50001233100020090030701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: HUMBERTO CARO PINEDA Demandado: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Tema: Relación laboral encubierta - Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la parte demandada en contra de la sentencia del 27 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1. 2. Humberto Caro Pineda, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio sin número, de 21 de febrero de 2009, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición de declaración de una verdadera relación laboral entre este y la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 30 de noviembre de 2007, sin solución de continuidad, en el cargo de auxiliar de enfermería. 1 Folios 1 a 3 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. Adicionalmente, que se declare que la vinculación del demandante era de carácter indefinido y terminó por despido sin justa causa. 4.

Que se ordene el pago de una indemnización en la que se tenga en cuenta la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por un auxiliar de enfermería de planta y lo que se acordó en las órdenes de prestación de servicios; así como las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, prima técnica, la diferencia en el pago de aportes a salud y pensiones que le correspondían a la demandada; se le devuelva aquello que fue objeto de retención en la fuente; que se le pague el valor de las dotaciones que no le fueron suministradas, así como se conceda una indemnización por despido injusto. 5.

Además, que se condene al pago de perjuicios morales en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. 6. Por otra parte, que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 7. Como primera pretensión subsidiaria solicitó que se declare que las órdenes de prestación de servicios como las adiciones de estas son nulas por haber sido expedidas de manera irregular y con desvío de poder. 8.

Como segunda pretensión subsidiaria, se declare que el señor Caro Pineda estuvo vinculado a la administración en calidad de servidor público, no contratista mediante una situación legal y reglamentaria. 2.2. Hechos relevantes. 9. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1.

Humberto Caro Pineda fue vinculado a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio como supernumerario, interino y provisional desde el 10 de enero de 1998 hasta el 17 de marzo de 2002. 2 Folios 5 a 7 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.2.

Durante este lapso fue nombrado como supernumerario, interino o provisional en las siguientes fechas: 10 de enero a 31 de enero de 1998; 11 a 17 de febrero de 1998; 18 a 26 de febrero de 1998; 1 a 31 de marzo de 1998; 1 a 31 de mayo de 1998; 1 a 30 de junio de 1998; 1 a 7 de julio de 1998; 18 a 27 de enero de 1999; 1 a 28 de febrero de 1999; el mes de enero de 2001; el mes de febrero de 2001; el mes de marzo de 2001; del 1 al 8 de abril de 2001; el mes de mayo de 2001; del 4 al 30 de junio de 2001; el mes de julio de 2001; el mes de octubre de 2001; del 17 de enero al 15 de febrero de 2002; 16 de febrero a 17 de marzo de 2002. 2.2.3.

Estas vinculaciones en la planta de personal se alternaron con contratos de prestación de servicios a partir del 1 de agosto de 2001, y persistió esta forma de vinculación hasta el 30 de noviembre de 2007. 2.2.4. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, por las mismas recibía los honorarios pactados y tenía que someterse al mismo reglamento interno y era sujeto de idéntico régimen disciplinario. 2.2.5.

Por medio de derecho de petición de 3 de marzo de 2009 solicitó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.6. A través del Oficio sin número que fue fechado el 21 de febrero de 2009 3 la E.S.E. negó las pretensiones. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 10.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277. Ley 4 de 1990: artículo 8. Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71. 3 Al parecer por un error en el Oficio de respuesta, se fechó el acto administrativo en un día anterior al de presentación de la petición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Decreto 1660 de 1978.

Decreto 2400 de 1968: artículos 26 inc. 2, 40, 46 y 61. Decreto 1950 de 1973. Ley 790 de 2002. Decreto 1333 de 1986. Ley 65 de 1946. 11. El señor apoderado del señor Caro Pineda indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por violación de normas superiores y falsa motivación por cuanto se desconoció que entre el Hospital Departamental de Villavicencio y el demandante se presentó una verdadera relación laboral, ya que las labores se ejercieron con continuada subordinación en condiciones idénticas a las del personal de planta, y que se reunieron los tres elementos de la relación laboral. 12.

Así mismo, indicó que en los eventos en los que el estado viola las normas de acceso al empleo público con la utilización de órdenes de prestación de servicios es preciso recurrir a la figura del funcionario de hecho para darles los derechos patrimoniales que se derivan de la misma. 2.4. Contestación de la demanda. 13. La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio contestó4 la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que en el presente proceso se incluyeron pretensiones que no fueron presentadas durante el trámite de vía gubernativa (indemnización por despido injusto, perjuicios morales, prima extralegal y prima técnica); a lo que agregó que la vinculación del demandante se soportó en un contrato de prestación de servicios, por lo que no le es aplicable el régimen de los servidores públicos. 14.

Además, manifestó que la relación siempre se soportó en contratos de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993, en los que se dispuso que no generarían una relación laboral entre el contratista y la demandada, y en esa condición no le es aplicable el régimen de los empleados públicos. 15. Por otra parte, sostuvo que si lo que se considera es que los contratos suscritos ocultaron una verdadera relación laboral se debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 4 Folios 58 a 61 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 16. Así mismo, afirmó que lo que se presentó en el caso concreto fue una actividad coordinada y no subordinada, en los términos de la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003. 17.

Por último, solicitó que en el evento en que se acceda a las pretensiones se declare la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 3 de marzo de 2006. 2.5. La sentencia apelada. 18. El Tribunal Administrativo del Meta 5, por medio de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 19.

Después de hacer referencia a los tres elementos a partir de los cuales se entabla una verdadera relación laboral, puso de presente que en el expediente se encuentra acreditado que en el caso concreto el señor Caro Pineda Suscribió las siguientes órdenes de prestación de servicios con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios 198 1 a 31 de agosto de 2001 36 c. 2 Interrupción (2 meses) 554 1 a 30 de noviembre de 2001 33 c.2 607 1 a 31 de diciembre de 2001 39 c. 2 Interrupción (3 meses) 391 1 de abril a 30 de junio de 2002 44 c. 2 Interrupción (1 mes) 714 1 de agosto al 31 de octubre de 2002 45 c. 2 Interrupción (2 meses) 059 1 a 31 de enero de 2003 46 c. 2 414 1 al 28 de febrero de 2003 47 c. 2 Interrupción (1 mes) 707 1 al 30 de abril de 2003 48 c. 2 990 1 a 31 de mayo de 2003 49 c. 2 1113 1 a 30 junio de 2003 50 c. 2 Interrupción (24 días) 1665 24 a 28 de julio de 2003 51 y 52 c. 2 Interrupción (3 días) 1681 1 a 31 de agosto de 2003 53 y 54 c.2 1831 1 a 30 de septiembre de 2003 61 y 62 c. 2 2005 1 a 31 de octubre de 2003 65 y 66 c. 2 Interrupción (3 meses) 0621 1 a 29 de febrero de 2004 55 y 56 c. 2 0723 1 de marzo a 31 de mayo de 2004 57 y 58 c. 2 Interrupción (1 mes) 5 Folios 113 a 121 vto. del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 1492 1 de julio al 30 de septiembre de 2004 59 y 60 c. 2 2367 1 a 31 de octubre de 2004 63 y 64 c. 2 2666 1 a 30 de noviembre de 2004 67 y 68 c. 2 Interrupción (1 mes) 8070 1 a 31 de enero de 2005 71 y 72 c. 2 759 1 a 28 de febrero de 2005 73 y 74 c. 2 1239 1 a 31 de marzo de 2005 75 y 76 c. 2 1736 1 a 30 de abril de 2005 77 y 78 c. 2 2203 1 a 31 de mayo de 2005 79 y 80 c. 2 2645 1 a 30 de junio de 2005 81 y 82 c. 2 3157 1 a 31 de julio de 2005 83 y 84 c. 2 3668 1 a 31 de agosto de 2005 85 y 86 c. 2 4133 1 a 30 de septiembre de 2005 87 y 88 c. 2 4634 1 a 31 de octubre de 2005 89 y 90 c. 2 5143 1 a 30 de noviembre de 2005 91 y 92 c. 2 5643 1 a 31 de diciembre de 2005 93 y 94 c. 2 213 1 a 31 de enero de 2006 95 y 96 c. 2 Interrupción (1 mes) 1275 1 al 31 de marzo de 2006 97 y 98 c. 2 1812 1 a 30 de abril de 2006 99 y 100 c. 2 2336 1 a 31 de mayo de 2006 101 y 102 c. 2 2859 1 a 30 de junio de 2006 103 y 104 c. 2 105 1 a 31 de julio de 2006 105 y 106 c. 2 Interrupción (1 mes) 4510 1 a 30 de septiembre de 2006 108 y 109 c. 2 4986 1 a 31 de octubre de 2006 110 y 111 c. 2 5491 1 a 30 de noviembre de 2006 112 y 113 c. 2 6002 1 a 31 de diciembre de 2006 114 y 115 c. 2 6549 1 a 31 de enero de 2007 166 y 117 c. 2 Interrupción (6 meses) 10104 1 a 31 de agosto de 2007 118 y 119 c. 2 20.

Después de enlistar las órdenes de prestación de servicios, puso de presente que de conformidad con los cronogramas de actividades que se encuentran en el expediente se demostró la continuada subordinación, pues además de esta prueba, en los testimonios de Leticia Marín, Marina Boada y Mary Carlina Angarita se puso de presente que el demandante debía cumplir con turnos fijos, y rendirle cuentas a la jefe de enfermeras, quien era la que realizaba los llamados de atención. 21.

Adicionalmente, a partir de las múltiples órdenes de prestación de servicios, sostuvo que no existió el elemento de temporalidad propio de esta tipología. 22. Con base en las anteriores pruebas consideró que se presentó la figura del contrato realidad en aplicación de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y declaró que el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales entre el 1 de agosto de 2001 al 31 de diciembre de 2001; del 1 de abril de 2002 al 31 de octubre de 2002; todo el año 2003; del 1 de febrero de 2004 al 30 de noviembre de 2004; todo el año 2005; los meses de enero, marzo, abril mayo, junio, julio septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, del 1 de enero al 31 de enero de 2007; y del 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 de agosto de 2006 6 al 31 de agosto de 2006, con base en los honorarios pactados, sumas que debían ser indexadas, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social. 23.

A continuación señaló que no había lugar a declarar la prescripción de suma alguna puesto que la sentencia es constitutiva, por lo que el derecho surge una vez esta es proferida. 24. Por otra parte, sostuvo que no hay lugar a reconocer perjuicios morales puesto que no se probaron, y que tampoco se debe dar al demandante la calidad de empleado público, pues no se cumplieron las formalidades sustanciales para ello. 25.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio sin número del 21 de febrero de 2009, suscrito por la Gerente (sic) del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E., por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales al actor, por el tiempo que laboró en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a reconocer y pagar a favor del actor, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 1 de agosto de 2001 al 31 d e diciembre de 2001, del 1 de abril de 2002 al 31 de octubre de 2002, todo el año 2003, del 1 de febrero de 2004 al 30 de noviembre de 2004, todo el año 2005, los meses de enero, marzo abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre d e 2006, del 1 enero al 31 de enero de 2007 y del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006 7, así como el pago de los aportes por dicho período a las Entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial 6 Se trató de un error tanto en la parte motiva como resolutiva del fallo. 7 Se reitera que se trató de un error que se encuentra tanto en la parte motiva como resolutiva de la sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta senten cia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adiciona do por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones.

QUINTO: Sin condena en costas». 2.6. El recurso de apelación. 27. La apoderada del Hospital Departamental de Villavicencio apeló la anterior decisión 8, ya que a su juicio se presentó una incoherencia pues no reconoció la existencia de una verdadera relación laboral, y a pesar de ello ordenó pagar la indemnización, a lo que agregó que existió una errada valoración probatoria, ya que el Tribunal condenó a la entidad a partir de la constatación del cumplimiento de un horario, lo que desconoce que ello se puede deber a la necesaria actividad coordinada en los términos de la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003 proferida por el Consejo de Estado. 28.

A lo anterior agregó que el Tribunal Administrativo del Meta no tuvo en cuenta las interrupciones en la prestación del servicio. 29. En consecuencia, señaló que se debió declarar la prescripción de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2 001 a 2005, puesto que la petición se realizó el 3 de marzo de 2009. 2.7. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 30.

La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación 9. 31. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 2.8. Concepto del agente del ministerio público. 32. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto10 en el que solicitó que se confirme la sentencia de 8 Folios 125 y 126 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 167 a 170 del cuaderno principal del expediente. 10 Folios 171 a 180 vto. del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 primera instancia por cuanto se demostró que se reunieron los tres elementos de la relación laboral, a lo que agregó que considera pertinente adicionar la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que quede constancia de la declaración de existencia de una relación laboral.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 32. De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 33. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 34. Como consecuencia de lo anterior, dado que tan solo apeló la parte demandada, la controversia se sujetará a resolver el problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. 35. A partir de lo expuesto en los recursos de apelación, lo primero que se deberá determinar es si: ¿entre Humberto Caro Pineda y el E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio se presentó una verdadera relación laboral? Adicionalmente, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, así como la configuración del fenómeno de la prescripción y determinar el alcance del restablecimiento del derecho. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente 36. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 37.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 38.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicio s los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 39. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y c ulturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 40.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 41.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 42.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 43. No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14. 44.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 45.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al si stema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 46. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 47. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 48. A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17. 15 Sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le correspon derá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentid o de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 49.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configura n los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 50.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 51. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

De lo efectivamente probado. 52. En el caso concreto el apoderado de Humberto Caro Pineda pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2007. 53. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios 198 1 a 31 de agosto de 2001 36 c. 2 Interrupción 554 1 a 30 de noviembre de 2001 33 c.2 607 1 a 31 de diciembre de 2001 39 c. 2 Interrupción 391 1 de abril a 30 de junio de 2002 44 c. 2 Interrupción 714 1 de agosto al 31 de octubre de 2002 45 c. 2 Interrupción 059 1 a 31 de enero de 2003 46 c. 2 414 1 al 28 de febrero de 2003 47 c. 2 Interrupción 707 1 al 30 de abril de 2003 48 c. 2 990 1 a 31 de mayo de 2003 49 c. 2 1113 1 a 30 junio de 2003 50 c. 2 Interrupción 1665 24 a 28 de julio de 2003 51 y 52 c. 2 mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Interrupción 1681 1 a 31 de agosto de 2003 53 y 54 c.2 1831 1 a 30 de septiembre de 2003 61 y 62 c. 2 2005 1 a 31 de octubre de 2003 65 y 66 c. 2 Interrupción 0621 1 a 29 de febrero de 2004 55 y 56 c. 2 0723 1 de marzo a 31 de mayo de 2004 57 y 58 c. 2 Interrupción 1492 1 de julio al 30 de septiembre de 2004 59 y 60 c. 2 2367 1 a 31 de octubre de 2004 63 y 64 c. 2 2666 1 a 30 de noviembre de 2004 67 y 68 c. 2 Interrupción 8070 1 a 31 de enero de 2005 71 y 72 c. 2 759 1 a 28 de febrero de 2005 73 y 74 c. 2 1239 1 a 31 de marzo de 2005 75 y 76 c. 2 1736 1 a 30 de abril de 2005 77 y 78 c. 2 2203 1 a 31 de mayo de 2005 79 y 80 c. 2 2645 1 a 30 de junio de 2005 81 y 82 c. 2 3157 1 a 31 de julio de 2005 83 y 84 c. 2 3668 1 a 31 de agosto de 2005 85 y 86 c. 2 4133 1 a 30 de septiembre de 2005 87 y 88 c. 2 4634 1 a 31 de octubre de 2005 89 y 90 c. 2 5143 1 a 30 de noviembre de 2005 91 y 92 c. 2 5643 1 a 31 de diciembre de 2005 93 y 94 c. 2 213 1 a 31 de enero de 2006 95 y 96 c. 2 Interrupción 1275 1 al 31 de marzo de 2006 97 y 98 c. 2 1812 1 a 30 de abril de 2006 99 y 100 c. 2 2336 1 a 31 de mayo de 2006 101 y 102 c. 2 2859 1 a 30 de junio de 2006 103 y 104 c. 2 105 1 a 31 de julio de 2006 105 y 106 c. 2 Interrupción 4510 1 a 30 de septiembre de 2006 108 y 109 c. 2 4986 1 a 31 de octubre de 2006 110 y 111 c. 2 5491 1 a 30 de noviembre de 2006 112 y 113 c. 2 6002 1 a 31 de diciembre de 2006 114 y 115 c. 2 6549 1 a 31 de enero de 2007 166 y 117 c. 2 Interrupción 10104 1 a 31 de agosto de 2007 118 y 119 c. 2 54.

Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: Leticia Marín 18. « PREGUNTADO: Diga si sabe en qué forma se vinculó el demandante a la ESE Hospital Departamental. CONTESTÓ: Por medio de un contrato, a ellos los llamaban para contratarlos. (…) PREGUNTADO: Diga si sabe o le consta, si el demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de los contratos celebrados, objetando las cláusulas o sugiriendo otras que fueran de su parecer personal.

De ser negativa la respuesta, diga por qué no. CONTESTÓ. Cuando uno tiene necesidad de un trabajo uno tiene que amoldarse a muchos reglamen tos, por necesidad él tenía necesidad de aceptar su trabajo. (…) PREGUNTADO: Diga si sabe el horario que cumplía el 18 Folios 61 a 72 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 demandante para desarrollar sus labores, qué días de la semana, quién lo señalaba, y cuántas horas laboraba al mes: CONTESTÓ: A él lo llamaban de lunes a lunes a cubrir el hueco que hiciese falta en ese momento por x motivo, otras veces le daban a Humberto turnos fijos, por decir algo las vacaciones de Juliana, pero estando haciendo esas vacaciones lo pasaban a otro turno, con diferentes horarios eso si me consta a mí, a él lo pasaban a la mañana, a la tarde a la noche, a veces yo llegaba y le decía "bueno Humberto usted que (sic) allá" me decía "no, que me llamaron porque tengo que hacerle el turno a Juliana", a él lo movían mucho.

PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior, diga si el número de horas laboradas al mes por el demandante era igual al laborado por los auxiliares de enfermería de la planta de la ESE Hospital Departamental, de no ser igual, explique cuál es la diferencia. CONTESTÓ. El número de horas laboradas por Humberto no era igual al de los Auxiliares de Planta, la diferencia es muy clara mire: por decir algo él trabajo a noche (sic) conmigo y la jefe lo llama a que cubra a determinado trabajador en las horas de tarde, (sic) hubo un faltante, solo a él lo llamaban, era muy buen trabajador y muy buen compañero, por eso se la tenía como, le aplicaban el horario doble.

PREGUNTADO: Diga si el demandante tenía facultad de cambiar el horario que le era señalado por la ESE Hospital Departamental, por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal. CONTESTÓ. Sí él tenía necesidad de unos pesitos más, él aceptaba el llamado y cumplía con su horario normalmente, antes se excedía a veces cuando lo llamaban, y todo por la necesidad que él tenía. En síntesis yo opino que él a veces trabajaba más de lo normal.

PREGUNTADO: Diga si había un funcionario de la ESE Hospital Departamental que le controlara al demandante el cumplimiento del horario, y si a este le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto último cierto quien lo hacía y si era en forma verbal o escrita. CONTESTÓ. Sí Giomar Pérez era la jefe inmediata de nosotros y ella le decía "Humbertico venga y me hace el turno de Juliana”, él muchas veces se doblaba por necesidad del servicio, yo nunca me di cuenta que él llegara tarde, él era muy puntual y muy buen trabajador».

Hilda María Moreno 19. « PREGUNTADO: Diga si sabe en qué forma se vinculó el demandante a la ESE Hospital Departamental. CONTESTÓ: Fue nombrado por contratos. (…) PREGUNTADO: Diga si sabe o le consta, si el demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de los contratos celebrados, objetando las cláusulas o sugiriendo otras que fueran de su parecer personal.

De ser negativa la respuesta, diga por qué no. CONTESTÓ: él 19 Folios 105 a 106 cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 podía discutir si no estaba de acuerdo con el contrato, pues es una persona consciente de lo que estaba haciendo.

(…) PREGUNTADO: Diga si sabe el horario que cumplía el demandante para desarrollar sus labores, qué días de la semana, quién lo señalaba, y cuántas horas laboraba al mes. CONTESTÓ: Allí nos asignaban un cuadro de 6 horas si era durante el día de seis a una o de una a diete, o de siete de la noche a siete de la mañana cada tercer noche y el cuadro lo hacía la jefe la coordinadora del servicio.

PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior, diga si el número de horas laboradas al mes por el demandante era igual al laborado por los auxiliares de enfermería de la planta de la ESE Hospital Departamental, de no ser igual, explique cuál es la diferencia. CONTESTÓ: Sí, era igual, las funciones eran iguales. PREGUNTADO: Diga si el demandante tenía facultad de cambiar el horario que le era señalado por la ESE Hospital Departamental, por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal.

CONTESTÓ: Pues a veces uno hablaba con la coordinadora y si ella aceptaba bien o si no tenía uno que seguir el turno que ellos asignaran. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario de la ESE Hospital Departamental que le controlara al demandante el cumplimiento del horario, y si a este le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto último cierto quien lo hacía y si era en forma verbal o escrita.

CONTESTÓ: Si a veces uno llegaba tarde le hacían el llamado de atención verbal, pero nunca por escri to. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario de la ESE Departamental que le impartiera al demandante órdenes o directrices sobre sus labores diarias, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por hechos relacionados con el trabajo.

CONTESTÓ: En cada turno había una jefe y ella supervisaba el trabajo, si uno hacía las cosas mal, pues de lógica le llamaban la atención a uno, de resto no». Marina Boada 20: «PREGUNTADO Manifieste si sabe qué horario cumplía el demandante para realizar las labores y quién lo señalaba. CONTESTÓ. cumplía horario de las 7:00 p.m a las 7:00 am y el horario lo señalaba la jefe de nosotros.

PREGUNTADO. Diga al despacho si el número de horas laboradas al mes por el demandante era igual al número de horas laborado por los auxiliares de enfermería de planta del Hospital. CONTESTÓ. No es igual porque a nosotros no nos pagan los recargos festivos ni nocturnos pero el horario es el mismo si uno trabaja de las 7:00 p.m a las 7:00 a.m o de las 7:00 am a 1: 00 p.m o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. PREGUNTADO: había un funcionario del Hospital que le controlara al demandante el cumplimiento 20 Folios 79 a 82 cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 del horario y si a éste le hacían llamados de atención por llegar tarde. CONTESTÓ. Sí, la jefe inmediata que nos averiguaba si llegábamos tarde o si no habíamos cumplido el turno. PREGUNTADO POR EL DESPACHO.

La jefe tenía capacidad para llamarles la atención. CONTESTADO. Si señor. PREGUNTADO. Los llamados de atención los hac ía de forma verbal o de forma escrita. CONTESTÓ. De juntas maneras verbal o escrita. PREGUNTADO. Lo que recibían los auxiliares de enfermería de planta del Hospital Dptal. de Villavicencio por concepto de salarios, primas de servicio, primas extralegales, de navidad, de vacaciones, técnicas también se lo pagaban al demandante.

CONTESTADO No, a nosotros no nos pagan eso, nos pagan un sueldo básico integral. PREGUNTADO Sabe si el demandante estaba afiliado a un fondo de Seguridad Social y pensiones y a una EPS, de ser cierto diga quien pagaba los aportes y si el demandante podía escoger libremente la entidad para afiliarse. CONTESTÓ. Sí estaba afiliado porque a nosotros nos toca pagar la seguridad social y pensión, lo de riesgos también lo pagamos pero el Hospital nos dice a d ónde debemos pagarlo.

PREGUNTADO. Diga en qué áreas del Hospital prestaba servicios Humberto Caro. CONTESTADO. Cuando yo lo conocí prestaba servicios en cirugía, recuperación, central de esterilización y farmacia de cirugía, no sé si él trabajó en otros servicios. PREGUNTADO. Diga durante cuánto tiempo fue usted compañera de Humberto Caro en el área de cirugía. CONTESTADO.

Más o menos en cirugía trabajamos de 5 a 6 años». 55. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que el señor Caro Pineda prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, y recibía órdenes de la jefe coordinadora de enfermeras sin que tuviera independencia en la prestación del servicio. 56.

En efecto, en el proceso se probó que efectivamente cumplía horarios de 7:00 p.m a las 7:00 a.m o de las 7:00 am a 1:00 p.m o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m; y que no tenía libertad para establecer su jornada de trabajo. Además, que tenía que atender las órdenes de la jefe de enfermería Giomar Pérez y sus llamados de atención. Así mismo, algunos declarantes afirmaron que el accionante trabajaba más horas que el personal de planta debido a sus necesidades personales y la del servicio. 57.

En el caso concreto es necesario poner de presente que, contrario a lo afirmado por la parte demandada no se presentó el elemento de independencia propio de los contratos de prestación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 de servicios, pues el demandante carece de libertad y autonomía técnica y directiva, que son los elementos distintivos de esta tipología. 58.

No es posible afirmar que cumple con los anteriores requisitos cuando el demandante no podía establecer libremente sus horarios y cuando justamente en la parte técnica y operativa, debía seguir las instrucciones de los médicos y de las enfermeras jefe, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo. 59. Lo anterior supera la simple coordinación a la que hizo referencia la demandada y, por lo tanto, están demostrados los tres elementos de la verdadera relación laboral. 60.

Ahora bien, a pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia de 27 de mayo de 2014 no se haya utilizado la expresión «existencia de una verdadera relación laboral», lo cierto es que, del contexto, se puede inferir la existencia de esta, pues el Tribunal Administrativo del Meta afirmó que se presentó la figura del contrato realidad y en consonancia con ello decretó el restablecimiento del derecho. 61.

Es de precisar, sin embargo, que tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron diferentes interrupciones, y que las mismas serán tratadas conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 62. Por otra parte, que no hay lugar a devolver los mayores valores pagados por el contratista por concepto de aportes en salud, incluso si este aspecto no fue discutido en la apelación, en aplicación de lo previsto en el artículo 164 del Decreto 01 de 1984, que habilita al juez para declarar cualquier excepción que encuentre probada, pese al silencio del inferior, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. 3.6.

De la prescripción: 63. Tal como se indicó en la parte motiva de la presente providencia, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 201621 se determinó que quien pretende reclamar la existencia de una verdadera relación laboral debe acudir ante la entidad dentro de los 3 años siguientes, so pena de que se declare la prescripción de las prestaciones sociales. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente: 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 64. Al respecto, se recuerda que la reciente sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 22, fijó como regla que, si existe un lapso inferior a treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, no se puede considerar que existió solución de continuidad. 65.

Como consecuencia de lo anterior, se debe tener en cuenta que la petición se realizó el 3 de marzo de 2009. 66. Ello quiere decir que las interrupciones superiores a treinta (30) días hábiles anteriores al 3 de marzo de 2006 se tendrán en cuenta para efectos de prescripción. 67. En el caso concreto, conforme a la jurisprudencia se advierte que no existió solución de continuidad entre el 1 de febrero de 2004 y el 31 de enero de 2007. 68.

Debido a que entre el lapso transcurrido entre el 31 de octubre de 2003 y el 1 de febrero de 2004 se superó el lapso de interrupción de treinta (30) días hábiles, se declararán prescritas las prestaciones sociales anteriores a esta fecha. 69. Pese a ello, y conforme a la sentencia de 25 de agosto de 2016, se deberán realizar los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 1 a 31 de agosto de 2001; 1 de noviembre de 2001 a 31 de diciembre de 2001; 1 de abril de 2002 a 30 de junio de 2002; 1 de agosto de 2002 al 31 de octubre de 2002; 1 de enero de 2003 al 28 de febrero de 2003; 1 de abril de 2003 a 30 de junio de 2003; 24 a 28 de julio de 2003; 1 de agosto de 2003 a 31 de octubre de 2003, 1 de febrero de 2004 a 31 de mayo de 2004, 1 de julio de 2004 a 30 de noviembre de 2004, 1 de enero de 2005 a 31 de enero de 2006, 1 de marzo de 2006 a 31 de julio de 2006, 1 de septiembre de 2006 a 31 de enero de 2007, y 1 a 31 de agosto de 2007 para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Caro Pineda como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 70.

Así mismo, se deberán pagar las prestaciones sociales e ntre el 1 de febrero de 2004 y el 31 de mayo de 2004; 1 de julio de 2004 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 al 30 de noviembre de 2004; 1 de enero de 2005 al 31 de enero de 2006; 1 de marzo de 2006 a 31 de julio de 2006; 1 de septiembre de 2006 a 31 de enero de 2007; y entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de agosto de 2007, por lo que se modificará el ordinal SEGUNDO, de la sentencia de 27 de mayo de 2014. 71.

Por otra parte, se modificará el literal CUARTO en cuanto a la orden de reintegrar los valores a seguridad social en salud, conforme a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021. 72. Se confirmará en lo demás la sentencia de 27 de mayo de 2014. 3.5. Costas. 73. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. 74.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de 27 de mayo de 2014, el cual quedará en los siguientes términos: «SEGUNDO: COMO consecuencia de la existencia de una verdadera relación laboral CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a reconocer y pagar a favor del actor, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, entre el 1 de febrero de 2004 y el 31 de mayo de 2004; 1 de julio de 2004 al 30 de noviembre de 2004; 1 de enero de 2005 al 31 de enero de 2006; 1 de marzo de 2006 a 31 de julio de 2006; 1 de septiembre de 2006 a 31 de enero de 2007; y entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de agosto de 2007, así como los aportes a pensiones en los siguientes períodos: 1 a 31 de agosto de 2001; 1 de noviembre de 2001 a 31 de diciembre de 2001; 1 de abril de 2002 a 30 de junio de 2002; 1 de agosto de 2002 al 31 de octubre de 2002; 1 de enero de 2003 al 28 de febrero de 2003; 1 de abril de 2003 a 30 de junio de 2003; 24 a 28 de julio de 2003; 1 de agosto de 2003 a 31 de octubre de 2003, 1 de febrero de 2004 a 31 de mayo de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2009-00307-01 (1835-2015) Demandante: Humberto Caro Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 2004, 1 de julio de 2004 a 30 de noviembre de 2004, 1 de enero de 2005 a 31 de enero de 2006, 1 de marzo de 2006 a 31 de julio de 2006, 1 de septiembre de 2006 a 31 de enero de 2007, y 1 a 31 de agosto de 2007, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Caro Pineda como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

No hay lugar a la devolución de los mayores aportes en salud».

SEGUNDO: CONFÍRMAR en lo demás la sentencia de 27 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Humberto Caro Pineda contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE