Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Demandado: Municipio de Pereira Temas: Estampillas Pro-Cultura y Pro-Adulto Mayor.

Potestad de gestión administrativa tributaria. Base gravable. Contrato de concesión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 31 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que anuló parcialmente los actos demandados, únicamente para reconocer que la demandante no está obligada a pagar intereses de mora por concepto de las estampillas pro-cultura y pro-bienestar del adulto mayor, sin condenar en costas (f. 484).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con las Resoluciones nros. 526 y 527, del 31 de mayo de 2018 (ff. 55 a 57 y 96 a 98), corregidas mediante las Resoluciones nros. 546 y 547, del 06 de junio del mismo año (ff. 59 a 60 y 100 a 101), la demandada liquidó, respectivamente, las estampillas pro-cultura y pro-adulto mayor a cargo de la actora.

Esas decisiones fueron confirmadas en las Resoluciones nros. 1145 y 1146, del 05 de octubre del 2018 (ff. 270 a 283 y 285 a 295).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 3): Se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones que liquidaron y confirmaron la Estampilla Pro Cultura a cargo de OPAM: nro. 526 del 31 de mayo de 2018, nro. 546 del 6 de junio de 2018 y nro. 1145 del 5 de octubre de 2018;

Se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones que liquidaron y confirmaron la Estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor a cargo de OPAM: nro. 527 del 31 de mayo de 2018, nro. 547 del 6 de junio de 2018 y nro. 1146 del 5 de octubre de 2018; A título de restablecimiento del derecho se solicita, que como consecuencia de la nulidad de las Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resoluciones antes identificadas, se declare que la Sociedad Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS no adeuda suma alguna al municipio de Pereira por concepto de Estampilla Pro Cultura y de Estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor.

Subsidiaria: Solo en el evento de que no se acceda a la petición principal, solicito se declare la nulidad parcial de las Resoluciones nro. 526 y 527 del 31 de mayo de 2018, 546 y 547 del 6 de junio de 2018 y 1145 y 1146 del 5 de octubre de 2018 y se restablezca el derecho de la Sociedad Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS ordenando la liquidación de las estampillas Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor con base en el valor de la remuneración periódica de OPAM durante el tiempo de ejecución del contrato de concesión nro. 092 del 17 de abril de 2017, sin que la base gravable exceda de doscientos veintiocho mil millones de pesos y sin el cobro de intereses.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 121 de la Constitución; 634 del ET (Estatuto Tributario); 38 y 38-4 de la Ley 397 de 1997; 1.º y 3.º de la Ley 687 de 2001; y 221, 222.2, 223, 237, 238 y 242 del Acuerdo nro. 029 de 2015 (Estatuto Tributario municipal), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 363 a 389): Alegó que su contraparte carecía de competencia funcional para proferir los actos demandados porque el artículo 223 del Acuerdo nro. 029 de 2015 fija dicha potestad en la entidad encargada de administrar el contrato de concesión cuya suscripción causó la estampilla pro-cultura.

Resaltó que aquella disposición es especial y prevalece sobre las demás normas territoriales. Sostuvo que los impuestos pro-cultura y pro-adulto mayor no se causaron por la falta de adhesión física de las estampillas al momento de suscribirse el contrato en cuestión. Al efecto invocó fallos de la Corte Constitucional1 y de esta Sección2 que reconocen el carácter documental de esos tributos.

También planteó que no le era exigible el pago de las estampillas porque, en los términos de los artículos 222 y 334 del Acuerdo nro. 029 de 2015, su liquidación debe realizarse cuando se practiquen los descuentos al momento del pago por parte de la entidad contratante, lo cual no se cumplió en el caso debido a que, como contratista, recibía la remuneración de un tercero encargado de entregarle los ingresos percibidos en desarrollo de la ejecución del contrato, razón por la cual acusó a los actos demandados de violar los principios de legalidad y del debido proceso al aplicar un método de recaudo no previsto legalmente.

Censuró que su contraparte liquidara las estampillas sobre el monto del presupuesto estimado de inversión del contrato de concesión, siendo que en la sentencia del 04 de mayo de 2015 (exp. 20615, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) se precisó que en esos negocios jurídicos, con ingresos indeterminados, la base gravable es la remuneración del contratista, de modo que los tributos solo son exigibles en la medida en que se pague la remuneración. Por tanto sostuvo que los actos demandados desconocieron el momento de exigibilidad de las estampillas y la jurisprudencia de esta Sección. Negó la procedencia de los intereses moratorios pues adujo que el incumplimiento en el pago de las estampillas obedeció a la inactividad de su contraparte para determinarlas oficialmente.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 397 a 442), para lo cual descartó la falta de competencia funcional aduciendo que, como era el sujeto activo de las estampillas en cuestión, contaba con potestad para liquidarlas. 1 Sentencias C-1097 de 2001 y C-538 de 2002. 2 Sentencias del 18 de marzo de 2010 (exp. 17420, CP: William Giraldo Giraldo) y del 13 de septiembre de 2012 (exp. 18537, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Adujo que la adhesión de las estampillas físicas es un mecanismo de control del pago de tales tributos, sin condicionar su causación; también, que la falta de un procedimiento de determinación específico implicaba que le correspondía a la actora liquidar y pagar las estampillas desde el día siguiente a la suscripción del contrato, por lo cual se habrían causado los intereses moratorios desde esa fecha, pero que, como no fueron atendidas esas cargas, tuvo que proferir las liquidaciones oficiales de esos tributos.

Manifestó que tomó como base gravable el valor del contrato que, según el artículo 14 del Decreto 1467 de 2012, equivale al presupuesto estimado de inversión, de modo que tratándose de un negocio jurídico de valor determinado, no son procedentes los criterios de decisión acogidos en la jurisprudencia invocada por su contraparte. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, pero declaró la nulidad parcial de los actos acusados para revocar la causación de intereses moratorios (ff. 468 a 485).

Juzgó que la demandante era competente para proferir los actos al ser el sujeto activo de los tributos en cuestión. Indicó que, según los artículos 218 y 234 del ET municipal, las estampillas se causan por la suscripción de un contrato con alguna entidad municipal, sin que se requiera la adhesión de una estampilla física. Halló procedente la determinación oficial de la base gravable porque, a la luz de los artículos 221 y 237 ibidem, esta se corresponde con el valor del contrato de concesión, que a su vez es el presupuesto estimado de inversión (artículo 14 del Decreto 1467 de 2012).

Indicó que el precedente citado por la actora era inaplicable al caso dado que existía una base gravable determinada. Finalmente, concluyó que no procedían los intereses moratorios porque al momento de la suscripción del contrato de concesión existía un vacío legal en torno al momento de exigibilidad del tributo, que posteriormente fue subsanado, con la expedición del Acuerdo nro. 042 de 2017.

Recursos de apelación Ambas partes apelaron la decisión del a quo. La demandante (ff. 487 a 522) insistió en los argumentos expuestos en la demanda relativos a la falta de competencia de su contraparte para proferir los actos demandados; a la falta de causación de los tributos por la falta de adhesión física de las estampillas; a la imposibilidad de exigir los tributos por carecer de un procedimiento específico para su determinación; y a la errónea determinación de la base gravable.

La demandada (ff. 523 a 525) censuró la falta de reconocimiento de los intereses moratorios porque el Acuerdo nro. 042 de 2017 dispuso el momento a partir del cual se causan. Alegatos de conclusión La demandante (índice 19)3 adujo que no hay lugar a estudiar el cargo de apelación de su contraparte porque no desvirtuó el sustento del tribunal para declarar improcedentes los intereses moratorios y reitero los argumentos planteados en las etapas procesales previas.

La demandada (índice 18) insistió en la causación de los intereses moratorios desde la fecha en que la actora recibió la primera remuneración por la ejecución del contrato de concesión. 3 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai. Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El ministerio público solicitó que se confirme el fallo apelado, salvo en la decisión sobre la causación de los intereses, pues considera que tuvo lugar desde la liquidación oficial de las estampillas (índice 21).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos demandados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por las partes contra la sentencia del tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la actora, sin condenar en costas. En primer lugar, se debe definir si la demandada era competente para proferir la liquidación oficial de las estampillas; si se causaron los impuestos estudiados pese a que físicamente no se adhirieron las estampillas al documento del contrato de concesión suscrito; y si a la actora le era exigible el monto liquidado al no estar contemplado un específico procedimiento para la determinación del tributo.

Si esos asuntos fueren resueltos de forma desfavorable a los intereses de la demandante, se estudiará si era procedente determinar la base gravable de las estampillas con el presupuesto estimado de inversión del contrato de concesión. Dependiendo de lo que se decida sobre esas cuestiones, se estudiará la procedencia y el dies a quo de los intereses moratorios, habida cuenta del cargo de apelación propuesto por la parte demandada. 2- Sobre la falta de competencia de la demandada para liquidar la estampilla pro-cultura, la actora alega que el artículo 223 del Acuerdo nro. 029 de 2015 dispone que esa potestad recaía sobre la entidad encargada de administrar el contrato cuya suscripción causaría el tributo.

Resalta que esa norma es especial y prevalece sobre las demás disposiciones locales. En contraste, la demandada alega ser competente para liquidar el impuesto al ostentar la calidad de sujeto activo. El tribunal avaló esta posición y añadió que la norma invocada por la actora es inaplicable al caso porque regula la práctica de retenciones en la fuente.

Consecuentemente, la Sala debe definir si la demandada era competente para liquidar esa estampilla o si esa potestad recaía sobre el administrador del contrato que la causó. 2.1- Para la época en que se profirió la liquidación oficial acusada, las disposiciones locales que disciplinaban la competencia para liquidar los impuestos en la jurisdicción de la demandada, con carácter general, eran los artículos 2.º, 244 y 308 del Acuerdo nro. 029 de 2015.

Según esas normas, las competencias para la «fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro» recaían sobre la demandada en calidad de sujeto activo de las prestaciones. De ese modo se consagraba la potestad que recaía sobre la autoridad tributaria para gestionar administrativamente los tributos locales. Para la actora, esas disposiciones son inaplicables al caso porque el artículo 223 ejusdem establecía que la liquidación de la estampilla pro-cultura estaba a cargo de los administradores de los contratos gravados. 2.2- Al respecto, la Sala resalta que, de acuerdo con el último artículo, «las respectivas entidades encargadas de la administración del hecho sujeto del gravamen» eran competentes para «liquidar» la estampilla, que se determinaba aplicando la tarifa del 1.5% al valor total del contrato.

En línea con lo anterior, el parágrafo del artículo 222 ibidem establecía que el «descuento» de la estampilla se efectuaba en su totalidad en el primer pago del respectivo contrato, para lo cual debía aplicar la mencionada tarifa a la base gravable dispuesta en el artículo 221 del mismo cuerpo normativo. Al analizar esas disposiciones se observa que el precepto que encierran se concreta en establecer el obligado a practicar la retención en la fuente que se debe efectuar concomitantemente con el pago de la contraprestación a la que tiene derecho el contratista.

En este contexto, Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el término liquidación se refiere a la obligación de practicar la retención en la fuente a cargo de las entidades administradoras del contrato cuya celebración causó el tributo.

De suerte que, mientras las primeras disposiciones analizadas se ocupaban de regular una situación jurídica concreta (i.e. la autoridad competente para liquidar y administrar el tributo en cuestión), la normativa invocada por la actora como sustento de su cargo tenía por objeto una cuestión diferente: la de imponer la obligación de practicar la retención en la fuente que deben llevar a cabo las entidades administradoras de los contratos gravados con la estampilla.

Por tanto, contrariamente a lo sostenido por la actora, el artículo 223 del Acuerdo nro. 090 de 2015 no establecía una norma especial para la liquidación oficial del tributo que excluyera la competencia que la demandada tenía para determinarlo mediante liquidación oficial. 2.3- En consecuencia, la Sala juzga que el cargo de la actora, concerniente a que su contraparte carecía de competencia para expedir la Resolución nro. 526, del 31 de mayo de 2018, por medio de la cual liquidó oficialmente la estampilla pro-cultura (ff. 55 a 57), carece de sustento.

No prospera el cargo de apelación. 3- Respecto a la realización del hecho generador de los impuestos estudiados, la actora aduce que no se causaron porque, pese a que suscribió un contrato de concesión con una entidad pública de la jurisdicción de la demandada, se incumplió un presupuesto que configura el aspecto material del hecho imponible, pues no se adhirieron físicamente las estampillas al documento del contrato suscrito.

En cambio, la demandada alega que, para que se configure el aspecto material del elemento objetivo analizado, basta con la suscripción del negocio jurídico, sin que se requiera la imposición física de las estampillas al documento del contrato. Atendiendo a esas argumentaciones, advierte la Sala que en el sub lite no es objeto de discusión que la actora celebró un contrato de concesión con una entidad descentralizada del orden municipal en la jurisdicción de la demandada.

Asimismo, los extremos de la contienda coinciden en que las estampillas no fueron adheridas físicamente al contrato de concesión. Lo que le corresponde a la Sala determinar es si la carencia de adhesión física de las estampillas impidió la realización del hecho generador de los tributos en cuestión. 3.1- Para resolver la litis planteada, se pone de presente que las estampillas son tributos de carácter documental porque prevén como hecho indicativo de capacidad económica la incorporación de un acto, negocio, obligación o contrato en un documento, lo cual no implica que el hecho gravado se concrete en la adhesión física de un sello determinado al documento, cuestión que esta Sala precisó en la sentencia proferida el 29 de abril de 2020 (exp. 21443, CP: Julio Roberto Piza).

De modo que la falta de adhesión física de una estampilla al contrato sobre el cual versa el debate judicial no determina la realización o no del hecho generador del tributo, ni desdibuja su carácter documental. 3.2- Bajo esa consideración, juzga la Sala que el hecho de que no se hayan adherido las estampillas estudiadas al contrato de concesión que la actora celebró con una entidad pública de la jurisdicción de la demandada no impide que se configure el hecho imponible de dichos tributos y, por ende, que estos se causaran.

No prospera el cargo de apelación. 4- Por otra parte, la actora alega que no le son exigibles las estampillas estudiadas por ausencia de un procedimiento específico de determinación oficial en las normas locales. Al respecto señala que a la luz de los artículos 222 y 334 del Acuerdo nro. 029 de 2015, su liquidación debe realizarse al practicar el correspondiente descuento al momento del pago por parte del administrador del contrato, pero que tal situación no se daba en el caso porque recibía de un tercero la remuneración derivada de los ingresos percibidos Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en la ejecución del contrato de concesión; y agrega que cualquier liquidación a través de un mecanismo diferente al contemplado en las mencionadas normas contrariaría el principio de legalidad y la garantía del debido proceso.

En el otro extremo, la demandada plantea que le correspondía a la actora autoliquidar y pagar las estampillas desde el día siguiente a la suscripción del contrato, pero que, habida cuenta del incumplimiento de ese deber, tuvo que determinar oficialmente los impuestos en cuestión. En esos términos, observa la Sala que el debate establecido entre las partes se dirige a dilucidar si la demandada podía, mediante un procedimiento administrativo, exigirle los tributos a su contraparte.

Como esa cuestión jurídica fue estudiada en la providencia del 24 de mayo de 2018 (exp. 21110, CP: Julio Roberto Piza), se resolverá la presente controversia atendiendo a los criterios fijados en ese precedente. Al tenor de ellos, aún si no existiese un procedimiento específico para determinar la obligación tributaria, el sujeto activo del tributo cuenta con la potestad de liquidar las obligaciones que se han causado a su favor, mediante un acto administrativo en el cual manifieste con carácter definitivo su voluntad, siguiendo las reglas generales del procedimiento administrativo, como lo preceptúa el artículo 2.º del CPACA.

Así, una vez concurre el nacimiento de la obligación tributaria y se causa la deuda a cargo del sujeto pasivo, el derecho de crédito no se extingue, ni se frustra, si se careciere de una regulación procedimental específica. No prospera el cargo de apelación. 5- Con relación a la base gravable aplicable al caso, la demandante aduce que no puede consistir en el presupuesto estimado de inversión porque no se corresponde con el monto de la remuneración a la que tiene derecho como concesionario.

Plantea que, como el monto de su contraprestación es indeterminado en la fecha de la suscripción del contrato, los tributos debatidos solo serían exigibles en función de que le sean efectuados pagos que remuneren sus prestaciones. En línea con este argumento invocó la sentencia del 04 de mayo de 2015 (exp. 20615, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), en la cual se acoge dicha tesis.

En contraste, la demandada manifiesta que la base gravable se conforma por el valor total del contrato de concesión celebrado que, de acuerdo con la cláusula cuarta de dicho instrumento, equivaldría al presupuesto estimado de inversión. Señala que atendiendo a esa disposición el monto de la base gravable sí está determinado desde el momento mismo de la suscripción del contrato, por lo que desde esa fecha podían liquidarse la totalidad de las estampillas analizadas.

Consecuentemente, se debe determinar el rubro que conforma la base gravable de las estampillas en cuestión y si al momento en que se expidieron los actos acusados era exigible el cumplimiento de las obligaciones tributarias analizadas. 5.1- Advierte la Sala que esa circunstancia jurídica fue resuelta en la sentencia del 04 de mayo de 2015 (exp. 20615, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), fijando un criterio que ha sido reiterado en los fallos del 20 de febrero de 2017 (exp. 21579, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 24 de mayo de 2018 (exps. 21110 y 21243, CP: Julio Roberto Piza), conforme al cual debe resolverse en el presente caso.

Según la tesis jurídica que se reitera, en la suscripción de contratos de concesión la base gravable de las estampillas pro-cultura y pro-adulto mayor corresponde al valor del contrato (en el sub lite, artículos 221 y 237 del Acuerdo nro. 029 de 2015), el cual se conforma por la remuneración que recibe el concesionario como contraprestación por el cumplimiento de su objeto, que, a su vez, depende de los resultados de su ejecución. En esa medida, la base gravable no puede ser determinada desde la suscripción del contrato, sino que es determinable en la medida en que las prestaciones pactadas le sean retribuidas al contratista.

Por tanto, en el presente asunto era improcedente que la base gravable de las estampillas se conformara con el presupuesto estimado de inversión que se comprometió a realizar el contratista, pues debía estar integrada con las remuneraciones que le pagaran. Radicado: 66001-23-33-000-2018-00553-01 (25322) Demandante: Operadora Portuaria Aeropuerto Matecaña SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 5.2- Al respecto, la Sala constata que en el plenario no obra prueba alguna que acredite el monto de los ingresos percibidos por la actora como concesionaria.

La carga de esa demostración recaía sobre la autoridad que pretendía afirmar la existencia de una base gravable sobre la cual liquidar el monto de los tributos y, como no fue honrada, no se cuenta en el caso con ese elemento de cuantificación de los tributos debatidos (sentencias del 31 de mayo de 2018 y del 05 de agosto de 2021, exps. 20813, 22715 y 22478 CP: Julio Roberto Piza), circunstancia que conlleva la nulidad de los actos.

Prospera el cargo de apelación de la actora. 6- Dado que el anterior juicio basta para desvirtuar los fundamentos jurídicos de la decisión de primera instancia en lo relativo a la juridicidad de las obligaciones tributarias principales, la Sala queda relevada de estudiar los restantes cargos de apelación que atañen a la causación de las obligaciones accesorias a las principales (i.e. los intereses moratorios).

En consecuencia, será revocada la sentencia apelada para declarar, en su lugar, la nulidad de los actos acusados. 7- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad de los actos demandados. 2. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. 3. Reconocer personería a Nancy Valentín Malagón, como apoderada de la demandante, de conformidad con el poder otorgado (índice 29). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA