CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMIN RODRÍGUEZ BUSTOS Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 2.2.2.1.12.7. del Decreto Único Reglamentario de Sector Administrativo de Planeación Nacional, adicionado por el Decreto núm. 1974 de 29 de octubre de 2019, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, -conformado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN-.
I-.
ANTECEDENTES La ciudadana LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del artículo 2.2.2.1.12.7. del Decreto Único Reglamentario de Sector Administrativo de Planeación Nacional2, adicionado por el Decreto núm. 1974 de 29 de octubre de 2019, "Por el cual se adiciona la Sección 12 al Capítulo 1 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en materia de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones", expedido por el GOBIERNO NACIONAL.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo acusado, por violación de los artículos 113, 114, 150, numerales 1 y 2, y 189, numeral 11, de la Constitución Política; y 19 de la Ley 1508 de 20123. 1 En adelante CPACA. 2 Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Sector administrativo de planeación nacional". 3 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo la actora que mediante el Decreto 1974 de 2019, el Gobierno Nacional adicionó al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional (Decreto 1082 de 2015), una Sección denominada “IMPLEMENTACIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES”, con el objeto de reglamentar las condiciones para la celebración de contratos de Asociaciones Público Privadas (APP) relacionados con Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con lo señalado en la Ley 1508.
Indicó que al reglamentar el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria, por cuanto de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1508, en las iniciativas privadas que no requieran el desembolso de recursos públicos, la publicación del acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos se hace por el término de un (1) mes, razón por la cual no había necesidad de que el Ejecutivo aclarara dicho término. Manifestó que el Gobierno Nacional carece de competencia para modificar un término que fue precisado claramente por el legislador, convirtiendo el plazo de seis (6) meses en un mínimo, cuando la ley lo trató como un máximo. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que los actos administrativos reglamentarios tienen como finalidad aclarar y/o complementar disposiciones legales con la finalidad de que se garantice su correcto cumplimiento, circunstancia que no se presenta en el caso sub examine.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR III.1. La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA pidió denegar la solicitud de medida cautelar. Afirmó que la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo demandado no fue debidamente sustentada, conforme lo ordena el artículo 231 del CPACA, aunado a que tampoco se acreditó el peligro que representa el no adoptar la medida cautelar deprecada.
Indicó que no es esta la etapa procesal adecuada para resolver sobre los argumentos expuestos en la demanda, toda vez que ellos deben ser analizados en la sentencia que ponga fin al proceso, luego de que sea surtido todo el trámite procesal correspondiente respetando el derecho al debido proceso de las partes. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.2.
El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a la prosperidad de la medida con similares argumentos a los expuestos por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y agregó que el término de seis (6) meses señalado en el artículo demandado no vulnera lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508 y, por el contrario, se ajusta a los parámetros allí previstos.
Expuso que el legislador concedió un margen para que el Ejecutivo, a través de la facultad reglamentaria, precisara el plazo en que debían permanecer publicados el acuerdo, los estudios, la minuta del contrato y sus anexos en el caso de las iniciativas público privadas que no requieren el desembolso de recursos públicos, el cual fue establecido a través de la norma demandada.
Señaló que esta no es la etapa procesal adecuada para decidir lo concerniente a si el artículo demandado vulnera o no lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508, por, presuntamente, haber excedido la facultad reglamentaria, toda vez que ello debe ser decidido en la sentencia que ponga fin al proceso, la cual deberá tener en cuenta elementos de hecho y de derecho adicionales a los presentados en esta etapa procesal. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.3.
El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES pidió denegar la solicitud de medida cautelar. Para el efecto, manifestó que el artículo acusado no contraría las disposiciones invocadas en el escrito de solicitud de suspensión provisional, toda vez que la disposición reglamentaria no desbordó el parámetro de acción que estableció el legislador en el artículo 19 de la Ley 1508.
Afirmó que el citado artículo 19 estableció un término mínimo de un (1) mes y máximo de seis (6) meses de publicación en el SECOP, y le otorgó al Gobierno Nacional la competencia de fijar el plazo exacto en ejercicio de su facultad reglamentaria, de acuerdo con el parámetro mencionado el cual fue respetado por la disposición acusada.
III.4. El DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN pidió denegar la solicitud de medida cautelar. Señaló que el artículo 1° del acto demandado no vulnera lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508, habida cuenta que el legislador facultó al Ejecutivo para que fijara el término para la publicación del 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuerdo, estudios y minuta del contrato y los anexos de las iniciativas público privadas que no requieren el desembolso de recursos públicos, el cual debía ser mínimo de un (1) mes y máximo de seis (6) meses.
Indicó que, contrario a lo señalado por la actora, el Gobierno Nacional no excedió la facultad reglamentaria, pues el plazo fijado en el acto acusado cumple con los parámetros expuestos en el artículo 19 de la Ley 1508. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA4 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. 4 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».5 Esta Corporación6 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015- 00022-00. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 20157: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).8 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.
Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 8 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, Cp. Guillermo Vargas Ayala. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 20219, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.
Oswaldo Giraldo López. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original).10 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora. El caso concreto La actora pretende la suspensión provisional de los efectos del artículo 2.2.2.1.12.7. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional11, adicionado por el Decreto núm. 1974 de 29 de octubre de 2019, "Por el cual se adiciona la Sección 12 al Capítulo 1 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar las particularidades para la implementación de Asociaciones 10 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 11 Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Sector administrativo de planeación nacional". 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Público Privadas en materia de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones", cuyo tenor dispone: “Artículo 2.2.2.1.12.7.
Tiempo mínimo de la publicación. En caso de ser aprobada por la entidad estatal una iniciativa privada que no requiera desembolso de recursos públicos a las que se refiere el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, dicha entidad publicará en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) el acuerdo de la iniciativa privada, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término de seis (6) meses”.
Por su parte, las normas superiores que se estiman infringidas son del siguiente tenor: CONSTITUCIÓN POLÍTICA “ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. “ […] Artículo 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El Congreso de la República estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes […]”.
“[…] Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones […]”. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 189.
Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”. Ley 1508 de 2012 “[…]
ARTÍCULO
19. INICIATIVAS PRIVADAS QUE NO REQUIEREN DESEMBOLSOS DE RECURSOS PÚBLICOS. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública “SECOP”.
En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto. Transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas […]”.
Problema jurídico A juicio de la parte demandante, el artículo demandado desconoce los artículos 113, 114, 150, numerales 1 y 2, y 189, numeral 11, de 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Constitución Política; y 19 de la Ley 1508, por cuanto el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria al modificar el término de publicación del acuerdo, los estudios, la minuta del contrato y sus anexos, en los casos de las iniciativas público privadas que no requieren el desembolso de recursos públicos, previsto en el artículo 19 de la Ley 1508.
Para resolver lo correspondiente, la Sala Unitaria abordará los siguientes asuntos: (i) la potestad reglamentaria del Ejecutivo y (ii) los argumentos que sustentan la solicitud de la medida cautelar. i) la potestad reglamentaria del Ejecutivo Sobre la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, esta Sección ha sostenido lo siguiente: “[…] La Sala estima pertinente empezar por recordar que una de las diversas aproximaciones que subyacen en torno a la figura de la potestad reglamentaria indica que esta se contrae a “[ ] la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ( ) para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real[12]”. [12] Corte Constitucional.
Sentencia C-228 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, recogida en la Sentencia C-350 de 1997. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al alcance de la potestad reglamentaria esta misma Sección, en sentencia de 6 de junio de 2013[13], señaló, lo siguiente: “[…] Constitucionalmente la potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la República (Artículo 189 (11) Superior), quien como Jefe de Gobierno la ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes; actos que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 Superior, revisten una forma especial, en la medida en que deben contar con la firma del Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes por ese hecho se hacen responsables.
El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello, el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como ésta […]”. (La Sala destaca). También ilustra con suficiencia lo concerniente a la potestad reglamentaria la sentencia de 8 de febrero de 2000, de la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual, en uno de sus apartes, en lo pertinente, precisó: “[…] El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley.
Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.
(Resalta la sala). Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación 13 Consejo de Estado.
(Expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00284-00, actor: Luis Jaime Salgar Vegalara, Consejera Ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso). Coincide con Sentencia C-805 de 2001. Corte Constitucional. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria.
En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanto determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley [ ]” (Negrillas fuera de texto.) Como pude observarse, los apartes jurisprudenciales reseñados dan cuenta de que la potestad reglamentaria, es una atribución que no requiere de habilitación específica de la Ley, pues basta con la existencia de una norma legal que deba ser ejecutada para que el Gobierno pueda ponerla en práctica.
Se trata, además, de una competencia permanente por cuanto mientras la ley subsista el Ejecutivo dispone de esa facultad y por eso puede modificar reglamentos anteriores y adaptarlos a la modalidad cambiante de los hechos. De ahí que se afirme que la facultad de reglamentar la ley cuenta entre sus particularidades la de ser inalienable, intransferible e inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo, debido a que el Ejecutivo nunca puede renunciar a ella, en la medida en que constituye un instrumento indispensable para que la Administración cumpla con su función de proveer lo concerniente a la debida ejecución del ordenamiento jurídico positivo imperante.
Es así como, en ejercicio de dicha atribución, el Gobierno selecciona los medios necesarios para la ejecución de la ley, desarrolla principios expresos o tácitos contenidos en ella, y detalla requisitos, condiciones o exigencias que la misma establece, al igual que colma aparentes vacíos que impiden o dificultan su efectiva aplicación, todo ello, siempre y cuando el reglamento se mantenga dentro del marco general de lo legal […]”.14 De lo expuesto, se infiere que la potestad reglamentaria tiene por objeto la expedición de normas de carácter general destinadas a lograr la correcta ejecución, cumplimiento y efectividad de la ley, dentro de los precisos límites que esta señale. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 18 de octubre de 2019. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2009- 00014-00. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Los argumentos que sustentan la medida cautelar El reparo central de la demandante radica en que no le era dado al Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, precisar el término de publicación del acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos previsto en el artículo 19 de la Ley 1508, para señalar que el mismo será de seis (6) meses, por cuanto lo previsto en la norma reglamentada es que dicho término no sea “inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses”, lo cual no requería aclaración por parte del Ejecutivo.
Para resolver, se observa que el artículo 19 de la Ley 1508 estableció que el acuerdo, los estudios, la minuta del contrato y sus anexos en los casos de las iniciativas público privadas que no requieren el desembolso de recursos públicos debían permanecer publicados en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública SECOP por un plazo no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses “en los términos establecidos por el reglamento”.
El citado texto es del siguiente tenor: “[…] Artículo 19. Iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública "SECOP […]”.
(Resaltado fuera del texto original). Por su parte, el artículo 2.2.2.1.12.7 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto núm. 1974 de 29 de octubre de 2019, objeto de la presente solicitud, al referirse al término en comento, indicó: “Artículo 2.2.2.1.12.7. Tiempo mínimo de la publicación. En caso de ser aprobada por la entidad estatal una iniciativa privada que no requiera desembolso de recursos públicos a las que se refiere el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, dicha entidad publicará en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) el acuerdo de la iniciativa privada, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término de seis (6) meses”.
(Resaltado fuera del texto original). De la lectura del contenido del artículo acusado y su comparación con la norma superior que se estima infringida, emerge, en principio, que aquel no vulnera las disposiciones invocadas en la solicitud, toda vez que se ajusta a los parámetros establecidos por el legislador, referidos al término de publicación del acuerdo, los estudios, la minuta del contrato y sus anexos, en los casos de las iniciativas público privadas que no requieren el desembolso de recursos públicos. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la parte demandada no excedió su potestad reglamentaria, debido a que fijó el término de publicación en comento cumpliendo con los condicionamientos establecidos por el artículo 19 la Ley 1508, esto es, que el plazo no fuera inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, de lo que se desprende que el término de seis (6) meses señalado en el artículo demandado no modificó ni alteró el contenido de la norma reglamentada.
En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Por último, el Despacho tendrá como apoderados del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y de los ministerios de HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES a los doctores NATALY RODRIGUEZ JARAMILLO, MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN y JOSÉ YECID CÓRDOBA VARGAS, respectivamente, de conformidad con 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los poderes y demás documentos visibles en los índices 20, 22, 23 y 24 del expediente digital.
Asimismo, se aceptará la renuncia presentada por la doctora LAURA ALEJANDRA CONTRERAS SALAZAR al poder otorgado por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, habida cuenta que cumple con el requisito exigido en el inciso 4° del artículo 76 del CGP15, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, esto es, que fue puesta en conocimiento del poderdante tal dimisión, según consta en el índice 45 del expediente digital.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante. 15 “Terminación del poder. La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido…”. 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00525-00 Actora: LILIANA YASMÍN RODRÍGUEZ BUSTOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: TENER a la doctora NATALY RODRIGUEZ JARAMILLO como apoderada del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, al doctor MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN como apoderado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y al doctor JOSÉ YECID CÓRDOBA VARGAS como apoderado del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, de conformidad con el poder y demás documentos visibles en los índices 20, 22, 23 y 24 del expediente digital.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia del poder presentada por la doctora LAURA ALEJANDRA CONTRERAS SALAZAR, apoderada del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, parte demandada, de acuerdo con el memorial visible en el índice 45 del expediente digital.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera