Víctor Manuel Ahumada en la Institución Educativa Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, lo eran directamente a una entidad privada. ii) Si bien la institución Fruto de la Esperanza tenía licencia de funcionamiento por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, este hecho no implica que el demandante prestará sus servicios de manera personal, subordinada y remunerada al departamento del Atlántico, comoquiera que este prestó sus servicios a un establecimiento educativo privado. iii) Para el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2008, cuando se oficializó por parte del Concejo Municipal de Galapa el establecimiento educativo, y el 19 de junio de 2009, fecha en que hizo lo propio el Departamento del Atlántico, no es procedente el reconocimiento de la relación laboral, porque el demandante prestó sus servicios docentes al municipio de Galapa, y no al Departamento del Atlántico. 2 Folios 324 al 330. 3 Folios 370 al 388, con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra. 5 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Respecto del periodo que oscila entre el 20 de junio de 2009 y el 29 de octubre de 2009, si bien es cierto que en ese lapso el establecimiento educativo donde laboró el actor había sido oficializado por el Departamento del Atlántico, también lo es que hasta el 30 de octubre de 2009, y a través de la Resolución 07496, la Secretaría de Educación Departamental expidió la licencia de funcionamiento del recién creado establecimiento educativo de carácter público.

Por ello, comoquiera que el principio de la realidad sobre las formas exige que las pruebas aportadas incorporadas al proceso acrediten los tres presupuestos de la relación laboral, no hay en el proceso elementos probatorios que den cuenta de la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. v) Finalmente, en relación al período comprendido entre el 16 de marzo de 2012 hasta la presente fecha, no hay lugar al reconocimiento de la relación laboral, en consideración a que para esa fecha el demandante se encontraba desvinculado del ente territorial demandado, según la Resolución 00143 del 8 de marzo de 2012. 1.5.

El recurso de apelación El señor Víctor Manuel Ahumada Mozo, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia de primera instancia; solicitó que se revoque y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Como sustento de la alzada, expuso lo siguiente: i) Contrario a lo afirmado en el fallo, entre la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico y el demandante sí hubo una relación laboral, toda vez que a. existió subordinación, pues la directora del núcleo educativo era funcionaria de la secretaría; además, cumplía un horario de 7:00 a.m. a 1:00 p. m.; y, b. según las resoluciones de pago 03482 de 22 de septiembre y 3905 de 26 de octubre de 2010, recibió una remuneración por sus actividades docentes. ii) El testimonio del señor Hernando Ortiz Guzmán se valoró «no para darle la razón al que tiene el derecho, sino para tomarlo en su contra». iii) No se dio valor probatorio «al acta de fecha 6 de marzo de 2012, suscrita por el secretario de educación departamental (sic) y los docentes entre los cuales está el demandante», donde el primero «se compromete a dar solución a la problemática con el pago de ( ) los docentes reconocidos y no vinculados ( )». iv) No se valoró la certificación expedida por la directora del plantel, que demuestra la subordinación. v) Si bien es cierto que la Institución Educativa Comunitaria Fruto de la Esperanza «no se encontraba en cabeza del Departamento ( )», también lo es que mediante el «Acto administrativo 2206 del 9 de octubre de 2009» la Secretaría de Educación Departamental asumió la carga laboral de sus docentes. vi) En la sentencia debió examinarse la Ordenanza 0065 de 19 de junio de 2009, en lo relacionado con dar preferencia a los docentes y al personal administrativo ya vinculado a la Institución Educativa Comunitaria Fruto de la Esperanza. 4 Folios 394 al 398. 6 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) «Comoquiera que el ponente descarta la relación laboral entre el 26 de enero de 2000 hasta 29 (sic) de octubre de 2009, (sic) por lo menos debió reconocer[la] desde el 8 de junio de 2008 hasta el mes de marzo de 2012 en que fue desvinculado». 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. Del demandante El señor Víctor Manuel Ahumada Mozo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el recurso de alzada5 y, en ese sentido, solicitó revocar la sentencia de primer grado para acceder a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que entre el demandante y la Secretaría de Educación del Atlántico sí existió una relación laboral, como lo demuestra la documental aportada al proceso, en especial, las escrituras protocolarias, las resoluciones de pago y el «Acta de 6 de marzo de 2012». 1.6.2.

De la demandada El Departamento del Atlántico, por conducto de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y dentro del curso del proceso.6 Al respecto, reiteró la legalidad de los actos administrativos demandados y la inexistencia de la relación laboral entre su representada y el demandante; en particular, resaltó que si bien a partir del 8 de octubre de 2010 se nombró en provisionalidad al señor Ahumada en el cargo de docente, debió ser desvinculado en 2012, como consecuencia de un concurso público de méritos y la posterior lista de elegibles. 1.7.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre el señor Víctor Manuel Ahumada Mozo y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico existió una relación laboral encubierta o subyacente desde el 26 de enero de 2000 hasta el 29 de octubre de 2009, y desde el 16 de marzo de 2012 en adelante.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; y, ii) en caso de comprobarse la 5 Folios 424 a 427. 6 Folios 428 a 430. 7 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por 9 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

De la vinculación al servicio docente estatal En lo atinente a la forma de vinculación al servicio educativo estatal, según la Ley 115 de 1994, en su artículo 105, modificado por el artículo 129 del Decreto 2150 de 1995, se señala que la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co educativo estatal, debe efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial; además, únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

En ese orden de ideas, en el ordenamiento nacional no existe vinculación automática a la carrera docente, sin perjuicio de las excepciones dispuestas por el legislador, las cuales deben tener justificación conforme a la jurisprudencia constitucional; por ejemplo, por razón de las designaciones en zonas de difícil acceso. De manera que no hay justificación para ese tipo de vinculación, pues la Constitución Política consagra, como regla general, la realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo público.

Por su parte, al expedirse la Ley 715 de 2001, por medio de la cual se dictaron normas orgánicas en materia de recursos y competencias, de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución, reformada por el Acto legislativo 01 de 2001, en el campo la Educación se dio competencia a la Nación para reglamentar los concursos que rigen la carrera docente y para determinar los criterios a los cuales deben sujetarse las plantas docente y administrativa de los planteles educativos, así como los parámetros de asignación de personal correspondientes a alumnos por docente, alumnos por directivo y alumnos por administrativo, teniendo en cuenta las particularidades de cada región. En cuanto a las entidades territoriales certificadas, se les facultó, entre otras materias, para administrar, conforme a lo señalado en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, a las instituciones educativas y nombrar al personal docente y administrativo de los planteles educativos, con sujeción a la planta de cargos adoptada de conformidad con la Ley 715 de 2001.

Además, se reiteró que para cumplir dicho propósito, deberían realizarse concursos públicos y abiertos. En relación con los docentes vinculados por contrato de prestación de servicios y luego nombrados en provisionalidad, el artículo 34 de la Ley 715 de 2001 dispuso que los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos, que a 1 de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios y que fueran vinculados de manera provisional, también deberían cumplir los requisitos de la carrera docente administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establecieran.

Adicionalmente, el artículo 38 de la norma ejusdem creó un tipo de provisionalidad particular para el año lectivo 2002, en el sentido de garantizar a las personas que venían contratas mediante órdenes de prestación de servicios, una continuidad relativa en la prestación del servicio, pudiendo ser nombrados en provisionalidad sin que ello implicara el ingreso automático a la carrera docente.

No obstante, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-793 de 2002, determinó que tal prerrogativa no debía aplicarse solo para el citado año 2002, sino hasta que se proveyera la plaza mediante concurso de méritos. 2.4. Hechos probados 15 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.

Sobre la relación que alega el demandante i) Entre enero de 2000 y junio de 2008, el señor Víctor Manuel Ahumada Mozo perteneció a la planta de personal docente de la Institución de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, propiedad del Comité Cívico del Barrio Pueblito Nuevo de Galapa, con personería jurídica número 943 de 1983, NIT 802.000.788-4 y con representación legal por el señor Misael Movilla Salas.20 ii) El 17 de junio de 2008, entre el señor Misael Movilla Salas y el alcalde del municipio de Galapa se celebró contrato de comodato o préstamo de uso de la institución educativa arriba indicada al ente territorial; acto jurídico que en su cláusula segunda señaló que el comodatario podría ceder el contrato al departamento del Atlántico. iii) El 29 de agosto de 2008, a través del Acuerdo 021 de igual fecha, el Concejo municipal de Galapa oficializó la Institución de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza.21 iv) El 19 de junio de 2009, la Asamblea departamental del Atlántico, en uso de sus facultades constitucionales y legales, expidió la Ordenanza 000065, a través de la cual ordenó la creación del Colegio Oficial Frutos de la Esperanza de Galapa como un establecimiento público dedicado a la prestación de servicios educativos a cargo del Departamento.22 v) Al mismo tiempo, la Secretaría de Educación departamental, en ejercicio de sus atribuciones legales, expidió la Resolución 07496 de 2009, por la cual concedió licencia de funcionamiento al Centro Educativo Frutos de la Esperanza, para ofrecer «el servicio educativo en los niveles preescolar y básica primaria».23 vi) El 21 de septiembre de 2010, la directora del núcleo número 12 del municipio de Galapa expidió certificación laboral, según la cual, el señor Ahumada presta sus servicios como docente en el Centro Educativo Fruto de la Esperanza, hoy Colegio Oficial Fruto de la Esperanza, desde el 26 de enero de 2000.24 vii) El 22 de septiembre de 2010, a través de la Resolución 03482, la Secretaría de Educación del Atlántico reconoció y efectuó el pago «por la necesidad del servicio» y «de conformidad con los servicios prestados», por el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2010, a los docentes del Centro Educativo Frutos de la Esperanza, entre ellos, el demandante.25 20 Según certificación y escrituras públicas de protocolización de la planta docente de la Institución y contrato de comodato número 001- 08.

Folios 57 al 92 y 21, respectivamente. 21 Folios 22 y 23. 22 Folios 27 y 28. 23 Folios 25 y 26. 24 Folio 39. 25 Folios 29 a 33. 16 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) El 26 de septiembre de 2010, mediante la Resolución 03905, la Secretaría aclaró la anterior por errores de digitación de los valores y, en particular, para el demandante, dispuso la suma de $ 8.324.041.26 ix) El 14 de octubre de 2010, a través de Acta número 1564 de igual fecha, el señor Víctor Manuel Ahumada, ante la secretaria departamental de Educación del Atlántico, tomó posesión del cargo de docente provisional del Centro Educativo Frutos de la Esperanza, para el cual fue nombrado mediante el Decreto 00039 de 8 de octubre de 2010.27 x) El 8 de marzo de 2012, mediante el Decreto 000143, expedido por la secretaria de Hacienda, encargada de las funciones del gobernador, y el secretario de Educación del Atlántico, el señor Ahumada fue desvinculado del cargo de docente en provisionalidad.28 2.4.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 23 de julio de 2012, el demandante, a través de apoderada, solicitó al gobernador y al secretario de Educación departamental del Atlántico la nulidad del Decreto 000143 de 8 de marzo de 2012 y el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes; consecuencia de ello, «el pago de los salarios dejados de recibir desde el 26 de enero de 2000 hasta el 29 de octubre de 2009, y desde el 16 de marzo de 2012 hasta la presente y los meses consecutivos que se vayan causando».29 ii) El 9 de agosto de 2012, a través del oficio 2541, el secretario de Educación departamental no accedió a la solicitud de nulidad del acto administrativo y negó el reconocimiento de la relación laboral.30 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia de 2 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto administrativo 2541 de 9 de agosto de 2012, emanado de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, que negó la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales al señor Víctor Manuel Ahumada Mozo.

Teniendo en cuenta que la inconformidad del apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la relación laboral entre las partes, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 26 Folios 34 a 38. 27 Folio 93. 28 Folios 94 a 96. 29 Folios 97 a 100. 30 Folios 102 a 106. 17 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

Primero: ¿Existió entre el demandante y la Secretaría de Educación departamental del Atlántico una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado? 2.5.1.1. De la naturaleza de la vinculación en el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009 Sea lo primero subrayar que en el presente caso, conforme a la etapa de fijación del litigio, el ámbito de la controversia se circunscribió a determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio 2541 de 9 de agosto de 2012 y, consecuentemente, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009, y desde el 16 de marzo de 2012 en adelante; además del pago de las prestaciones sociales correspondientes.

Por ello, una vez revisado el expediente en su conjunto y en atención a los argumentos vertidos en la alzada por la parte actora, la Sala puede establecer lo siguiente: De acuerdo con las escrituras públicas de protocolización de la relación de la planta de personal docente del Instituto de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, el señor Víctor Manuel Ahumada Mozo estuvo vinculado a este en las anualidades 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

El 17 de junio de 2008, a través del contrato de comodato número 001-08, celebrado entre el señor Misael Movilla Salas, representante legal del Instituto de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza de Galapa y el alcalde municipal de Galapa, se entregó en préstamo de uso, al ente territorial, un colegio de propiedad del Comité Cívico del barrio Pueblito nuevo, con personería jurídica número 0943 de 1983 y NIT 802.000.788-4.

En la cláusula 2ª de ese acto jurídico, se señaló que el comodatario podría ceder el contrato de comodato al Departamento del Atlántico con el fin de fortalecer la calidad educativa de la comunidad del municipio. Este Colegio fue oficializado por parte del Concejo municipal de Galapa, mediante la expedición del Acuerdo municipal 021 de 29 de agosto de 2008, bajo la denominación de Centro Educativo Fruto de la Esperanza, según lo indica el numeral segundo de la parte resolutiva del acuerdo.

Posteriormente, la Asamblea Departamental del Atlántico, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidió la Ordenanza 00065 de 19 de junio de 2009, donde ordenó la creación del Colegio Oficial Frutos de la Esperanza de Galapa, como un establecimiento público dedicado a la prestación de servicios educativos a cargo del Departamento, y facultó al gobernador para ejercer las competencias previstas en el numeral 9º del artículo 300 de la Constitución, con el objeto de procurar su funcionamiento.

Por su parte, la Secretaría de Educación departamental expidió la Resolución 07496 de 2009, en virtud de la cual concedió licencia de funcionamiento al centro educativo. De igual manera, se encuentra probado que la Secretaría departamental reconoció y pago, a los docentes del centro educativo, lo correspondiente a los servicios prestados entre el 30 de octubre 2009 y el 30 de junio de 2010, una suma de dinero que, en el caso del demandante, ascendió a $ 8.324.041.31 Asimismo, mediante certificaciones expedidas por 31 Folios 34 a 38. 18 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la directora de la institución educativa, se hizo constar que el señor Ahumada Mozo desempeñó la labor de docente en esa institución desde el 1 de julio hasta el 13 de diciembre de 2009 y entre el 15 de enero al 30 de octubre de 2010.

De acuerdo con la anterior relación de orden probatorio, en lo atinente al lapso comprendido entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009, la Sala comparte lo determinado por el a quo, en el sentido de que no resulta procedente el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes, habida cuenta de que los servicios docentes que prestó el señor Víctor Manuel Ahumada en el Instituto de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, fueron directamente a un ente de carácter privado, como se desprende del contrato de comodato y de las escrituras de protocolización de la planta docente de dicho plantel educativo.

Ahora bien, la vinculación de carácter privado se extendió hasta el 29 de agosto de 2008, pues fue en esa fecha que el Concejo municipal de Galapa oficializó al Centro Educativo Fruto de la Esperanza; por esta razón, debe concluirse que no hay lugar al reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el 26 de enero de 2000 y la señalada fecha de oficialización. A este respecto, analizado el testimonio vertido por el señor Carlos Hernando Ortiz Guzmán, cabe resaltar que este afirmó que no podía señalar la clase de vinculación que ostentaba el demandante con el establecimiento educativo.

En cuanto al periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2008 y el 19 de junio de 2009, fecha en la cual se expidió la Ordenanza 000065, en cuya virtud se ordenó la creación del Colegio Oficial Frutos de la Esperanza de Galapa como un establecimiento público a cargo del Departamento, tampoco podría declararse la existencia de una relación laboral entre el señor Víctor Manuel Ahumada y el ente departamental, toda vez que este prestaba sus servicios docentes al municipio de Galapa, y no al Departamento del Atlántico, como lo estableció el tribunal en la sentencia impugnada.

Por último, para el lapso del 20 de junio de 2009 al 29 de octubre de 2009, la Sala advierte procedente examinar la posible existencia de la relación laboral entre las partes, comoquiera que desde el 20 de junio de 2009, la institución había sido reconocida como oficial por el Departamento del Atlántico, según la Ordenanza 000065 de 19 de junio de 2009.

En ese orden de ideas, conviene recordar que cuando la contratación por prestación de servicios está dirigida a actividades de docencia, esta corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, sostuvo que, por la naturaleza de la actividad, la labor del docente contratista no deviene independiente, sino que se encuentra subordinada al cumplimiento de la reglamentación del servicio público de educación.32 Ello es así, porque «los docentes se someten, de forma permanente, a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, motivo por el que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; cumplen órdenes por parte de sus superiores 32 Consejo de Estado, Sección Segunda.

C.P. Dr. Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). Demandante: Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro. 19 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerárquicos; y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de la institución educativa estatal en la que desarrollan su labor».33 No obstante lo anterior, para la Subsección, dicha posición jurisprudencial «no puede considerarse como una presunción en favor de los docentes contratistas, en el entendido de que la sola prestación del servicio en dichas actividades o labores desvirtúa, de facto, la modalidad de vinculación a través de contrato de prestación de servicios».34 Por lo tanto, cada situación concreta debe ser analizada de manera individual, comoquiera que no todas las personas contratadas para prestar servicios en centros educativos ostentan la calidad de docentes, ni tampoco puede concluirse, per se, la concurrencia de los elementos propios de la subordinación. A este respecto, debe recordarse que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente o encubierta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i) prestación personal del servicio, ii) subordinación o dependencia y iii) remuneración. En el caso concreto, para el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2009 y el 29 de octubre de 2009, si bien la Sala tiene presente los lineamientos de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, respecto de lo implícito del elemento subordinación en la actividad docente, también debe señalar que dentro del expediente no obran elementos probatorios suficientes para establecer la configuración de los demás elementos de laboralidad, puesto que la parte actora únicamente aportó, para acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración en dicho periodo, la resoluciones de pago por servicios (hechos probados vii y viii) que expidió la Secretaría de Educación del Atlántico por el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2010; es decir, pagos o remuneraciones que claramente no abarcan el lapso del 20 de junio de 2009 al 29 de octubre de 2009.

En igual sentido, la Sala tampoco encuentra elementos de juicio suficientes que indiquen que el señor Víctor Manuel Ahumada Mozo prestó sus servicios de manera personal en ese periodo, o que hubiese cumplido con obligaciones relacionadas con su actividad docente en el plante educativo. Por ello, ante la ausencia de material probatorio que ofrezca siquiera indicios de la configuración de todos los elementos del contrato de trabajo, no es posible declarar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta entre el demandante y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, para el mencionado lapso. 2.5.1.2.

Del periodo que oscila entre 16 de marzo de 2012 en adelante En lo concerniente a la solicitud de reconocimiento de la existencia de relación laboral entre el 16 de marzo de 2012 en adelante, la Sala comparte nuevamente lo concluido por el a quo, en el sentido de que no hay lugar al estudio de dicha relación, pues, para esa fecha, el señor Víctor Manuel Ahumada Mozo ya se encontraba desvinculado del ente territorial demandado, tal como está acreditado mediante la Resolución 000143 de 08 de marzo de 2012, que fue el acto administrativo por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que hasta ese momento ostentaba el demandante con el departamento del Atlántico. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 10 de mayo de 2018; radicado 08001-23-33-000-2012-00161-01;

C.P. William Hernández Gómez. 34 Ibídem. 20 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, las anteriores consideraciones permiten determinar que en el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2000 y el 29 de octubre de 2009 no se configuraron los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo, por ausencia probatoria de los elementos de remuneración y prestación personal del servicio, cuya acreditación correspondía al demandante.

De igual manera, en cuanto al periodo que oscila desde el 16 de marzo de 2012 en adelante, no hay lugar al estudio de la existencia de la relación laboral deprecada, toda vez que el señor Ahumada Mozo fue desvinculado mediante la Resolución 000143 de 8 de marzo de 2012. Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, de 2 de septiembre de 2014, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,35 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,36 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en sus pretensiones. Las costas serán liquidadas por el a quo.37 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 36 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 37 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 21 Radicación: 080012333000201390041-01 (4881-2014) Demandante: Víctor Manuel Ahumada Mozo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, de 2 de septiembre de 2014, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Víctor Manuela Ahumada Mozo contra la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deben ser liquidadas por el a quo. Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT