CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Demandante: Martha Elena Calderón Jaramillo Demandada: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Tema: Supresión de cargo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 8 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 40 a 51). La señora Martha Elena Calderón Jaramillo, en nombre propio, dada su calidad de abogada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad «[…] del ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 30 de abril de 2012, con Radiado 2012-400-005484-1 expedido por el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, por medio del cual se [le] desvinculó del cargo de ASESOR Código 1020 Grado 16, cargo de la Planta del Despacho del Gerente General del INCO Decreto 2106 de 2003» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) su reintegro «[…] al cargo del Nivel Directivo VICEPRESIDENTE DE AGENCIA, Código E2, Grado 05» (sic) o «[…] al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando, equivalente o superior en la nueva planta de personal» (sic) o «[…] al cargo que conforme el Decreto 511 de 2013 “Por el cual se establecen unas equivalencias de empleos”» (sic) le correspondería; y (ii) «[…] el pago de todas las diferencias salariales y prestacionales de dicho cargo, incluir a la prima técnica, teniendo 2 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura en cuenta que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios durante el tiempo en que [ha] estado irregular e ilegalmente separada del cargo y hasta que se produzca el reintegro» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que «[…] Mediante Resolución No. 494 del 18 de octubre de 2011 [fue] nombrada con carácter ordinario en el cargo DE ASESOR, CÓDIGO 1020, GRADO 16 DEL DESPACHO DEL GERENTE GENERAL DEL INCO, cargo del cual [tomó] posesión el 21 octubre de 2011». Que «[…] Mediante Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, se cambia la naturaleza jurídica y la denominación de INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO, pasando de ser un establecimiento público a una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, denominada hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa».

Dice que durante su vinculación ejerció las siguientes funciones propias del cargo de asesor, código 1020, grado 19: las de coordinadora del grupo interno de trabajo jurídico del INCO; la «representación legal de la entidad, judicial y extrajudicial»; directora del comité asesor y evaluador del concurso de méritos SEA-CM005 de 2011; y supervisora de los contratos de prestación de servicios contratados para laborar en la presidencia jurídica de la ANI, entre otras.

Alega que «hay similitud y funciones propias a las funciones que [le] fueron asignadas, es decir, funciones propias de la Vicepresidencia Jurídica de la Agencia Nacional de Infraestructura» (sic). Que desde el mes de febrero de 2012 «[…] El ambiente laboral […] comenzó a enrarecerse por discrepancias jurídicas que existieron frente a [sus] actuaciones»; luego, fue objeto de hostigamiento laboral, principalmente por negarse a darle el visto bueno al proyecto de acta de entendimiento 2 al contrato de concesión 2 de 2006, celebrado entre el INCO y la Sociedad Autopistas de Santander S. A. Proyecto ZMB.

Que se comunicó con el presidente de la entidad y remitió correos electrónicos en los que presentó las inconsistencias e irregularidades para el cumplimento de esa acta de entendimiento. Argumenta que el 9 de marzo de 2012 dirigió una comunicación a la subgerente de gestión contractual (oficio 2012-101-001299-3) con copia al presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, a la Procuraduría General de la Nación y 3 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura a la Contraloría General de la República, con radicación 2012-ER23821.

Que el presidente de la demandada «le inició una persecución tendiente a desvincularla de funciones que venía ejerciendo», acoso laboral, al igual que la asesora externa y la subgerente de estructuración y adjudicación de la entidad, por ello el 18 de marzo de 2012 le dirigió un correo al primero, en el que ponía a su disposición el cargo y le «informó de la situación grave de rotación de personal por causas distintas al exceso de trabajo, y el problema de enfrentamiento de la Dra. Acero con [ella] por criterio[s] jurídicos, que podrían ser equivocados por parte de la doctora Acero, obteniendo como resultado mayor retaliación, en vez de haber dado traslado a la Comisión de Personal en procura del debido proceso, conforme a la Ley 1010 de 2006».

Afirma que, al no obtener respuesta a la anterior comunicación, el 27 de abril de 2012 solicitó de la comisión de personal de la ANI, mediante el radicado 2012-409-011790-2, su intervención respecto del acoso laboral desplegado en su contra. Que el 22 de marzo de 2012 le fue notificada la Resolución 158 de la misma fecha, según la cual la despojaba de las funciones de coordinadora del grupo interno de trabajo jurídico y asignó a otro asesor; luego le fue retirada la secretaria y auxiliar de servicios varios, así como el servicio de transporte diario puerta a puerta con conductor oficial y la oficina debidamente dotada con el personal a supervisar.

Indica que otro acto de persecución en su contra ocurrió en la conformación del tribunal de arbitramento convocado por Autopista de los Llanos S. A., ante la Cámara de Comercio, en la que se le desautorizó sobre el mecanismo para la designación de los árbitros, como consta en oficio de 16 de abril de 2012, dirigido al director del Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha agremiación, en el que se señaló que «aquellas manifestaciones de voluntad en la Audiencia celebrada el pasado 21 de marzo de 2012 de parte de nuestra representante judicial, son ineficaces de pleno derecho e inexistentes, en la medida en que tales manifestaciones de voluntad exceden ampliamente el límite de alcance a la representación judicial, considerando además que la citada funcionaria no contaba con delegación o acto administrativo que le atribuyera la capacidad celebrar o modificar contratos en nombre de la Agencia Nacional de Infraestructura» Que el presidente de la entidad le comunicó que había sido suprimido su empleo por Decreto 665 de 29 de marzo de 2012, el 7 de mayo del mismo año, después 4 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura de que se reincorporó «a la entidad pues [se] encontraba incapacitada por enfermedad».

Agrega que denunció el 3 de mayo de 2012, ante la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, las conductas de la ANI frente al proyecto de acta de entendimiento 2 y lo referente al acoso laboral, a través de escritos con radicados 163760 y 2012ER42393. Que luego de su desvinculación, fue citada por la demandada para atender diligencias disciplinarias «por presunta extralimitación de funciones, dentro del Tribunal de Arbitramento entre AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 24, 105, 107 y 110 del Decreto 1950 de 1973; 115 de la Ley 489 de 1998; 8 del Decreto 2489 de 2006; y 7 (numeral 6), 16, 19, 21 a 23, y 26 a 29 del Decreto 4166 de 2011; la Ley 909 de 2004, los Decretos 2106 de 2003, 4165 de 2011 y 508, 509, 511, 665 y 1428 de 2012; y las Resoluciones del INCO 533 de 15 de diciembre de 2010 y 26 de 19 de enero de 2011.

Arguye que hubo desviación de poder porque su retiro fue una retaliación porque no dio «el visto bueno para que se suscribiera el proyecto de Acta de Entendimiento No. 2 al Contrato de Concesión No. 2 de 2006, mediante el cual se pretendía de manera irregular un pago adicional por más de 26,000 millones de pesos; informe de la Contraloría General de la República como a la Procuraduría General de la Nación del presunto pago irregular efectuado mediante el Acta de Entendimiento No. 1 del referido contrato, por más de 22,000 millones de pesos; [se] opuso al cambio de nombres de la lista de árbitros suministrada por la ANI al Concesionario Autopistas de los Llanos S.A. Proyecto Malla Vial del Meta, en la audiencia prevista para la conformación del Tribunal de Arbitramento que se llevó a cabo el 21 de marzo de 2012 en la Cámara de Comercio de Bogotá».

Que su retiro está «viciado de parcialidad, carente de la primacía de los intereses generales, sino por el contrario […] se produjo fue una persecución, retaliación que se reflejó en [quitarle] poco a poco las funciones asignadas y concluyó con la separación del cargo». Agrega que no se le comunicó, «como tercera determinada detectable, el inicio del procedimiento administrativo para reformar la Planta de Empleos»; «sobre 5 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura el Estudio Técnico como justificación suficiente y necesaria para las Reformas de Plantas y que […] no se cumplió en lo relacionado con el empleo de Asesor 120 16 del Despacho del Gerente, que le fue Suprimido» (sic); y «que en igualdad de circunstancias por Supresión de Empleo de Asesor 1020 16 del Despacho Gerente […] se le retiro y a los otros tres, se les incorporó en la nueva planta en el empleo equivalente de Gestor T1 18».

En síntesis, alega que el acto administrativo acusado está viciado de expedición irregular, desviación de poder, falsa motivación y violación de las normas en que debió fundarse. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 423 a 442 vuelto). La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y otros no; y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la accionante.

Asevera que «[…] Revisada nómina del mes de abril del extinto INCO y la nómina del mes de mayo de la naciente ANI, se advierte que de las personas que ocupan los cargos de Asesor 1020-16 de la planta el extinto INCO, tan sólo dos (2) ingresan a la planta de personal de la naciente Agencia Nacional de Infraestructura, ingreso que no tuvo lugar en el cargo de Vicepresidente o similar, pues la voluntad del nominador fue la de nombrar esas personas en la forma que pas[a] a mencionar: Nombre Cargo libre nombramiento y remoción INCO Cargo libre nombramiento y remoción ANI Andrés Alberto Hernández Florián Asesor 1020-16 Experto G3-08 Poldy Paola Osorio Álvarez Asesor 1020-16 Gerente de proyecto o funcional G2-09 […]».

Que «[…] la planta en la Agencia Nacional de Infraestructura es completamente diferente a la planta del extinto Instituto Nacional de Concesiones, diferencia que encuentra basamento en la nueva estructura aprobada por el Gobierno Nacional. En todo caso, con el fin de salvaguardar los derechos laborales de los empleados del extinto Instituto, el Gobierno estableció un listado de equivalencias respecto de la planta de la mayúscula inicial Agencia, equivalencias respecto de las cuales debe enfatizarse que el cargo desempeñado por la libelista, no subsistió en la nueva planta; y mucho menos, era equivalente al pretendido por la actora.

Sobre el punto, debe resaltarse que en la nueva planta de personal no se crearon cargos de Gestor 6 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura T1 grado 18, único equivalente al que venía desempeñando la libelista al momento de la supresión del cargo» (sic).

Expresa que «[…] los servidores nombrados bajo la denominación “libre nombramiento y remoción” pueden ser retirados del servicio en virtud de los procesos de reestructuración de las entidades públicas, y respecto a los actos que materializa la voluntad de retiro, según se vio, no exige que se encuentren expresamente motivados, antes bien el hecho de que el acto de desvinculación no se registran expresamente las razones que lo sustentan no significa que carezca de motivos […] la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha definido que luego de un proceso de reestructuración la administración goza de la facultad discrecional de escoger quienes serán los empleados que conformarán la nueva planta de personal, lo anterior en razón a que en procura del buen funcionamiento de las entidades públicas es necesario que sus directivos se encuentren investidos de la facultad de conformar el equipo de trabajo que considera indispensable para propender por la buena prestación del servicio».

Que respecto de la alegada desviación de poder «la ANI actuó con arreglo a lo previsto en los procesos de reestructuración y modernización estatal, sin que por el hecho de que el Gobierno Nacional hubiera suprimido el cargo de la demandante se hubiese vulnerado la normativa que al caso se aplica […] Debe enfatizarse que no existen siquiera prueba sumaria de que la decisión impugnada hubiese desbordado los límites que la proporcionalidad y razonabilidad imponen al tenor del artículo 51 del CPACA, como tampoco que las razones que determinan su desvinculación fueran ajenas al interés general y al buen servicio». 1.6 La providencia apelada (ff. 567 a 588 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 8 de abril de 2021, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se demostró «[…] la asertividad de las aseveraciones de la demandante», relacionadas con que «la expedición del acto acusado en realidad obedeció al acoso laboral del que fue víctima, el cual se generó: // i) Con afirmaciones de que ella se había extralimitado en sus funciones en el tribunal de arbitramento convocado por autopistas de los llanos S.A., lo cual dio lugar al inicio de un proceso disciplinario en su contra, y // ii) Con la negativa de ella a dar el visto bueno al proyecto de acta de entendimiento No. 2 del contrato de concesión 002 de 2006, celebrado entre el INCO y el concesionario autopistas Santander, lo que la conllevó a poner en conocimiento de los entes de control tal situación». 7 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Sostiene, «1.

Respecto al acta de entendimiento No. 2 del contrato de concesión 002 de diciembre de 2006», después de trascribir las comunicaciones y afirmaciones de la demandante y la correspondencia cruzada, que: […] frente a la insistencia de la demandante ante la presidencia, de obtener un apoyo o decisiones en relación con el evidente mal ambiente en el trabajo por ella percibido, lo que obtuvo por parte del presidente, en un principio fue una actitud pasiva y reticente, pues la conducta omisiva mantenida, empezó a expresarse de manera negativa hacia la demandante, mediante decisiones como despojarla de las funciones de la coordinación jurídica y finalmente, retirarla de la entidad, bajo la justificación de la supresión de su cargo, vislumbrándose de esta manera, la desprotección laboral de la cual fue objeto.

Por otro lado, también se avizora un comportamiento arbitrario por parte de las compañeras de trabajo de la doctora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, específicamente, de BEATRIZ EUGENIA MORALES, subgerente de estructuración y adjudicación de la ANI, frente a la petición realizada por la actora el 12 de marzo de 2012; SILVIA URBINA RESTREPO, subgerente de gestión contractual, en el memorando de 23 de marzo; y NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ, asesora de la presidencia, en el correo electrónico de 22 de marzo, de los cuales se extrae, que las actuaciones de descalificación y falta de competencia alusivas a la doctora MARTHA CALDERÓN, no tenían otro propósito diferente, que el de inducirla a renunciar y obstaculizar el cumplimiento de su labor, características estas, propias del acoso laboral.

Luego de reproducir los documentos atañederos a «2. Del trámite arbitral de autopistas de los llanos S. A.», afirma: Dentro de este trámite arbitral se convino modificar la cláusula compromisoria en el sentido de establecer, que los tres árbitros allí establecidos para resolver diferencias suscitadas en relación con el contrato, serían nombrados de común acuerdo por las partes y no como se prevé en el contrato de concesión 446 de 1994, que son dos árbitros nombrados, cada uno por las partes y uno tercero, por la Cámara de Comercio. […] La conducta asumida por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, revela a todas luces, una actitud injuriosa hacia la señora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO, por cuanto esa clase de afirmaciones, no solamente frente al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio y autopistas de los llanos S.A., sino también al interior de la Agencia, tenía como fin a través de tales expresiones, lesionar y perjudicar la autoestima de la demandante, atribuyéndole hechos inciertos y juicios de valor carentes de fundamento, como más adelante fue demostrado, y que de contera, afectó su honor y reputación social.

Relacionadas las pruebas atinentes a las «3. Actuaciones desplegadas por la señora MARTHA ELENA CALDERÓN JARAMILLO frente al acoso laboral 8 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura alegado», estima: En tercer lugar, son evidentes las actuaciones que efectuó la demandante en procura de salvaguardar sus derechos, como lo son, las insistentes comunicaciones a su jefe, y ante el silencio de este, la radicación del respectivo escrito ante la comisión de personal de la entidad, el día 27 de abril de 2012, tal como lo prevé la ley 1010 de 2006, tendiente a corregir, prevenir o sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en las relaciones de trabajo; así como la denuncia por acoso laboral radicada ante la Procuraduría General de la Nación el 3 de mayo del mismo año, que si bien, esta última fue radicada por fuera del término establecido, ya que para esa fecha ya había sido desvinculada del cargo; lo cierto es, que no obtuvo pronunciamiento alguno frente a estas acciones.

De esta manera se encuentra probado en el expediente, que la desvinculación de la demandante de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI con fundamento en la supresión de la planta de personal del INCO y la adopción de la nueva planta de personal de la ANI, fueron utilizados por la entidad accionada con una finalidad diferente a la prevista en la ley, pues como se demostró, la actora fue víctima de acoso laboral por parte de diferentes servidores de la Agencia, que no solamente pretendían inducirla a renunciar, sino que además, a través de afirmaciones de descalificación de su competencia que obstaculizaban el cumplimiento de su labor, tales expresiones de hostigamiento e injuria, menoscabaron su autoestima y dignidad en sus relaciones laborales.

Con base en los anteriores razonamientos el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar. 1.7 El recurso de apelación (ff. 371 a 378). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] el Decreto No. 665 de 2012 y la Resolución No. 214 de 2012 fueron los actos administrativos que definieron el retiro del servicio de la actora.

En efecto, en la Resolución No. 214 de 2012 se definió la nueva planta de personal de la ANI, donde de manera explícita se excluyó a la señora Martha Elena Calderón Jaramillo de la planta de cargos de la ANI. // Bajo este contexto, tanto el acto general de supresión y la Resolución No. 214 de 2012 – como el acto particular y concreto que extinguió la relación laboral de la demandante con la Agencia Nacional de Infraestructura-, contemplan una situación jurídica que está consolidada, como quiera que no fue objeto de reproche en sede judicial.

Lo anterior, porque la actora no los demandó ni los acumuló a sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo autoriza los artículos 138 y 165 de la Ley 1437 de 2011, razón por la que, se itera, su situación jurídica está consolidada». 9 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Que «[…] para desvirtuar la legalidad del acto Administrativo, para el caso en concreto es la comunicación de fecha 30 de abril de 2012, mediante Radicado No. 2012-400-005484-1, [con la que] el Presidente de la ANI le comunicó a la señora Martha Elena Calderón Jaramillo de la supresión de su cargo, es necesario que el fallador de primera instancia genere una certeza incontrovertible, sobre la actuación arbitraria del nominador, esto es, que en la decisión hubo desviación de poder, lo cual para el presente caso no opera por cuanto a concepto de esta defensa a falta de material probatorio por la parte demandante, las pruebas obrantes no fueron estimadas en debida forma y estudiadas en su totalidad».

Arguye que «[…] según afirmaciones de la demandante, la expedición del acto acusado en realidad obedeció al acoso laboral del que fue víctima, del cual adolece en prueba certera que demuestre lo indicado en los hechos pero que el Tribunal en su criterio estima como ciertos, ni el acto administrativo que comunica la supresión del cargo tiene argumentos que manifiesta tal aseveración, tampoco se sustentó el mismo por razones relacionadas con el desempeño laboral, si no que actuó soportado en normas que ordenaban la supresión del cargo y que por la forma de su vinculación, no existía obligación alguna por parte de la Agencia de Infraestructura de mantenerla en el mismo, como ya se ha decantado en el presente recurso la demandante no está en carrera administrativa, si no en cargo de libre nombramiento y remoción, concluyendo que no se puede ponderar con el mismo racero ya que se tratan de dos circunstancias totalmente diferentes» (sic).

Aduce frente al «acta de entendimiento No. 2, modificatoria del acta de entendimiento No. 1 del contrato de concesión No. 002 de 2006, celebrado entre el INCO y Autopistas de Santander S.A.», que «el Tribunal no hace un estudio completo respecto de la respuesta por memorando del día 23 de marzo de 2012, ya que en el cuerpo del mismo dando veracidad de lo que manifiesta la demandante y no pondera de manera equitativa las respuestas de las demás funcionarias, en particular cuando, se le comunica que en vista que no se recibió ninguna respuesta por parte de la Coordinación del Área Jurídica, el Supervisor del Proyecto ZMB, Julián David Rueda y el asesor Financiero del Proyecto, Juan Manuel Gómez, se presentaron en su oficina el día 29 de febrero de 2012 en horas de la mañana, a fin de solicitar su colaboración para la revisión del acta que ya se encontraba revisada y ajustada por el equipo jurídico, se evidencia una inadecuada ponderación al estimar los correos de la demandante y no en estimar los correos que en dicho memorando indica (cuya información y documentación había sido enviada a usted de acuerdo con los correos electrónicos presentados como soportes a este oficio). // Esto quiere 10 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura decir que no se tuvo en cuenta el cuerpo completo del correo ni la información que reposa allí, en cuanto a los diferentes correos cruzados por parte de funcionarios del área del que era coordinadora y así como tampoco que por medio de dicho memorando, se evidencia una visita física el día 29 de febrero, que su equipo jurídico ya tenía la revisión del documento y que la información y documentación había sido enviada con los correos».

Que para la asignación de funciones a otros empleados «[…] el presidente de la agencia, está facultado para tomar dichas determinaciones, y no se evidencia violación alguna en materia laboral para con la demandante, en un cargo de libre nombramiento y remoción como se manifestaba antes prevale la confianza sobre el nombrado, si la misma se desvanece en nada afecta que por parte de presidencia se tomen dichas determinaciones, cuestión que no debe ser mal vista, ya que se le añade un tinte equivocado y adicional el fallador de primera instancia pondera con el mismo racero esta circunstancia como derechos de un funcionario de carrera administrativa, [por ende,] no se generó desviación de poder alguna» (sic).

Indica, en lo atinente a la conformación del tribunal de arbitramento solicitado por el consorcio Autopistas del Llano S. A., que «[…] la demandante ostentaba la representación judicial y extrajudicial, debía hacerlo bajo los preceptos de la misma en razón a sus funciones, y NO tomarse atribución alguna para modificar las condiciones ya establecidas en un contrato de concesión y que como bien se dijo excedió su competencia […] el despacho cuenta en el plenario de pruebas con las funciones de la demandante que en ninguna parte estipula que pueda hacer cambios en dicha estructura contractual».

Que el «[…] 27 de abril de 2012, fecha en la cual, por razones ya expuestas, se le había notificado de la supresión de su cargo, a lo que la defensa se pregunta si estando en dichas circunstancias porque en el momento de los presuntos agravios no lo hizo sino al final, tampoco se evidencia que la demandante aportara actuación posterior a las respectivas quejas, que al igual que los entes de control, permitiese que la sola radicación determinara un abuso del poder o desviación. [Además, el Tribunal] nunca se preguntó que sucedió con las quejas ante los organismos de control y cuál es la conclusión de los mismos, solo para determinar que, si una persona interpone una queja, esa sola condición comprobaría circunstancias manifestadas» (sic para todo el texto).

II. TRÁMITE PROCESAL. 11 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de agosto de 2021 (f. 610) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 618), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2021 (f. 425), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada1 para reiterar los argumentos presentados con el recurso de apelación. III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la supresión del cargo que desempeñaba el accionante y su consecuente desvinculación de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) se encuentran viciados de nulidad por cuanto el oficio 2012400-005484-1 de 30 de abril de 2012, que la retiró, se expidió en forma irregular, con desviación de poder, falsa motivación y/o violación de las normas en que debía fundarse. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 20042, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo»3, la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 de dicha normativa deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo;[…]». 12 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura o estudios técnicos que así lo demuestren.

El Instituto Nacional de Concesiones (INCO) fue creado por el Decreto 1800 de 26 de junio de 20034, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte. Dicha entidad descentralizada tenía en su estructura de cargos, aprobada por el Decreto 2106 de 29 de julio de 2003, la siguiente planta de personal para el despacho del gerente general: Artículo 1º.

Las funciones propias del Instituto Nacional de Concesiones, Inco, serán atendidas por la planta de personal que a continuación se establece: Nº de cargos Dependencia y denominación del cargo Código Grado DESPACHO DEL GERENTE GENERAL 1 (uno) Gerente General de Entidad Descentralizada 0015 24 1 (Uno) Secretario Ejecutivo 5040 20 4 (cuatro) Asesor 1020 16 6 (Seis) Asesor 1020 15 5 (Cinco) Asesor 1020 13 1 (Uno) Asesor 1020 11 1 (Uno) Auxiliar Administrativo 5120 11 1 (Uno) Conductor Mecánico 5310 1 Es decir, para el empleo que ocupaba la demandante de asesor, código 1020, grado 16, se crearon cuatro (4) cargos en el despacho del gerente general.

Ahora bien, este cargo está clasificado como de libre nombramiento y remoción (y esto no se discute en el proceso) porque, según lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 909 de 23 de septiembre de 20045, tiene asignadas funciones de asesoría institucional al servicio directo e inmediato del gerente general. 4 «Por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, y se determina su estructura» 5 «ARTÍCULO 5o.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]». 10 «Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones». 13 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura El Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011, emitió el Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011, mediante el cual cambió «[…] la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte» (artículo 1º).

Asimismo, dicho Decreto autorizó que las funciones de la nueva agencia nacional estatal se realizaran con la planta de personal del antiguo establecimiento público, mientras se creaban los nuevos cargos. Al respecto, el artículo 24 dispuso: Proceso de transición de la planta de personal. Los funcionarios de la planta de personal del Instituto Nacional de Concesiones -INCO continuarán perteneciendo a dicha planta y ejerciendo las funciones a ellos asignadas, hasta tanto sea adoptada la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura, se efectúen las respectivas incorporaciones de conformidad con las normas legales y reglamentarias vigentes.

Por medio del Decreto 4166 de 3 de noviembre de 2011, «por el cual se establece la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura y se dictan otras disposiciones», se creó la planta de personal del nivel directivo, así: Artículo 1°. Las funciones propias de la Agencia Nacional de Infraestructura, serán cumplidas por la planta de personal que a continuación se establece: No. Cargos Denominación Código Grad o DESPACHO DEL PRESIDENTE 1 (Uno) Presidente de Entidad Descentralizada 0015 25 1 (Uno) Secretario Ejecutivo 4210 23 PLANTA GLOBAL 5 (cinco) Vicepresidente de Entidad Descentralizada 0040 23 1 (Uno) Jefe de Oficina 0137 20 Artículo 2°.

El Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, distribuirá los cargos de la planta global y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, programas y las necesidades de la entidad. 14 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Artículo 3°.

El Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura proveerá los empleos creados en el presente decreto, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. Por su lado, el Decreto 511 de 9 de marzo de 2012, «Por el cual se establecen unas equivalencias de empleos», en su parte motiva, indicó que «[…] para efectos de la incorporación directa de los servidores de la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH, Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas y el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y del Ministerio de Justicia y del Derecho, en los cargos creados en la planta de personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH, la Agencia Nacional de Minería - ANM, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se hace necesario establecer las equivalencias, entre la nomenclatura y clasificación de empleos fijada en el Sistema General de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y la establecida para las Agencias».

En consecuencia, en el artículo 1º ordenó: Establécense las siguientes equivalencias de empleos entre la nomenclatura y clasificación de empleos fijada en el Sistema General de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y la nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las Agencias, así: Situación anterior Situación nueva Sistema General de Nomenclatura y Clasificación de Empleos Empleos Agencias Denominación Código Grado Denominación Código Grado […] Asesor 1020 16 Gestor T1 18 […] Mediante Decreto 665 de 29 de marzo de 2012, «por el cual se suprime la planta de personal del Instituto Nacional de Concesiones INCO y se adopta la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura», se dispuso: Artículo 1°.

Suprímanse de la planta de personal adoptada para el Instituto Nacional de Concesiones- INCO-los siguientes cargos: N° de Cargos Dependencia y Denominación del cargo CódigoGrado DESPACHO DEL GERENTE GENERAL 1 (uno) Gerente General de Entidad Descentralizada 0015 24 15 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura 1 (uno) Secretario Ejecutivo 4210 20 4 (cuatro) Asesor 1020 16 6 (seis) Asesor 1020 15 5 (cinco) Asesor 1020 13 1 (uno) Asesor 1020 11 1 (uno) Auxiliar Administrativo 4044 11 1 (uno) Conductor Mecánico 4103 19 Artículo 3.

Las funciones propias de las diferentes dependencias de la Agencia Nacional de Infraestructura serán atendidas por la planta de personal que se establece a continuación: N° de Cargos Dependencia y Denominación del cargoCódigo Grado DESPACHO DEL PRESIDENTE DE LA AGENCIA 1 (uno) Presidente de la Agencia E1 07 2 (dos) Jefe de Oficina de Agencia G1 07 26 (veintiséis) Gerente de Proyecto o Funcional G2 09 N° de Cargo Dependencia y Denominación del cargo Código Grado 6 (seis) Gerente de Proyecto o Funcional G2 08 12 (doce) Experto G3 08 2 (dos) Experto G3 06 1 (uno) Técnico Asistencial 01 12 1 (uno) Técnico Asistencial 01 07 1 (uno) Técnico Asistencial 01 09 Conforme a lo señalado en la nueva planta de personal no se creó algún cargo de gestor, T1, grado 18, de manera que se pudiera efectuar una incorporación directa en favor de quienes desempeñaban el puesto de asesor 1020-16.

Se destaca, como lo aduce la demandada, que «mediante el Decreto 665 de 2012, se suprimió la planta de personal del Instituto Nacional de Concesiones INCO que constaba de 67 cargos y se adoptó la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura, conformada por 235 cargos»; es decir, que hubo un aumento en el personal de la naciente entidad descentralizada. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se 16 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura destaca: a) Por Resolución 494 de 18 de octubre de 2011, la demandante fue designada en el cargo de asesor 1020, grado 16, del despacho del entonces gerente general del entonces Instituto Nacional de Concesiones, del cual tomó posesión el 21 siguiente, nombramiento ordinario para ese empleo catalogado de libre nombramiento y remoción (f. 50). b) Acta de entendimiento 2 del contrato de concesión de 2 de diciembre de 2006, celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones, hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Sociedad Autopistas Santander S. A., en el que se destacan los siguientes acuerdos: PRIMERA: Aclarar el Acta de Entendimiento No. 1 del 22 de diciembre de 2011, referente al Reconocimiento de la Deuda por Predios: La Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Autopistas de Santander S.A. firmaron el acta de entendimiento No. 1 del 22 de diciembre de 2011, donde se reconoció una deuda por valor de sesenta y un mil doscientos veinticinco millones setecientos dieciocho mil quinientos doce pesos (COP $61.225.718.512) equivalente en precios de diciembre de 2004 a cuarenta y seis mil doscientos noventa y cuatro millones ciento noventa y un mil ochocientos ocho (COP $46.294.191.808), así: […] Sin embargo, tal como se expuso en la parte considerativa del presente documento, el Concesionario no realizó el fondeo obligatorio a la Subcuenta de Predios del Patrimonio Autónomo, en las fechas establecidas en el otrosí No. 4 de marzo de 2008 y el adicional No. 2 de 22 de diciembre de 2009, al Contrato de Concesión 002 de 2006, mediante los cuales se estableció como obligación a cargo del Concesionario la de colocar recursos para la adquisición y gestión predial, así. […] Tal como se colige del ejercicio anterior, la deuda de predios que se genera por efectos de la cláusula 34 del Contrato de Concesión, es de cuarenta y seis mil doscientos noventa y cuatro millones ciento noventa y un mil ochocientos ocho ($46.294.181.808) de pesos de 2004 y NO la suma sesenta y un mil doscientos veinticinco millones setecientos dieciocho mil quinientos doce pesos (COP $61.225.718.512) a precios de diciembre de 2004, como se indicó de manera errónea en el acta de entendimiento No. 1 de 22 de diciembre de 2011.

SEGUNDO. Fondeos de Predios del Otrosí No 4 de 2008 y Adicional No. 2 de 2009 […]

TERCERO. DEUDA DE PREDIOS A 31 DE DICIEMBRE DE 2011. Con base en lo anterior, la deuda existente 31 de diciembre de 2011, en favor del Concesionario por concepto de predios, es de cuarenta y seis mil ochenta y cuatro millones cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos pesos (COP $46.084.004.462) por capital y de cuatro mil ciento un millones novecientos 17 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura dos mil quinientos setenta pesos con setenta y un centavos (COP $4.101.902.570,71) por intereses, todos a pesos de pesos (sic) de 2010, y no como se planteó en el Acta de Entendimiento No. 1 del 22 de diciembre de 2011, por cuanto en la misma, no se tomó en consideración las obligaciones contractuales a cargo del Concesionario en materia predial, establecidas en el Otrosí No. 4 de 2008 y Adicional 2 de 2009.

CUARTO. Aclarar el Acuerdo Primero del Acta de Entendimiento No. 1 del 22 de diciembre de 2011, en el sentido de indicar que el abono a la deuda de predios por valor de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS (COP $22.739.074.781,64), corresponde a pagos que se describen según el siguiente cuadro: […]

QUINTO. Precisar que una vez realizado el abono correspondiente a la deuda de predios de acuerdo con la cláusula 34 del contrato de Concesión 002 de diciembre de 2006, la deuda que queda pendiente de Cancelar con corte al 31 de diciembre de 2011, es un total de veintiséis mil cuatrocientos cuarenta y seis millones ochocientos treinta y dos mil doscientos cincuenta pesos con noventa y cuatro centavos.

(COP $26.446.832.250.94), por capital más intereses, según el siguiente cuadro: […]

SEXTO: Las partes convienen en dejar sin efecto todo aquello que sea contrario a lo consignado en esta acta en relación con la deuda por concepto de gestión predial, específicamente lo contenido en el acta de entendimiento No. 1 del 22 de diciembre de 2011 [ff. 56 a 61]. c) La demandante, en calidad de coordinadora del grupo interno de trabajo jurídico de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), el 9 de marzo de 2012 envió el memorando 2012-101-001299-3 a la subgerente de gestión contractual, del cual se extraen los siguientes apartes: En atención al proyecto de ACTA DE ENTENDIMIENTO No. 2 del Contrato de Concesión No. 2 de 2006 celebrado entre el INCO y la Sociedad Autopistas de Santander S.A. (ZMB), el cual me fue allegado intempestivamente a la mano, ausente de oficio remisorio, como de soporte documental alguno, en mi condición de Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo Jurídico, a fin de que le impartiera mi aprobación, me permito hacer las siguientes precisiones: 1.

En primer lugar es preciso enfatizar, que esta acta me fue remitida sin ninguna clase de soporte documental, el cual espero que fuera allegado durante esta semana, entre otros y de manera especial el “Acuerdo de Entendimiento No. 1 del 22 de diciembre de 2011”, que me permita evidenciar y verificar y hacer un estudio jurídico del contenido del documento para tener la certeza de que lo allí plasmado corresponde a la realidad y se encuentra ajustado a derecho, requerimiento documental que se hace estrictamente necesario para el cabal cumplimiento de los deberes de la 18 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura oficina a mi cargo[…] 2.

Se observa que del contenido del mismo se detectan repetidamente eventuales incumplimientos contractuales en desarrollo de lo acordado en el Otrosí No. 4 y Adicional No. 2 al Contrato de Concesión en referencia, […] En consideración a esta disposición legal, se pregunta esta Coordinación: a) Si frente a estos incumplimientos, para la época de los hechos se adelantó algún proceso sancionatorio en los términos de ley y del contrato de concesión, o si por lo menos a la fecha se adelanta alguno, producto de los cuales la Agencia haya establecido a cargo del contratista el pago de multas o descuentos, o el establecimiento de las demás sanciones establecidas en el contrato, y que de todas maneras frente a las disposiciones contractuales hubiera sido causa para el no pago de la deuda reconocida, siquiera hasta tanto no se acreditara por parte del Concesionario el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. b) Si el incumplimiento del concesionario pudo haber tenido incidencia directa en el incremento de los intereses reconocidos por la Agencia a fin de indexar los valores contractuales.

Con fundamento en lo expuesto, con todo respeto me permito manifestarle hasta tanto no tenga todos los elementos de juicio que me permitan inferir y tener certeza de que el Acta No. 2 está plenamente ajusta a derecho, en atención al cabal cumplimiento de mis deberes y a la responsabilidad de mis actuaciones, no será suscrito o avalado por esta Corporación, es una obligación que cualquier acto de la Agencia que implique la disposición del patrimonio público, como lo es la deuda de $26.446.832.250.94, requiere de una debida justificación fáctico – jurídica.

Igualmente, en acatamiento a mis deberes legales, pondré en conocimiento de los entes de control esta situación, toda vez que la misma al constituir un presunto detrimento patrimonial, acarrearía las correspondientes consecuencias físicas y disciplinarias, e incluso penales, al omitir poner en conocimiento de las respectivas autoridades [ff. 279 a 281]. c) Por su lado, la subgerente de gestión contractual dio respuesta al anterior memorando, el 23 de marzo de 2012, con el oficio 2012-305-001487-3, así: ✓ Posteriormente y en vista que no se recibió ninguna respuesta por parte de la Coordinación del Área Jurídica, el Supervisor del Proyecto ZMB, Julián David Rueda y el asesor Financiero del Proyecto, Juan Manuel Gómez, se presentaron en su oficina el día 29 de febrero de 2012 en horas de la mañana, a fin de solicitar su colaboración para la revisión del acta que ya se encontraba revisada y ajusta por el equipo jurídico.

En esta oportunidad, usted solicitó explicación al alcance de dicha acta, información que fue suministrada por el Juan Manuel Gómez; luego de esto, solicitó un tiempo adicional para revisar dicha acta y a la fecha no se había recibido ningún pronunciamiento adicional al respecto. 19 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Por los argumentos presentados anteriormente, es irresponsable argumentar desconocimiento de los antecedentes y del proyecto de borrador del acta de entendimiento No 02 del contrato de concesión 002 de 2006, teniendo en cuenta que la misma había sido revisada por su equipo jurídico y cuya información y documentación había sido enviada a usted de acuerdo con los correos electrónicos presentados como soportes a este oficio, a fin de que su área diera concepto a este tema, tal como menciona usted en la comunicación del asunto: […] Ahora, en relación con el numeral No 2 de su comunicación, me permito precisar, tal como lo muestran los antecedentes y el cuerpo del acta de entendimiento No 02 del contrato de concesión 002 de 2006, que el objeto de esta acta está encaminado a realizar el cruce de los fondeos obligatorios que debía realizar el concesionario por las obligaciones contractuales adquiridas mediante otrosí No 4 del 11 de diciembre de 2008 y el adicional No 2 del 22 de agosto de 2009, contra, parte de la deuda predial adeudada al concesionario de acuerdo con lo establecido en la cláusula 34 y 61 del contrato de concesión. Teniendo en cuenta que evidentemente el concesionario no realizó los fondeos en las fechas establecidas, esta Agencia detectó el incumplimiento del concesionario y procedió a proyectar el acta en mención, donde se aplica el restablecimiento financiero del proyecto, solicitando el acta en mención, donde se aplica el restablecimiento financiero del proyecto, solicitando al concesionario realizar la actualización del valor de los fondeos obligatorios desde la fecha de la obligación hasta el día 10 de mayo de 2010 (fecha en la cual se comienza a generar el exceso de recursos para la adquisición de predios, por encima de la obligación contractual), con una tasa del 7,75% correspondiente a la Tasa Interna de Retorno del Proyecto (TIR=7.75%), definida en el modelo de estructuración del mismo. […] Dicha actualización fue claramente descrita en el acta de entendimiento No 2, adjuntada por usted en el oficio del asunto, razón por la cual y por la forma como se realizó la liquidación del fondeo y el cruce de cuentas entre la Agencia y el Concesionario, se evidencia, en contra de su planteamiento del literal b del numeral No 2 del oficio del asunto, que la Agencia no reconoció ni pagó intereses remuneratorios y/o moratorios por los fondeos obligatorios que debió realizar el concesionario en las fechas establecidas contractualmente.

Así las cosas y por el contenido de su oficio, se observa un desconocimiento total por parte de la Coordinadora Jurídica del caso en mención, teniendo en cuenta que todos los antecedentes que fueron requeridos por el equipo de trabajo jurídico fueron enviados por la Subgerencia de Gestión Contractual, a fin de que, cumpliendo con las funciones propias de su cargo, se procediera a conceptuar sobre dicha acta de entendimiento.

Igualmente es importante recordar que en el comité de gerencia del día 05 de marzo de 2012, por órdenes directas del Presidente de la Agencia, Doctor Luis Fernando Andrade, se solicitó su colaboración, en el marco de su competencia y funciones, realizar la revisión y apoyo por parte de la 20 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Coordinación jurídica a este importante tema, labor que no fue realizada, teniendo en cuenta el cuerpo el oficio citado en el asunto.

Así mismo, solicito se aclare esta situación frente a los entes de control a los que se les compulsó copia del oficio del asunto, pues por cubrir una deficiencia en su gestión, se afecta el buen nombre y la eficiencia en los resultados de esta Agencia. c) De folios 256 a 261 del expediente obran correos electrónicos entre los integrantes del comité jurídico del comité evaluador de la ANI y la asesora de presidencia de esta. d) Por Resolución 158 de 22 de marzo de 2012, el presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) resolvió asignar las funciones del coordinador del grupo interno de trabajo jurídico, contempladas en la Resolución 533 de 15 de diciembre de 2010, a otro empleado (f. 62). e) Dentro del trámite del tribunal de arbitramento convocado por Autopistas de los Llanos S. A. la abogada del centro de arbitraje y conciliación y la demandante acordaron modificar la cláusula compromisoria y la conformación de las listas para seleccionar los correspondientes árbitros de mutuo acuerdo (excluyó la designación de la Cámara de Comercio), y la suspensión de la diligencia programada para el 2 de marzo de 2012 (cfr. ff. 203 a 208 y 210 a 213).

Al respecto, el presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), mediante oficio 2012-100-004760-1 de 16 de abril de 2012, solicitó del director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijar nueva fecha para la designación de árbitros dentro del trámite arbitral de Autopistas de los Llanos S. A., así: Sobre el particular, quisiera informarle de conformidad con lo indicado en Cláusula Cuadragésima del Contrato de Concesión No. 446 de 1994, el mecanismo vigente entre las partes para la designación de los respectivos árbitros es del siguiente tenor: “PARÁGRAFO.- CLAUSULA COMPROMISORIA.

Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá…” De otra parte, la Entidad ha considerado la posibilidad de modificar la anterior cláusula, en el sentido de que la designación de los tres (3) árbitros se haga de común acuerdo entre las partes.

Dicha situación fue estudiada por el Comité de Asuntos Contractuales, y, según consta en acta de la Sesión realizada el 27 de febrero de 2012, además de consultar el asunto con la 21 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Agencia de Defensa del Estado, adicionalmente se recomendó por el Comité implementar unos trámites y decisiones por parte de la administración previo a la suscripción del contrato adicional modificatorio de la cláusula compromisoria. […] No sobra entonces señalar, que aquellas manifestaciones de voluntad en la Audiencia celebrada el pasado 21 de marzo de 2012 de parte de nuestra representante judicial, son ineficaces de pleno derecho e inexistentes, en la medida en que tales manifestaciones de voluntad exceden ampliamente el límite de alcance de la representación judicial, considerando además que la citada funcionaria no contaba con delegación o acto administrativo alguno que le atribuyera la capacidad de celebrar o modificar contratos en nombre de la Agencia Nacional de Infraestructura [destacado no es del texto, ff. 72 y 73]. f) Correo electrónico de la actor dirigido al presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) de 18 de marzo de 2012, en el que le informaba sobre un presunto «hostigamiento y repulsa […] que trasluce el querer de [hacerla] a un lado de las gestiones propias a [su] cargo dentro de la Entidad», por parte de dos funcionarias, mientras él estaba fuera del país (ff. 297 y 298). g) Oficio 2012-409-011790-2 de 27 de abril de 2012, por medio del cual la demandante puso en conocimiento de la comisión de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura un presunto acoso laboral, sustentado en los hechos anteriormente descritos (ff. 167 a 171). h) El 3 de mayo de 2012 la accionante interpuso denuncia por acoso laboral ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de «poner en su conocimiento las conductas mediante las cuales los funcionarios mencionados en el ASUNTO han ejercido acoso laboral contra la suscrita, las que se ajustan a las previstas en la Ley 1010 de 2006 como modalidad de acoso laboral, incluyendo en la petición que se haga uso del control preferente por parte la Procuraduría General de la Nación a fin de que se garantice la objetividad y transparencia en el desarrollo de la investigación, toda vez que las conductas que se acusan provienen de LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, en su calidad de Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI;

NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ, “ASESORA DE LA PRESIDENCIA” de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI; y BEATRIZ EUGENIA MORALES VELEZ, Subgerente de Estructuración y Adjudicación -INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI […]» (ff. 238 a 243). i) Con oficio 2012ER42393 de 3 de mayo de 2012, la actora adicionó ante la Contraloría General de la República el 2012ER23821 de 12 de marzo de 2012, referente al acta de entendimiento 2 del contrato de concesión 2 de 2006, 22 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura celebrado entre el INCO y el concesionario Autopistas de Santander S. A. - ZMB (ff. 262 a 273). j) Seis (6) incapacidades médicas por 2 días de la demandante de manera intermitente desde el 16 de marzo de 2012 hasta el 5 de mayo del mismo año (ff. 79 a 86).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) ingresó a laborar al entonces Instituto Nacional de Concesiones, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, en el cargo de libre nombramiento y remoción de asesor 1020, grado 16, adscrito al despacho del gerente general, desde el 21 de octubre de 2011; (ii) cuatro (4) meses después de su vinculación, la demandante, a finales del mes de febrero de 2012, se abstuvo de dar visto bueno al acta de entendimiento 2 del contrato de concesión 2 del mes de diciembre de 2006, celebrado entre ese Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Autopistas Santander S. A.;

(iii) el 22 de marzo de 2012 le asignaron las funciones de coordinador del grupo interno de trabajo jurídico a otro empleado; y (iv) el 29 de marzo de 2012 se expidió el Decreto 665 de 2012, por medio del cual se suprimió el cargo que ocupaba, sin cargo equivalente en la nueva planta de personal. En criterio de la Sala las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por los siguientes razonamientos. 3.5.1 De la supresión del cargo de la demandante y su no incorporación. En cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 665 de 2012, se suprimieron todos los cargos de la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura.

Previo a la expedición de la norma de reestructuración de la planta de cargos, como se vio arriba, el Decreto 511 de 9 de marzo de 2012, «Por el cual se establecen unas equivalencias de empleos», no creó el empleo de gestor, T1, grado 18, equivalente al anterior de asesor 1020-16, para que se pudiera hacer una incorporación directa. Así las cosas, la demandante quedó retirada del servicio, de manera automática, por supresión del empleo que desempeñaba de asesor 1020-18, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, que preceptúa que el retiro del servicio de quienes ejerzan empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce por esta causal. 23 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura La modificación de la planta de personal de entidades u organismos del Estado, en la que se supriman cargos de libre nombramiento y remoción, no les da derecho a los servidores afectados de «[…] optar por ser incorporados a empleos equivalentes […]», así estén vacantes, porque no tienen al momento de la supresión de su empleo inscripción en carrera o cualquier otro fuero de relativa estabilidad laboral.

Ahora bien, conviene recordar que de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, «Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP-».

En el caso de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) la modificación de la planta de personal no escapó al rigor anterior y como se extrae de los considerandos del Decreto 665 de 2012: «se presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico de que tratan los artículos 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto- ley 019 de 2012, y 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, quien lo encontró ajustado técnicamente y emite, en consecuencia, concepto técnico favorable»; además, lo certificó la entidad demandada en oficio que obra de folios 550 a 551vuelto.

En esas condiciones es claro que el retiro de la demandante se produjo por supresión del cargo y por ello, en principio, su retiro se encuentra ajustado a derecho. El hecho de que producto de una supresión de cargos y la creación de la nueva planta de personal existan vacantes en un grado superior, estas pueden ser cubiertas en un nivel horizontal, luego de revisar los que ocupen el inmediatamente superior y el siguiente.

Sin embargo, la decisión de incorporación en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción es del fuero del nominador, máxime cuando en este caso a él le correspondía escoger dentro del nivel superior en cuál cargo incorporaría a la demandante, es decir, el nominador no estaba en la obligación de designarla en un cargo de rango superior.

Se reitera, el artículo 41 (letra a, parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 24 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).

Conforme a la normativa citada y la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción6, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.

El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda7.

La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.

La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin justa causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos establecida en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 6 «Son aquellos a los que se le asignan funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

Artículo 5 de la Ley 909 de 2004» (sentencia SU- 288 de 2015). 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401. 25 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla.

De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe. Sin embargo, en este caso, la motivación del retiro del servicio está sustentada en la supresión del cargo de asesor 1020-16 y, por supuesto, en la no creación del puesto equivalente en la nueva planta de personal de gestor, T1, grado 18. 3.5.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado.

El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.

En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador disponer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a, parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero esta norma debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; por ello, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).

Al respecto, esta Corporación8 ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de 8 Consejo de Estado, subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401 (1847- 2012). 26 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable9.

Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión10.

En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».

Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, como lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde el deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.

La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.

En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» [se destaca] (f. 325). El hecho de que la accionante no hubiese rendido concepto respecto de la aludida acta de entendimiento, que a su juicio consideró irregular y pidió la intervención de los entes de control; le hubiesen quitado algunas funciones, estuviese en conflicto con algunas de sus colegas y compañeras, se hubiese arrogado las funciones de modificación de la conformación de los árbitros en un tribunal un arbitramento y hubiese presentado una solicitud de intervención por acoso laboral conforme a la Ley 1010 de 2006, no le otorgan fuero de estabilidad frente a un proceso de reforma o estructuración del Estado, en el 9 Sección segunda, radicado interno 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor: Elizabeth Herrera Neira, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 27 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura que, como se demostró, se le suprimió su cargo y no se creó el equivalente.

Cabe anotar que es potestad y discreción del presidente de la ANI rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la agencia que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente el que no ocupe cargos de carrera administrativa.

En este caso, la potestad nominadora se observa en su voluntad de no incorporar a la demandante en alguno de los cargos de mayor jerarquía que se crearon. En el caso sub examine, la demandante alega que su retiro fue consecuencia de no haber dado visto bueno al proyecto de acta de entendimiento 2 al contrato de concesión 2 de 2006, celebrado entre el INCO y la Sociedad Autopistas de Santander S.A. Proyecto ZMB.

La subsección, luego de revisar tal documento, observa que la actora no emitió algún concepto jurídico, simplemente se limitó a dejar constancia de que una «deuda de $26.446.832.250,94, requiere de una debida justificación fáctica y jurídica»; pero, de manera ligera, puso esa situación en conocimiento de los entes de control porque podía «constituir un presunto detrimento patrimonial, acarrearía las correspondientes consecuencias fiscales y disciplinarias, e incluso penales, al omitir poner en conocimiento de las respectivas autoridades».

En otras palabras, la accionante no revisó el proceso contractual por cuanto carecía de soportes, sin embargo, esa circunstancia no le impidió aducir que existía una actuación irregular dentro de la mencionada acta de entendimiento, cuya finalidad era evitar generar un pleito. Además, dentro del proceso no se halla acreditada alguna irregularidad o siquiera un llamado a juicio fiscal, disciplinario o penal, por la firma de la susodicha «acta entendimiento», solo aparece la afirmación de la demandante.

La actuación de la actora en la forma como lo hizo, perfectamente pudo incidir en el nominador para que la descargara de funciones para asignárselas a sus otros asesores que sí rindieron concepto y, eventualmente, explicaron las razones jurídicas por las cuales se debía o no suscribir la multicitada acta de entendimiento; empero, lo criticable en este caso, se repite, es que adujera que no puede rendir concepto por no tener los soportes y sí insinuara que se adelantó una actuación irregular, lo cual también pudo generar molestia en sus compañeros que habían elaborado y estudiado previamente el documento pues no es razonable que sin revisar, estudiar o conceptuar se diga que se lesiona el patrimonio público. 28 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura En síntesis, para la subsección quien incumplió un deber fue la actora que se abstuvo de rendir un concepto y fundadamente definirle al ordenador del gasto el porqué no debía firmar el acta de entendimiento 2 del contrato de concesión 2 del mes de diciembre de 2006, suscrito por la demandada y la sociedad Autopistas de Santander S. A. Por otro lado, la demandante aduce que su retiro también fue producto de su actuación como representante judicial de la entidad dentro del proceso arbitral convocado por Autopistas de los Llanos S. A., en el mes de abril de 2012, en el que ella acordó que los tres árbitros para definir ese trámite fueran designados de mutuo acuerdo y no como estaba en la cláusula compromisoria, dos por las partes y uno por la Cámara de Comercio.

Situación que le implicó al representante legal de la entidad emitir un oficio el 16 de los mismos mes y año, para desautorizar tal actuación, toda vez que ello implicaba la modificación del contrato para ajustarlo al parecer de la primera. En este caso, en criterio de la Sala, no existe justificación legal alguna para que la accionante pretendiera cambiar la cláusula compromisoria previamente pactada y designar los árbitros de manera conjunta, esta decisión corresponde a un criterio discrecional de los representantes legales de la entidad y empresa, tanto es así que en el laudo arbitral de 16 de octubre de 2013 se dejó constancia de estos hechos y la Cámara de Comercio designó el tercer árbitro (Cfr. ff. 3 a 7 vuelto, c. 3). 3.5.2 No se demostró el acoso laboral en los términos de la Ley 1010 de 2006.

La accionante considera que se debe declarar la anulación de los actos administrativos censurados por soslayar el fuero de estabilidad del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, pues, en su criterio, existió una presunta persecución y acoso laboral que dio lugar a su desvinculación. Para la subsección no existió el denominado acoso laboral, lo que se observa es una disparidad de criterios frente a la asesora (la demandante) y el representante legal, con el ingrediente de que dos funcionarias no estaban de acuerdo con su proceder, no obstante, estas circunstancias, per se, no comportan un acoso laboral, simplemente, denotan su no avenencia con el nominador, ni demuestran persecución o ánimo de segregar de éste último.

Además, en atención a las disposiciones contenidas en la citada Ley, en especial el numeral 1 del artículo 11, según el cual «La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios […], 29 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja […]», la Sala encuentra que esta petición se formuló el 27 de abril y 3 de mayo de 2012, luego de que expidieron los Decretos 511 de 9 de marzo de 2012, «Por el cual se establecen unas equivalencias de empleos», y 665 de 29 de marzo de 2012, «por el cual se suprime la planta de personal del Instituto Nacional de Concesiones INCO y se adopta la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura», es decir, que la demandante presentó la solicitud con la que pretendía aforarse por acoso laboral después de que se conocía que estaba retirada del servicio por supresión del empleo, solo estaba pendiente de su eventual incorporación. Ahora bien, se insiste, la incorporación no se dio porque la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que estaba sometido a la potestad discrecional del nominador, la que no se dio en su favor.

Al respecto, se indica que el hecho de que la accionante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera esa potestad manifestada en su voluntad de no incorporarla; además de que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.

Para la Sala, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional11, se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas» y estos aspectos no los vio el nominador para incorporarla en alguno de los cargos de mayor jerarquía que quedaron en la planta de empleos.

Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar, denegarlas. 11 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 30 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Por otra parte, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201612, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013- 00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 31 Expediente 25000-23-42-000-2012-01504-01 (4245-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora Martha Elena Calderón Jaramillo contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); en su lugar, niéganse tales pretensiones, de acuerdo con la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS