CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad simple Radicación: 11001-03-25-000-2021-00472-00 (2291-2021) Demandante: Hernando Delgado Quintero Demandado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Asunto Readecuar el medio de control y remitir por competencia Auto _______________________________________________________________ Asunto Seria del caso decidir sobre la admisión de la demanda de nulidad simple presentada por Hernando Delgado Quintero, si no fuera porque este despacho advierte que se debe readecuar el medio de control y remitir por competencia. Antecedentes La demanda En ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Hernando Delgado Quintero presentó demanda en la que solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 00708 del 14 de marzo de 2017, mediante la cual se revocó en todas sus partes el contenido de la Resolución No. 02469 del 09 de septiembre de 2016, por medio de la cual se le nombró en período de prueba, en el empleo de Profesional Especializado Código 2028, grado 24, de la planta de personal del DPS, ubicado en la Dirección de Transferencias Monetarias Condicionadas.
Asimismo, solicitó la nulidad de los siguientes oficios expedidos por el DPS, los que a su juicio son actos administrativos, comoquiera que, se refieren a la negativa a concederle el reconocimiento y pago de la prima técnica que viene desempeñando en otra Entidad del Orden Nacional, esto es, en la Escuela Superior de Administración Pública y el nombramiento en período de prueba en ascenso: Oficio del 06 de octubre de 2016, radicado No. 20166401040071, mediante el cual se le negó el nombrado en período de prueba en ascenso, el derecho a continuar percibiendo la prima técnica que devenga en la ESAP, al que esta vinculado, y señaló que tales derechos se encuentran suspendidos.
Oficio del 26 de octubre de 2016, radicado No. 2016640109070, mediante el cual se le señaló que lo respondido en la comunicación del 6 de octubre fue a manera de información ante las inquietudes por el presentadas y que por lo tanto que no proceden los recursos interpuestos, también refirió que, no obstante, se solicitó a la CNSC concepto respecto de la posibilidad de nombrarlo en período de prueba en ascenso.
Asimismo, respondió la solicitud de prórroga por 90 días para posesionarse y se la concedió por 75 días hábiles, para la posesión en el cargo de profesional especializado 2028-24, informándole que el acto de posesión se realizaría el 2 de febrero de 2017. Oficio del 12 de diciembre de 2016, radicado con el No. 20166401232381, en él se le reiteró lo manifestado en las comunicaciones anteriores, en el sentido que no era procedente efectuar el nombramiento en periodo de prueba en ascenso y tampoco reconocer y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, una vez se vincule en periodo de prueba, de acuerdo al concepto emitido por la CNSC e insistió en que no hay lugar a los recursos de reposición y apelación. Oficio del 06 de febrero de 2017, radicado No. 20176400108201, por el cual se le respondió la solicitud de prorroga y se le concedió 15 días hábiles más para posesionarse, esto es, hasta el día 23 de febrero de 2017 y reiterandole que no era procedente efectuarle su nombramiento en periodo de prueba en ascenso, como tampoco reconocerle y pagarle la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Oficio del 22 de febrero de 2017 radicado No.20176400169531 en el que se le reiteró lo manifestado en oficios anteriores y se mantuvo la información sobre la imposibilidad de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, e igualmente señaló que no proceden los recursos solicitados por el demandante contra la comunicación No. 20176400108201 del 06 de febrero de 2017, porque, no se trata de un acto administrativo definitivo, sino una comunicación que resuelve sus interrogantes, esto, de acuerdo a lo manifestado por la oficina Jurídica del DPS mediante comunicación No. 20176400047941 del 20 de enero de 2017, e informó que la fecha límite para tomar posesión del cargo culminaría el 23 de febrero de 2017.
Oficio del 03 de mayo de 2017, radicado No. 20176400565861 donde se le señaló que no procede el recurso de reposición contra la Resolución No. 00708 del 14 de marzo de 2017, ya que este no se configura como un acto administrativo definitivo, en razón a que no concluye una actuación administrativa; por tal razón el mismo se comunicó y no se notificó, al tiempo que expresó: «(…)me permito precisarle que sus inquietudes sobre estos temas fueron atendidas de fondo y oportunamente(…)» El demandante indicó que el Consejo de Estado es competente para conocer del proceso, en única instancia, de conformidad con el artículo 149, numeral 1, del CPACA.
Concepto de violación En el concepto de violación, en resumen, se sostuvo que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad porque: Se expidieron con violación a la ley 909 del 2004 y a las disposiciones que regulan la prima técnica, comoquiera que (i) pese a haber superado un concurso de méritos para la provisión de cargos le fueron desconocidos por el DPS sus derechos laborales adquiridos debido a que debió nombrarlo en ascenso en periodo de prueba y respetarle la prima técnica que previamente había adquirido y que devenga continua y permanentemente en la ESAP;
(ii) aunque cumplió con todos los requisitos y condiciones requeridos para el empleo de profesional especializado Código 2028, grado 24, de la planta global de personal del DPS, la entidad decidió de manera arbitraria y unilateralmente revocar el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba al negar el reconocimiento y pago de la prima técnica a la que aduce tener derecho;
(iii) se desconoció el régimen de la prima técnica, que al ser las mismas disposiciones que rigen en materia de carrera como de régimen salarial y prestacional, tanto a la ESAP como al DPS, era procedente de un de un lado su nombramiento en periodo de prueba en ascenso y del otro, su derecho a continuar devengando la prima técnica en forma autónoma e independiente en ese organismo, porque cumplía los presupuestos legales y jurisprudencialmente del Decreto1661 de 1991, como lo previsto antes en el Decreto 1724 de 1997 y en el Decreto 1336 de 2003 y por lo tanto no le era exigible renunciar a derechos ciertos y legalmente adquiridos y (iv) desconocieron el Decreto 1083 de 2015 en lo referente al traslado de empleados en servicio activo entre organismos del orden nacional.
Se profirieron con desviación de poder, pues el DPS se arrogo facultades que no le correspondían y profirió los actos administrativos desconociendo su derecho irrenunciable a la prima técnica, la cual, había obtenido legalmente, con lo cual le desmejoro su situación laboral y actuó en desmedro de la progresividad de los derechos laborales.
Desconocieron los derecho de audiencia y defensa porque legítimamente aspiró a ascender en la carrera administrativa por la vía del concurso de méritos y obtuvo el derecho con la convicción que le asistía de lograr mejorar su condición salarial y prestacional, por lo que el DPS no podía revocar el acto administrativo que lo nombraba en periodo de prueba sin su consentimiento por lo que era procedente dar aplicación a lo previsto en la ley 1437 de 2011, artículo 97 y en tal caso, de no obtener su consentimiento la entidad tenía que demandar su propio acto a través del mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, se expidieron con falsa motivación, comoquiera que, la revocatoria de su nombramiento en periodo de prueba no era procedente por cuanto sustentó debidamente las razones de hecho y de derecho que le impidieron tomar posesión en el empleo de profesional especializado 2028-24, y en ese sentido era imposible una aplicación literal y menos taxativa de lo dispuesto en la norma como causal de revocatoria del nombramiento, máxime si de primar lo formal sobre el derecho sustancial.
Todo lo cual aduce quebranta los principios del mérito, de carrera administrativa y del derecho a la igualdad para el acceso a los cargos públicos. Solicitud de medida cautelar En escrito aparte solicitó que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en los términos del artículo 231 del CPACA.
Tramite de la demanda El medio de control de la referencia fue presentado el 27 de julio de 2021 y le correspondió por reparto a este despacho judicial. Consideración Sería del caso estudiar la admisibilidad de la demanda, si no fuera porque se advierte que el medio de control presentado por la demandante no es el adecuado. Por lo tanto, a manera de cuestión previa se readecuará la demanda, para luego estudiar la competencia del Consejo de Estado para adelantar su trámite.
Cuestión previa El medio de control de nulidad es improcedente De conformidad con el artículo 137 del CPACA, a través del medio de control de nulidad, toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 137. NULIDAD.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.» Así las cosas, cuando con la demanda se pretenda la anulación de un acto administrativo de carácter general, con el fin de procurar la defensa objetiva del ordenamiento jurídico «in abstracto», el medio de control adecuado será el de la simple nulidad.
Asimismo lo será cuando se demanden actos administrativos de contenido particular, pero i) no se genere un restablecimiento automático del derecho, ii) se trate de recuperar bienes de uso público, iii) cuando los efectos del acto afecten el orden público, político, económico, social o ecológico, o iv) si la ley lo dispone expresamente. Por último, la norma prevé que si de la demanda se desprende el restablecimiento automático de un derecho, se deberá tramitar de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 138 del CPACA, que reglamenta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese orden, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la demandante está regulado en el artículo 138 del CPACA, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.» De la lectura de la disposición transcrita se colige, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a diferencia del de control de simple nulidad, entraña un interés totalmente subjetivo por parte del demandante, quien pretende la anulación de un acto administrativo que estima vulneratorio de un interés individual y concreto, es decir, que propende por la salvaguarda o protección de un interés particular, más no del ordenamiento jurídico en abstracto.
Adecuación del medio de control Al analizar el caso concreto encuentra el despacho que Hernando Delgado demando un acto administrativo de naturaleza particular y concreta, esto es, la Resolución No. 00708 del 14 de marzo de 2017, «[p]or la cual se revoca en todas sus partes el contenido de la Resolución No. 02469 del 09 de septiembre de 2016 por medio de la cual se efectuó un nombramiento en período de prueba» expedida por el director del DPS, y difirentes oficios suscritos por la subdirectora de talento humano de esa entidad, mediante los cuales se da contestación a la solicitud de modificación y aclaración de la resolución de nombramiento, los recursos de reposición y apelación en contra de anterior respuesta y contra la resolucion de revocatoria del nombramiento, así como de los oficios suscritos por la secretaría general de la entidad que dan respuesta a las solicitudes de prórroga y demás especificados en los antecedentes, por lo que, con la eventual anulación se generaria un restablecimiento automático a favor del demandante, consistente en el nombramiento en período de prueba, y hasta el reconocimiento de la prima tecnica y el nombramiento en período de prueba en la modalidad de ascenso.
Tanto es asi que en el escrito de la demanda señalo que de haber aceptado el nombramiento sin los modificaciones por el solicitadas se abria desmejado sus condiciones laborales «porque sus ingresos mensuales ascendían en la ESAP cargo de profesional especializado 2028 – 19, para el año de 2017 – Decreto 999 Junio 9 -, considerando el sueldo $4.970.496 más la prima técnica – factor salarial - $2.485.248 (50% de la asignación salarial) a la suma total de $ 7.455.744.00.ca factor salarial), superior a la que le correspondería para el cargo de profesional 2028 -24 del DPS que sería según el mismo Decreto 999 de 2017, la suma de $ 6.988.570, lo que indudablemente sería inferior, salvo si se le reconociera la prima técnica a la que tiene derecho» de lo que se observa una pretension economica por el reconocimiento de la prima tecnica en el cargo de de profesional especializado Código 2028, grado 24, de la planta de personal del DPS en el que incluso calcula como asignacion mensual «la suma de $ 10.482.855» a la que aspiraba ganar al ser nombrado en el DPS, y la «diferencia a su favor de $3.027.111.00» entre lo que ganaba en la ESAP por sueldo más prima técnica y lo que debía ganar en el DPS en las mismas condiciones, valores que también presenta para los años 2018 y 2019, todo ello advirtiendo que son sumas que no tienen en cuenta las diferencias prestacionales en cuanto a cesantías, y aportes a pensiones.
De lo expuesto se evidencia que las pretensiones de la demanda tienen un claro componente económico. Por lo tanto, la vía procesal idónea para controvertir la presunción de legalidad resultaría ser la de la nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, en aplicación del artículo 171 del CPACA, que faculta al juez administrativo a darle a la demanda el trámite que corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, el despacho en la parte resolutiva de esta providencia adecuará la demanda de nulidad que se estudia al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 ibidem.
Definido lo anterior, a continuación, corresponde estudiar lo relacionado con la competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto. Competencia del Consejo de Estado para conocer de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. El artículo 152, numeral 2, del CPACA, en su versión original, dispuso que los Tribunales administrativos serán competentes en primera instancia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, de un cálculo estimado de las diferencias que considera el demandante se le debía haber reconocido al nombrársele en periodo de prueba en el DPS y lo que ganaba en la ESAP por sueldo más prima técnica, para los años 2017, 2018 y 2019 se tiene que la cuantía excede de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, en lo que respecta a la competencia por razón del territorio el artículo 156 numeral 3 ibidem señaló que esta se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios.
En el caso bajo examen, se observa que el lugar donde Hernando Delgado Quintero debió prestar sus servicios fue en la ciudad de Bogotá. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el llamado a conocer del presente asunto. Por consiguiente, se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del proceso en única instancia y, en consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. - Adecuar la demanda de nulidad presentada por Hernando Delgado Quintero, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Tercero. – Remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su competencia. Cuarto. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Quinto. - Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA (MAG)