25000232600020090088501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de marzo de 2024 Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejo Referencia: Acción de repetición (Decreto 1 de 1984) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – no se aplican las presunciones de la Ley 678 de 2001 – se acreditó elemento subjetivo Síntesis del caso: El demandado, en su calidad de patrullero, contestó un llamado de la Central de Radio de la Policía Nacional y atendió una situación de desórdenes promovidos por una “pandilla juvenil”.

En medio de ello, la menor María Belén1 resultó herida por disparo de arma de dotación oficial y, posteriormente, falleció. Su familia interpuso demanda de reparación directa en virtud de la cual la Policía Nacional tuvo que pagar un dinero. Ahora, la Policía pretende que el patrullero que, a su juicio, causó la muerte de la menor le devuelva lo pagado.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 19 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencias de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de octubre de 20092, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó demanda, en ejercicio de la acción de repetición, en 1 Con el fin de preservar los derechos a la intimidad, honra y buen nombre de la menor de edad involucrada en el proceso judicial, la Sala optará por cambiarle su nombre.

En consecuencia, la llamará María Belén. 2 Folio 31 vuelo Cuaderno principal Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 contra de Juan Bernardo Tulcán Vallejos, en su calidad de policía de esa autoridad. 2.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare al Patrullero de la Policía Nacional Juan Bernardo Tulcán Vallejos, identificado con CC No. 98.397.072, responsable por su actuar en los hechos que dieron lugar a la conciliación celebrada el 17 de agosto de 2006, aprobada mediante auto del 22 de febrero de 2007, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, ejecutoriada el 2 de marzo de 2007, dentro del proceso de Reparación Directa No. 250002326000200000662, donde se declaró a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional responsable de la muerte de la menor María Belén, ocasionada con arma de dotación oficial, accionada por un miembro de la Policía Nacional, según hechos ocurridos el 21 de marzo de 1998 en la ciudad de Bogotá. 2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al hoy Subintendente de la Policía Nacional Juan Bernardo Tulcán Vallejos, mayor de edad, identificado con CC no. 98.397.072, A REMBOLSAR A LA Nación – Policía Nacional, el total del capital pagado por la Policía Nacional, que asciende a (…) $ 245.164.883,72, conforme a la aludida conciliación; suma a la que la Nación – Policía Nacional fue condenada a pagar a los beneficiarios por los perjuicios causados.” 3.

Como fundamento de las pretensiones, el municipio, en síntesis, refirió los siguientes hechos: 4. 1) Se indicó que el 22 de marzo de 1998, los patrulleros Juan Bernardo Tulcán Vallejos y Libardo Cuspián Claver acudieron a un sector específico del barrio Kennedy - Patio Bonito en Bogotá, en cumplimiento de una orden impartida por la Central de Radio de la Policía Nacional que había informado algunos desordenes promovidos por una supuesta pandilla juvenil armada. 5. 2)Cuando los policías se presentaron en el lugar señalado, observaron que un grupo de jóvenes (4), al notar la presencia de los uniformados, se dispersaba hacia distintas direcciones.

Por esa razón, los patrulleros reaccionaron y accionaron sus armas de dotación. 6. 3) En ese contexto, fue lesionada con arma de fuego, uno de los cuatro menores, esto es María Belén, quién, en ese momento, tenía 15 años. Luego de ello, fue conducida al Hospital de Kennedy donde falleció a causa de la lesión. Por la autoría de ese homicidio se señaló al patrullero Juan Bernardo Tulcán Vallejos. 7. 4) El 17 de marzo de 2000, la familia de la menor María Belén presentó demanda de reparación directa.

Mediante Sentencia de 11 de septiembre de 2003, se declaró responsable a la Policía y se condenó a pagar los perjuicios padecidos por sus familiares con ocasión de su muerte. La parte demandada interpuso recurso de apelación. En segunda instancia se Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 presentó fórmula conciliatoria y, mediante Auto de 17 de diciembre de 2006, el Consejo de Estado aprobó el acuerdo.

En virtud de ello, la Policía Nacional tuvo que pagar $ 279.964.040. 8. 5) De otro lado, de la demanda se destaca que la Justicia Penal Militar, mediante Sentencia de primera instancia de 6 de julio de 2000 confirmada el 15 de mayo de 2001, absolvió al demandado por no encontrar demostrada su responsabilidad. Sin embargo, en virtud del Informe No. 05/06 de 28 de febrero de 2006, proferido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos3, la Corte Suprema de Justicia, en el marco de una demanda de revisión, el 1 de noviembre de 2007, declaró fundada la causal cuarta de revisión invocada a favor de la víctima4, dejó sin efectos las sentencias de la Justicia Penal Militar y ordenó la remisión del proceso a la Fiscalía General de la Nación. 9.

Respecto de la conducta del demandado, se afirmó que el patrullero Juan Bernardo Tulcán Vallejos obró con culpa grave porque “accionó su arma de dotación de forma irresponsable contra los jóvenes sin existir motivos para ello, produciendo el proyectil, una herida mortal a la menor María Belén, acción que se sale del ámbito y competencia policial, pues su función es la de proteger la vida e integridad de las personas y bienes, por lo que el uso de las armas de fuego está supeditado sólo y exclusivamente para la protección propia o de un tercero en caso de encontrarse en peligro inminente, toda vez que exista la acción de proporcionalidad de los medios utilizados”. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos, en su calidad de ex patrullero de la Policía Nacional, presentó contestación de la demanda, en la que solicitó que se negaran las pretensiones5. En primer lugar, indicó que se configuró la caducidad de la acción porque, entre el pago y la admisión de la demanda de repetición trascurrieron más de dos años.

En segundo lugar, adujo que él no obró con culpa grave y lo más importante: no estaba demostrado que él hubiera causado la muerte de la menor María Belén. Para ello, agregó dos aspectos: a) fue absuelto dentro del proceso penal adelantado por la justicia penal militar. Agregó que, si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos encontró al Estado colombiano responsable por ese caso y, mediante acción de revisión la Corte Suprema 3 Que recomendó, entre otras: “1.

Realizar una investigación imparcial y efectiva ante la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables por la muerte de Leydi Dayán Sánchez Tamayo. 4 Numeral 4, artículo 192 Ley 906 de 2004. 4. Cuando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones.

En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates. 5 Folios 60 a 73 del expediente principal. Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 de Justicia, dejó sin efectos las sentencias de la Justicia Penal Militar, lo cierto es que no se puede desconocer que la Policía no se defendió dentro del proceso de reparación directa. b) No se probó que él le hubiera causado la muerte a la menor porque nunca se recuperó el proyectil que terminó con su vida, porque, por la trayectoria del proyectil y el calibre que él disparó, no era posible causarle la muerte y porque existían serias inconsistencias en las declaraciones tomadas en el proceso penal. 1.3 Sentencia de primera instancia 11.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión profirió Sentencia de primera instancia el 19 de abril de 20136, en la que negó las pretensiones de la demanda porque no se probó uno de los elementos objetivos de la acción de repetición: el pago. Aseguró que los documentos que obraban en el expediente fueron expedidos por la Policía, sin embargo, no daban cuenta de que se haya producido el pago a favor del beneficiario. 1.4 Recurso de apelación y trámite relevante de segunda instancia 12.

La demandante apeló el fallo y pidió que se revocara la Sentencia de primera instancia7 y se accediera a las pretensiones. Aseguró que la resolución de pago junto con el comprobante de egreso que reposaba en el expediente, eran documentos suficientes para demostrar el pago. Agregó que también estaba demostrada la calidad del agente y el auto que aprobó el acuerdo conciliatorio que constituyó la fuente del pago. 13.

Frente al elemento subjetivo señaló que sí se acreditó la culpa grave del demandado. Adujo que, dentro del proceso disciplinario, fue sancionado y suspendido por 30 días. Además, en el informe No- 43/08 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se señaló al patrullero Tulcán Vallejos como el causante de la muerte de la menor. Concluyó que las pruebas que obraban en el expediente sí permitían concluir que el demandado fue el responsable por su obrar reprochable que terminó con la muerte de la menor María Belén. 14.

Mediante Auto de 23 de abril de 2014 se admitió el recurso de apelación y, mediante Auto de 27 de agosto de 2014, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto. Únicamente la parte demandante presentó sus alegaciones dentro del término8 e insistió en los argumentos del recurso de apelación. El 6 Folios 99 a 108 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 124 a 133 del Cuaderno del Consejo de Estado 8 Folios 150 a 156 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 Ministerio Público rindió concepto9 en el que pidió que se confirmara la decisión porque no fue acreditado el pago comoquiera que no se allegó documento del recibo a satisfacción del monto de la condena. 15.

El 3 de diciembre de 2018, la Sala de Subsección decretó una prueba de oficio consistente en solicitar una certificación al Banco de Occidente en la que se indicara quien es el titular de la cuenta No. 200-83822-5 y si, en esa cuenta, se consignaron $ 279.964.040 por parte de la Policía Nacional. El 29 de marzo de 2019 se allegó la respuesta. 16.

Posteriormente, el 3 de abril de 2020, la Sala de Subsección decretó otra prueba de oficio en la que requirió al Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá para que remitiera copia del expediente penal adelantado por justicia ordinaria, desde el 1 de noviembre de 2007 fecha en que la Corte Suprema de Justicia remitió a la Fiscalía General de la Nación el expediente, en contra el señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos10.

El 10 de diciembre de 2020, el 8 de junio de 2021, el 29 de marzo de 2022 y el 17 de marzo de 2023 se insistió en la prueba. Finalmente, el 27 de abril de 2023, se allegó el expediente penal tramitado en la justicia ordinaria.11 El 31 de mayo de 2023 se corrió traslado de esa prueba sin que las partes la tacharan o desconocieran12 y, finalmente, el 28 de noviembre de 2023 el asunto ingresó al despacho para fallo. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3 Cuantificación de la condena, 2.4 Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 17. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia en la medida que la acción es la procedente y se presentó oportunamente.

De acuerdo con el artículo 136.9 del Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo CCA), la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad13. En Sentencia C 832 de 2001 se declaró exequible el artículo 9 Folios 165 a 174 del Cuaderno del Consejo de Estado. 10 En ese Auto se indicó “(…) Para la época en que la entidad demandante presentó la acción de repetición no existía una sentencia judicial en el proceso penal ante la justicia ordinaria, razón por la cual, esta prueba no podía solicitarse por la demandante.

De esta manera, la Sala encuentra imperioso dilucidar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos, y para ello, es necesario solicitar la remisión del expediente del proceso penal” 11 Visible en el folio 85 de Samai 12 Índice 89 de Samai 13 Debe tenerse en cuenta que, aunque se aplica el término de caducidad, de acuerdo con la Ley vigente al momento de interponer la demanda, esto es Decreto 1 de 1984, a la fecha, en virtud de la ley 2195 de 2022 que modificó el Artículo 43.

Modifíquese el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, la oportunidad para presentar la demanda de repetición quedó así: La demanda deberá ser presentada: 1) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una, condena, conciliación u otra forma eje terminación de un conflicto, el término será de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 136.9 del CCA, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr, a partir del día siguiente de la fecha en que, efectivamente, se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. 18.

En el caso concreto, el pago se realizó el 27 de septiembre de 200714, antes de que se venciera el plazo que tienen las entidades estatales para pagar a partir de la ejecutoria15. En consecuencia, los 2 años se deben contar a partir del 28 de septiembre de 2007. El término de caducidad se suspendió entre el 23 de julio de 2009 (cuando se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría) y el 22 de septiembre de 2009 (cuando se declaró fallida)16.

Finalmente, la demanda se interpuso el 26 de octubre de 200917, esto es, dentro del término de caducidad. 19. Respecto del régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena. En este caso, dado que los hechos ocurrieron el 22 de marzo de 1998, no hay lugar a aplicar las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001. 20.

En el presente caso, se acreditaron los elementos objetivos de la acción de repetición18. Adicionalmente, se acreditó el elemento subjetivo comoquiera que, con las pruebas aportadas, especialmente, con la sentencia de primera y segunda instancia del proceso penal adelantado por la justicia ordinaria en contra del señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos, se logró concluir que su actuación estuvo provista de tal grado de negligencia, ligereza e irresponsabilidad que la única conclusión posible es que actuó con culpa grave. 2.2 Análisis sustantivo 21.

El artículo 90 Constitucional indicó que, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, se deberá repetir contra él. En el caso concreto, la condena se impuso porque se aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes dentro tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código. 14 Folio 17 Cuaderno principal 15 El auto que probó la conciliación judicial cobro ejecutoria el 2 de marzo de 2007 (Folio 140 pruebas). 16 Folio 149 a 150 del Cuaderno de pruebas 17 Folio 44 y 48 del Cuaderno principal 18 La existencia de la condena se probó con el Auto de 22 de febrero de 2007 ejecutoriado el 2 de marzo de 2007 (Fls. 114 a 140 Cuaderno de pruebas).

La existencia del pago se probó, entre otros, con el comprobante de pago No. 3024 de 28 de septiembre de 2009 y el certificado expedido por el Banco de Occidente allegado en virtud de la prueba de oficio decretada por esta Corporación (Fl. 182 Cuaderno Consejo de Estado). La calidad de agente estatal del demandado con el certificado expedido por la el Grupo Administración Hojas de Vida de la Policía Nacional.

(Fl. 151 Cuaderno de pruebas) Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 de la reparación directa interpuesta por la familia de la menor María Belén en contra de la Policía Nacional. 22.

Con las pruebas que obran en el expediente, es posible concluir que el demandado causó la muerte de la menor y que su actuación configura el elemento subjetivo requerido para ser condenado, por el grado de irresponsabilidad, negligencia y ligereza con el que actuó. 23. Con el fin de demostrar el elemento subjetivo, la Policía Nacional allegó, cuando presentó la demanda, esto es, el 26 de octubre de 2009, la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 2003, las decisiones de primera y segunda instancia del proceso disciplinario contra el demandado adelantado por la Procuraduría General de la Nación, las decisiones de primera y segunda instancia del proceso penal contra el demandado adelantado por la Justicia Penal Militar, el Informe No. 43/08 proferido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dentro del asunto 12009 María Belén Vs Colombia y, finalmente, el acuerdo y el Auto de 22 de febrero de 2007, mediante el cual el Consejo de Estado aprobó el acuerdo. 24.

Además de esas pruebas, reposa en el expediente el proceso penal adelantado por la justicia penal ordinaria en contra del señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos19, prueba decretada de oficio por esta Subsección y que culminó con la Sentencia condenatoria de segunda instancia de 29 de octubre de 2012 y el Auto de 24 de febrero de 2014 que inadmitió el recurso de casación contra esa sentencia. 25.

Si bien, las primeras pruebas aportadas por la parte demandante, no permiten dar cuenta del elemento subjetivo20 lo cierto es que las pruebas 19 Prueba decretada de oficio por esta Subsección, el 3 de abril de 2020 y que fue allegado el 27 de abril de 2023 y reposa en el índice 82 de Samai. 20 Respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe indicarse que no es posible, en este caso, adoptar la decisión con base en las consideraciones de esa sentencia. En primer lugar, no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 razón por la cual no es posible tener probado determinado supuesto de hecho con la sentencia. Además, la misma no le es oponible al demandado quien no participó en ese proceso judicial.

En segundo lugar, el proceso no terminó con esa sentencia sino con el Auto de 22 de febrero de 2007 que aprobó la conciliación lograda entre las partes el cual hizo tránsito a cosa juzgada. En ese Auto no se valoró la conducta del demandando. Lo que se estudió fue que la conciliación no fuera lesiva para el patrimonio y concluyó que la misma se ajustaba al compromiso internacional adquirido con los demandantes ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Respecto del proceso disciplinario adelantado contra el señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos por parte de la Procuraduría General de la Nación, se advierte que si bien la primera instancia, mediante fallo de 16 de noviembre de 2001, concluyó que el demandado sí obro con culpa grave20 –en materia disciplinaria- no se conoce lo resuelto por la segunda instancia. Lo anterior, porque el fallo de 12 de agosto de 2002, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación, no fue allegado completo y no reposan ni las consideraciones ni la parte resolutiva del mismo20.

Frente al proceso penal adelantado por la justicia penal militar, debe indicarse que el mismo no tiene la capacidad para probar la culpabilidad del demandado porque se acreditó que la Corte Suprema de Justicia, mediante Auto de 2 de noviembre de 200720, al resolver una “acción de revisión”, dejó sin efecto esas decisiones y ordenó que la investigación se adelantara en la justicia ordinaria.

Finalmente, con el Informe No. 43/08 de 23 de julio de 2008, proferido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no se logra demostrar la culpa grave del demandado porque ahí nunca se valoró la actuación de él sino la responsabilidad del Estado colombiano en la muerte de la menor María Belén. Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 contenidas en el proceso penal que fue trasladado21, que incluyen la sentencia de primera y segunda instancia, mediante las cuales se condenó al señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos por el delito homicidio simple bajo la modalidad de dolo eventual permiten concluir que, en primer lugar, él sí fue el responsable de la muerte de la menor y, adicionalmente, que su accionar, cuando menos, fue completamente irresponsable, irrazonable y desproporcionado. 26.

Respecto de la responsabilidad en el homicidio de la menor María Belén y de la conducta del señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos en su muerte, debe indicarse que es posible concluir que él fue responsable de su muerte y que, adicionalmente, quedó probado que obró, para los efectos de acción de repetición, con culpa grave. Lo anterior si se tiene en cuenta 3 aspectos determinantes que arroja la valoración probatoria. 27.

El primero, que el demandado cambió su versión 3 veces respecto de lo ocurrido el día de los hechos. La declaración al interior del proceso penal del Mayor Marco Fidel Pava Jiménez, quien, ocurridos los hechos, se presentó en la Estación de Kennedy y se entrevistó, entre otros, con el patrullero Tulcán Vallejos da cuenta que el demandado “manifestó que él había hecho un disparo el día anterior cuando estaba realizando tercer turno pero que en ningún momento había informado a ningún superior”22.

Ahora bien, aunque negó en un primer momento haber efectuado el disparo el día de los desafortunados hechos, posteriormente, en la versión libre23 señaló que, en el sitio, en el que se encontraba los jóvenes miró un candelazo y, en sus palabras, “saqué mi revólver e hice un disparo en dirección donde yo vi el fogonazo, eso estaba totalmente oscuro, observé que los sujetos se habían dispersado, y como la moto no podía seguir nos devolvimos y dimos la vuelta”.

Finalmente, en la indagatoria24 señaló: “vi un candelazo, un disparo, aproximadamente a unos treinta metros, un fogonazo, entonces yo cogí mi arma, y disparé hacia donde vi el fogonazo pero hacia arriba, pero sin ánimo de lesionar a nadie, sino de asustar o presionar a esas personas, para que no se produjeran más disparos, ya que mi compañero estaba indefenso…”. 21 Registro civil de nacimiento de María Belén, Acta de inspección al cadáver, orden de entrega del cadáver, Protocolo de Necropsia No. 1326-98, denuncia del padre de la víctima, declaración de Bertha María Tamayo López madre de la víctima, el resultado de la prueba de balística practicada por el Cabo Primero Alveiro Millán Díaz, Informe Pericial No. 487273 sobre la trayectoria del disparo, la declaración de Nelson Javier González Macana, Jorge Luis Sánchez Tamayo, Miguel Ángel León quienes acompañaban a la menor María Belén en el momento en que sucedieron los hechos.

De igual forma, la declaración de los compañeros del demandando: José Libardo Cuspián Chavez, Luis Germán Trujillo Rubio, José Aldemar Buitrago González, Luis Arturo Sánchez Romero, Luis Euripides Garzón Rodríguez, José Gabriel Rodríguez Ordoñez, Oscar Alfonso Moreno, Nelson Efrén Suárez Cárdenas, Henry Díaz Galvis, Israel Florián, José Fernando Vaca Villa, Alberto Marlon López Másmela, Marco Fidel Pava Jiménez, Carlos Antonio Menes Samudio, Dios de Pachón Páez, Edward Yimi Cifuentes Montealegre, Oscar Gamboa Arguello. 22 Índice 82 Samai. – Folio 163 Instrucción. 23 Índice 82 Samai. – Folio33 Instrucción. 24 Índice 82 Samai. – Folio 120 Instrucción. Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 28.

En esa medida, el comportamiento del patrullero relativo a cambiar sus versiones en tres ocasiones25, constituye, por lo menos, un indicativo de que tuvo algún grado de responsabilidad de los trágicos hechos. Ahora, ese indicio valorado con las demás pruebas, como se mostrará, permite develar que, en efecto, disparó hacia los jóvenes. 29.

El segundo, es que existe un dictamen pericial que indica que el arma no fue disparada hacia arriba. En ese orden, se cuenta con el informe pericial No. 48727326 que concluye que “con la información suministrada en los hallazgos médicos, se establece que, al momento de producirse el disparo, la lesionada se encontraba en un plano superior con respecto a la boca de fuego del arma que le produjo las heridas.

(…) se pudo establecer respecto al lugar de los hechos que las condiciones topográficas del terreno son planas (…) se establece que la distancia posible de disparo es superior a 2:50 metros”. 30. El tercero, es que no existen pruebas que permitan concluir que, en el momento de los hechos: a) otros policías hubieran disparado o que, en efecto, b) los jóvenes hubieran estado armados, de tal suerte que el uso de arma hubiera sido justificado.

Frente al primer punto a), sin contar las declaraciones de los 3 menores que acompañaban a María Belén, especialmente, del menor MAL27, que son coincidentes en afirmar que se oyó un único disparo que vino uno de los patrulleros que se encontraban en la motocicleta28, se destacan las declaraciones del propio señor Tulcán Vallejos y de algunos de sus compañeros, que, en su conjunto, permiten comprender que él policía que disparó fue él.29 31.

Frente al segundo punto b), aunque en las declaraciones de algunos uniformados30 se señaló que los jóvenes y la menor hacían parte de una pandilla que, además les dispararon varias veces, en primer lugar, aparte de 25 Haber declarado que no disparó, posteriormente que disparó hacia el “candelazo” y, finalmente, que disparó “hacia arriba”, 26 Índice 82 Samai – Folio 112 cuaderno No. 1 27 Índice 82 Samai – Folio 62 -63 cuaderno No. 1 28 Nelson Javier González, Jorge Luiz Sánchez Tamayo y Miguel Ángel León 29 El uniformado Cuspián Chavez, quien era su compañero en la motocicleta el día de los hechos, señaló “Creo que el único que disparó fue el compañero TULCÁN ya que veíamos los fogonazos de la parte oscura hacia donde nosotros nos encontrábamos (..)el arma que me prestan para el servicio es un revolver Rugger, calibre 38, el cual nos (sic) disparé en ese momento (…) ” Fl. 22 Cuadernotomo1.

El uniformado Sánchez Romero, quien se encontraba en una patrulla, señaló “PREGUNTADO: cuando ustedes vuelven a tomar contacto con el agente CUSPIAN Y TULCÁN alguno de ellos le informa si usaron su arma de dotación (…) CONTESTÓ: Según lo que hablaron ahí al ver que le dispararon uno de ellos hizo un tiro para defenderse de la agresión de la que estaban siendo objeto según el lo hizo hacia arriba o sea al aire o sea ahí hablaron pero no me percato quien uno de ellos manifestó que hizo un tiro, y llegaron a donde nosotros para que lo ayudáramos a requisar el sector ” Fl. 32 Cuadernotomo1.

El uniformado Israel Florián, quien se encontraba en una patrulla, señaló “Después que salimos del sitio de los disparos y les preguntamos a los compañeros de la moto que había pasado ellos nos manifestaron que el grupo de personas le habían hecho un disparo motivo por el cual uno de ellos no se cual hizo un disparo al aire para tratar de contrarrestar la acción de ataque y por lo cual también el grupo se dispersó” Fl. 109 Cuadernotomo1 Finalmente, vale destaca que, aunque la prueba de balística practicada por el cabo primero Albeiro Millán Díaz a las armas de dotación de 4 uniformados que estuvieron el día de los hechos (Tulcán Vallejos, Cuspián Chávez, Sánchez Romero e Israel Florián) concluyó que habían sido disparadas, esa prueba debe ser valorada en su conjunto. 30 Uniformados Trujillo Rubio, Garzón Rodríguez, Suárez Cárdenas, Baca Villa, entre otros.

En segundo lugar, tampoco se mostró que se tratara de una pandilla. Con las diferentes declaraciones a las que se ha hecho alusión, lo que quedó demostrado es que se trataba de 4 jóvenes, dos de ellos hermanos. En tercer lugar, de conformidad con el protocolo de necropsia No. 1326-9832 y el informe pericial ya referido, la ubicación del tirador es de atrás hacia adelante (postero anterior), razón por la cual, la bala que, infortunadamente causó la lesión fatal, no pudo venir sino de donde estaban los policías. 32.

Tales pruebas valoradas en su conjunto, permiten concluir que el señor Juan Bernardo Tulcán Vallejos, en efecto, disparó injustificadamente de frente a donde se encontraban los jóvenes y dejó al azar el resultado de su acción, situación que no puede ser sino reprochada por su ligereza, descuido e irresponsabilidad. 33. Incluso, frente a esta conducta, se resaltan las conclusiones del juez penal ordinario que se acompasan a las expuestas por esta Sala.

En ese orden, el Juez 55 Penal del Circuito de Bogotá adjunto señaló: “En este caso, es preciso hablar de dolo eventual, devenido cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta o lo consiente, no obstante tenerlo como posible, sin embargo, opta por actuar dándose así, su voluntad de proceder pese a conocer el peligro inherente a la acción y nada hace por evitarlo.

(…) Este comportamiento a diferencia de la culpa (…) hace entender a esta funcionaria, que el procesado TULCAN VALLEJOS, sí tuvo presente la producción de su resultado pues como considerar que una persona con sus conocimientos, pudiese indicar que con el ánimo de dispersar el grupo y proteger su vida, disparó en una dirección concreta y no al aire como quiso hacerlo ver, dado que de antemano pudo discernir sobre el peligro inherente a su actuar, y con ello la posibilidad del resultado típico lo que finalmente aprobó. (…) Es así como en lo relacionado con la exigibilidad de otro comportamiento, como elemento final del juicio de culpabilidad, encuentra este Despacho que el proceso, en efecto tenía la posibilidad de comportarse conforme a derecho, no obstante, decidió realizar labores sumamente reprochables, tal y como se ha resaltado a lo largo del proceso.33” 34.

Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, al resolver el recurso de apelación, respecto de la conducta del demandado concluyó: “En este caso, los uniformados que acudieron al lugar, tan solo observaron varias personas reunidas y, en decir, del procesado, percibió un “fogonazo”, y por eso disparó apreciándose entonces, que no actuó como lo dispone el razonable uso de las armas de fuego por parte de los funcionarios públicos autorizados para portarlas contraviniendo las pautas que debía conocer para actuar.

A esto se agrega, que estaba al tanto, que varias personas 31 Que además resultan contradictorias, porque no todos los uniformados que declararon afirmaron que escucharon tales disparos. 32 Índice 82 Samai. – Folio 174 Instrucción. 33 Sentencia de primera instancia. Contenida en el índice 82 de Samai. Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 estaban frente a él y que si iba a utilizar el arma así debió anunciarlo para que las mismas aceptaran su presencia o por menos, se resguardaran.

Contrario a lo señalado por el proceso, la situación no ameritaba el uso de armas de fuego dado que los policías no eran agredidos ni se percibía un ambiente de difícil manejo, tanto así, que ninguno de los otros uniformados que llegaron al lugar activaron sus armas ni advirtieron la necesidad de actuar como lo hizo Tulcán Vallejos. Esta perspectiva permite apreciar lo que sucedía en el momento exacto de los hechos en donde varios policías, con la misma información no actuaron como lo hizo el proceso, razón demás para insistir en estamos a un comportamiento doloso”34 35.

En esa medida, la valoración de la prueba trasladada en su conjunto permite concluir que sí se probó el elemento subjetivo comoquiera que la actuación del uniformado Tulcán Vallejos resultó completamente ligera, descuidada e irresponsable porque que, pese a tener entrenamiento en armas, sin que la situación lo ameritara, disparó de manera directa a un grupo de jóvenes causándole la muerte a la menor María Belén. 36.

Finalmente, para la Sala es importante llamar la atención en que, si bien existe una contradicción entre lo resuelto por la Justicia Penal Militar (que absolvió al demandado) y lo resuelto por la justicia ordinaria (que lo condenó) esta Sala, sin dudarlo, le da más peso a lo resuelto por la justicia ordinaria. Aunque se podría abundar en razones para ello, se aludirá expresamente a tres de la mayor importancia. 37.

En primer lugar y, de manera preferente, hay que señalar que las sentencias de la justicia penal militar fueron dejadas sin efectos, en virtud de la Sentencia de Revisión proferida el 1 de noviembre de 2007, por la Corte Suprema de Justicia. Aunque ello, de suyo, constituye una razón irrebatible y suficiente, la Sala abordará otros argumentos que le permiten decantarse por lo resuelto por la justicia ordinaria. 38.

En segundo lugar, la sentencia de la justicia penal ordinaria que obra en el expediente está acompañada de todo el acervo probatorio que se decretó y practicó en ese proceso y, en esa medida, fue posible su valoración para determinar el grado de irresponsabilidad con la que obró el demandado. 39. Finalmente, quedó claro que la justicia penal militar no debió conocer de este asunto porque, cuando se inició la investigación, había serias dudas de que el delito se hubiera cometido en ejercicio de actos propios del servicio35, e incluso, el delito se presentaba como una grave violación de 34 Sentencia de segunda instancia. Contenida en el índice 82 de Samai. 35 ARTÍCULO 221.

De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 derechos humanos36; ambas, situaciones que impedían que la justicia castrense conociera del asunto.

Esa asunción de competencia, en flagrante violación del criterio restrictivo de interpretación37 para definir si la justicia penal militar debía o no conocer del asunto, quedó revelada más tarde con el Informe No. 05/06 de 28 de febrero de 2006 y 43/08 de 23 de julio de 2008, en donde la Comisión Interamericana de Derecho Humanos intervino, precisó que el asunto debía ser conocido por la justicia ordinaria y concluyó, como no podía ser de otra forma, su grave preocupación de la investigación y juicio adelantado en ese asunto por la Justicia Penal Militar38.

Finalmente, como ya se indicó, la Corte Suprema de Justicia, en virtud del informe de 2006, mediante decisión de 1 de noviembre de 200739 dejó sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia adoptadas por la Justicia Penal Militar. En consecuencia, tales decisiones fueron desprovistas de todo efecto jurídico. 40. Por lo expuesto, la Sala considera que las Sentencias de la Justicia Penal Militar que, en su oportunidad, fueron aportadas no tienen la virtud para probar que el demandado no fue responsable y no actuó con culpa grave. 2.3 Cuantificación de la condena 41.

Probados los elementos objetivo y el elemento subjetivo, la Sala procederá a la cuantificación de la codena. Para ello, tendrá en cuenta que quedó probado que el demandado fue el único patrullero que el día de los hechos accionó su revólver y fue, entonces, el único responsable de la muerte de la menor. Además, si, en efecto, no hubiera procedido a disparar contra el grupo de jóvenes, de esa manera descuidada, irresponsable y temeraria por supuesto, no hubiera ocurrido la muerte de la menor María Belén. Por lo expuesto, se repetirá por el 100% de valor del capital pagado por la Policía Nacional. 36 En la Sentencia C 358 de 1997, la Corte Constitucional concluyó: “Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, (…)” 37 Ibídem.

"La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. 38 En el Informe No. 43/08 la Comisión Interamericana señaló: “Vale decir que el empleo del fuero militar debe limitarse exclusivamente al juzgamiento de delitos de función y no debe extenderse al juzgamiento de miembros de la Fuerza Pública por la comisión de conductas que puedan constituir delitos comunes tales como el homicidio culposo.

(…) En virtud de las anteriores consideraciones, la Comisión señala que en este caso, la atribución de competencia de la jurisdicción penal militar para conocer del involucramiento de miembros de la Policía en las circunstancias que rodearon la muerte de la niña (…) vulnera el principio del juez natural e imparcial, del debido proceso y del acceso a recursos judiciales adecuados.

(…)” 39 En esa oportunidad la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal concluyó: “Así las cosas, el homicidio atribuido al servidor público, asoma delito común, aunque se reporte ejecutado en un escenario particular, la prestación del servicio policial. Por ello, competía a la jurisdicción ordinaria adelantar el conocimiento del asunto, en cabeza de la Fiscalía Seccional, para la fase instructiva, y un Juzgado Penal del Circuito de Bogotá en lo que atiende a la etapa enjuiciatoria.” Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 42.

De conformidad con las pretensiones de la demanda de repetición, la Policía Nacional solicita que el demandando le devuelva $ 245.164.883,72. Revisada la Resolución No. 0528 de 20 de septiembre de 200740 “Por la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio a favor de Jorge Enrique Sánchez y otros”, se advierte que, en efecto, se ordenó el pago por el concepto de capital el valor de $ 245.164.883,72 y por concepto de intereses de mora $ 36.061.302,7.

De igual forma, está probado que, en septiembre de 2007, la Policía Nacional le depositó a la señora Soraya Arguello Gutiérrez $ 279.964.040,86 43. En consecuencia, la Sala tomará el total del capital pagado por la entidad que coincide con el pedido en las pretensiones, para determinar la condena, esto es $245.164.883,72 y condenará al demandado al pago del 100% de ese valor, actualizado.

En ese orden, se actualizará desde septiembre de 2007, fecha en la que se realizó el pago, de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación41, que arrojó un resultado de $530.732.329. 2.4 Costas 44. En la medida que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 19 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de ausencia de responsabilidad del demandado y caducidad de la acción, propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 40 Folios 142 a 145 del Cuaderno del Consejo de Estado 41 Valor actualizado = valor histórico (IPC final / IPC inicial); en donde, IPC final corresponde al último conocido a la fecha de esta sentencia, esto es, 138.98, el IPC inicial corresponde al de septiembre de 2007, esto es, 64.20.

Por lo que la fórmula queda así: Valor actualizado = 245.164.883,72 (138.98/64.20) = $530.732.329,27 Radicación: 25000-2326-000-2009-00885-01 (48666) Demandante: Policía Nacional Demandado: Juan Bernardo Tulcán Vallejos Referencia: Acción de repetición Decisión: Revoca y accede a las pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 SEGUNDO: DECLÁRESE la responsabilidad patrimonial del entonces patrullero Juan Bernardo Tulcán Vallejos, identificado con la cédula de ciudadanía 98.397.072, quien con su conducta gravemente culposa causó el reconocimiento de la indemnización acordada a través de Conciliación judicial entre el Estado (Policía Nacional) y los beneficiarios de la víctima.

TERCERO: CONDÉNASE, al entonces patrullero Juan Bernardo Tulcán Vallejos, identificada con la cédula de ciudadanía 98.397.072, a reintegrar a la Policía Nacional la suma quinientos treinta millones setecientos treinta y dos mil trescientos veintinueve pesos ($530.732.329), por los perjuicios causados al Estado por culpa grave.

CUARTO: Esta sentencia debe cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. […]”

QUINTO: NO CONDENAR en costas a la parte actora.

SEXTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

SÉPTIMO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ ACLARA VOTO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA