CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201901159 01 No. Interno: 2537 – 2021 Demandante: NHORA ELENA DE LA OSSA DÍAZ Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pago del retroactivo de la sustitución pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Nhora Elena de la Ossa Díaz en su condición de representante legal y curadora de su hijo, Jordi Joel Camargo de la Ossa, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013, a través de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó la redistribución de la asignación de retiro de los beneficiarios del Sargento Primero del Ejército Nacional Nevardo Camargo Neira (q.e.p.d.).
Así mismo, solicitó la nulidad del Oficio 2014/83340 del 28 de octubre de 2014, por medio del cual la entidad demandada negó el pago del retroactivo de la asignación de retiro a favor de Jordi Joel Camargo de la Ossa, en calidad de hijo interdicto y beneficiario del señor Nevardo Camargo Neira. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar el retroactivo de la asignación de retiro causado desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013, a favor de Jordi Joel Camargo de la Ossa, en calidad de hijo interdicto y beneficiario del Sargento Primero del Ejército Nacional Nevardo Camargo Neira (q.e.p.d.).
De la misma forma, peticionó que se actualicen los valore adeudados de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. También pretendió el pago de los intereses de mora a la tasa comercial sobre todas las condenas, en caso de no cumplir con la reliquidación y con los pagos respectivos en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene al pago de las costas y agencias en derecho. 1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 73 – 81), en síntesis, son los siguientes: Jordi Joel Camargo de la Ossa es hijo del Sargento Primero Nevardo Camargo Neira (q.e.p.d.) y la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz, quien para el momento en que presentó la demanda, cuenta con 21 años, pero no fue reconocido por el pensionado, quien falleció el 1 de mayo de 2008.
El jubilado se encontraba casado con la señora Guillermina Rodríguez de Camargo, quien conocía de la existencia del hijo extramatrimonial de su esposo. A través de la Resolución 1525 del 26 de junio de 2008, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó pagar todos los haberes dejados de cobrar por el causante por concepto de sustitución de asignación de retiro en favor de la señora Guillermina Rodríguez de Camargo, en su condición de cónyuge supérstite.
Relató que el señor Jordi Joel Camargo de la Ossa, fue reconocido como hijo del señor Nevardo Camargo Neira mediante sentencia proferida por el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, el 10 de septiembre de 2012, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo del 23 de julio de 2013. Narró que el 10 de octubre de 2013, el señor Jordi Joel Camargo de la Ossa, a través de la demandante en su condición de progenitora y curadora, efectuó reclamación administrativa de sustitución de la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
La entidad demandada mediante la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013, le reconoció el derecho a la sustitución de la asignación de retiro en proporción equivalente al 50% al entonces menor Jordi Joel Camargo de la Ossa, omitiendo reconocer el retroactivo causado entre el 1 de mayo de 2008 (fecha del fallecimiento de su padre) y el 1 de noviembre de 2013.
La demandante presentó solicitud el 28 de abril de 2015 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pretendiendo el pago de las mesadas desde el 1 de mayo de 2008 al 1 de noviembre de 2013, en favor de su hijo interdicto Jordi Joel Camargo de la Ossa. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el oficio No. 2014 / 83340 del 28 de octubre de 2014, negó el reconocimiento del retroactivo aduciendo que el derecho a la asignación de retiro se había cancelado en favor de la señora Guillermina Rodríguez Camargo, en virtud de que se desconocía la existencia de un hijo con igual o mejor derecho que la cónyuge.
Manifestó que el Juzgado 15 de Familia de Bogotá, en sentencia del 26 de abril de 2016, decretó la interdicción judicial definitiva del señor Jordi Joel Camargo de la Ossa, por discapacidad mental absoluta y nombró curadora legítima a su progenitora Nhora Elena de la Ossa Díaz (demandante). Refirió que la Dirección de Sanidad del Ejército, el 22 de mayo de 2017, efectuó dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral al señor Jordi Joel Camargo de la Ossa, diagnosticándole esquizofrenia paranoide, y le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 56.6%, con fecha de estructuración en el año 2008.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución 19737 del 12 de octubre de 2018, dispuso el cambio en el sistema de información de prestaciones sociales del señor Jordi Joel Camargo de la Ossa, de hijo estudiante a hijo interdicto, conforme a la reclamación administrativa elevada por la demandante el 30 de agosto de 2018. 2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1 y 2 de la Constitución Política; 1504 y 2530 del Código Civil; 11 del Decreto 4433 de 2004; y 138 del Código Contencioso Administrativo. 1. Contestación de la demanda La señora Guillermina Rodríguez de Camargo, vinculada al presente proceso como tercera interviniente, a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 97 a 103 del expediente, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, en razón a que el período que comprende el pago pretendido se encuentra prescrito, puesto que el derecho nació a partir de la fecha en que se le reconoció como hijo, esto es, en noviembre de 2013.
Afirmó que tratándose de pensiones de jubilación se permite el pago de intereses moratorios, siempre que no se realice la cancelación de las mesadas en forma injustificada; sin embargo, en este caso no hay lugar a ello, teniendo en cuenta que no se causó el retroactivo pedido en la demanda. Señaló que la documentación para el reconocimiento de la sustitución pensional, solo fue aportada a CREMIL hasta el 1 de noviembre de 2013, quien actuó de manera inmediata y suspendió el 50% de la mesada, y procedió a realizar la redistribución reconociéndole al menor, a partir del 1 de noviembre de esa anualidad.
Solicitó que se abstenga de ordenarle a la tercera interesada la devolución de la sustitución de la asignación de retiro recibida de buena fe, en cuanto no es responsable de las actuaciones administrativas de la entidad demandada al negar lo pretendido por la demandante. Propuso las excepciones de caducidad y prescripción. 2. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 12 de mayo de 2021 (ff. 128 – 139), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y como consecuencia de ello, condenó a la caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar el retroactivo de la sustitución de la asignación de retiro que le correspondía a Jordi Joel Camargo de la Ossa, representado por la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz, quien es su curadora, en el porcentaje del 50% en calidad de hijo interdicto y beneficiario del señor Nevardo Camargo Neira (q.e.p.d.), desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013, sin prescripción. De la misma forma, ordenó aplicar a las sumas que resulten a favor del demandante, la aplicación de la indexación del artículo 187 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 ibidem.
Analizado el material probatorio allegado al expediente y el marco normativo y jurisprudencial relacionado con la sustitución pensional, el Tribunal consideró que como el causante gozaba de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por haber fallecido el 1 de mayo de 2008, la norma aplicable en materia de sustitución de la asignación de retiro es la contenida en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que contempla a los hijos inválidos del causante como beneficiarios de una parte de la asignación de retiro.
El a quo encontró demostrado que para el 1 de mayo de 2008, fecha en que ocurrió el fallecimiento del causante, Jordi Joel Camargo de la Ossa, era menor de edad (10 años) y conforme al registro civil de nacimiento se reconoció que el señor Nevardo Camargo Neira era su padre con la inscripción de reemplazo del serial en el registro civil de nacimiento, el 13 de septiembre de 2013, época en que continuaba su condición de menor, toda vez que la mayoría de edad, la cumplió el 9 de septiembre de 2015.
Por lo anterior, consideró que el parentesco contemplado en la ley para ser beneficiario de la cuota de la sustitución de la asignación de retiro que su progenitor causó en vida y que el retroactivo de esa prestación que reclama desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013, abarca el lapso en el que era menor de edad. Sostuvo que a la entidad demandada no le estaba dada la posibilidad de negar al menor discapacitado el derecho que le asistía al reconocimiento completo de la sustitución de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que: i) se encuentra en situación de vulnerabilidad y dependencia (interdicto); ii) no tuvo la culpa de la falta de reconocimiento de la paternidad de su progenitor en vida; iii) seguía siendo menor de edad para cuando el causante falleció; y, iv) dependía de la declaratoria de su condición de hijo por autoridad judicial para poder reclamar como beneficiario legítimo.
Por lo anterior, la entidad tenía que garantizar los principios de favorabilidad, protectorio, solidaridad, pro homine y de protección especial a la niñez, para con ello efectivizar el mínimo vital, la seguridad social plena y la igualdad. Refirió que la entidad le exigió al menor y a su madre una carga desproporcionada, ya que aparte del proceso judicial que tuvieron que adelantar para que se hiciera el reconocimiento de la paternidad que debió efectuar el causante en vida, se les sancionó con el pago incompleto de los derechos que le correspondían al beneficiario desde el fallecimiento del pensionado, con el argumento de haber cancelado los valores a la cónyuge sobreviviente, lo cual no se compadece con las necesidades del menor.
El a quo llegó a la conclusión que en este caso no se presenta el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que la misma se contabiliza frente a las mesadas pensionales que se reconocen a los menores de edad a partir de la fecha en que cumple la mayoría de edad. En este caso no se presenta, por cuanto el beneficiario presenta una interdicción adquirida antes de cumplir la mayoría de edad, pues no llega a alcanzar la independencia necesaria para reclamar autónomamente sus derechos, motivo por el cual no se aplica la prescripción. Concluyó que Jordi Joel Camargo de la Ossa, en calidad de hijo interdicto y beneficiario del señor Nevardo Camargo Neira, cumple con los requisitos de ley para obtener de CREMIL la sustitución de la asignación de retiro equivalente al 50% de la prestación, en forma retroactiva desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013 3.
Fundamento del recurso de apelación La entidad demandada solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, en cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados a través de los cuales se ordenó la redistribución de la asignación de beneficiarios y se negó el pago del retroactivo de la sustitución al hijo del causante (ff. 142 a 144 reverso del expediente): Recalcó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado.
Sostuvo que cuando tuvo conocimiento de la existencia del menor, estableció que le asistía el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, y procedió a suspender el pago a la señora Guillermina Rodríguez de Camargo (cónyuge), por ser la única beneficiaria reconocida en el expediente. Por lo anterior, no se le puede condenar a cancelar dos veces la misma prestación periódica.
Propuso las excepciones de caducidad de la acción y la prescripción del derecho. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 2021 (f. 157), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si es procedente el pago de la sustitución de la asignación de retiro desde el 1 de mayo de 2008, fecha de fallecimiento del señor Nevardo Camargo Neira, hasta el 30 de octubre de 2013, momento a partir del cual se profirió sentencia de filiación natural, y a través de la cual, se le reconoció como hijo del causante a Jordi Joel Camargo de la Ossa, y empezó a percibir la cuota parte que le correspondía de la asignación de retiro que en vida percibía el causante. 2.3.
Hechos probados El señor Sargento Primero ® del Ejército Nevardo Camargo Neira, devengaba asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El citado militar falleció el 1 de mayo de 2008, conforme al registro civil de defunción No. 06566131, visible a folio 6 del expediente. A través de la Resolución 1525 del 26 de junio de 2008, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante, junto con el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Guillermina Rodríguez de Camargo, en calidad de cónyuge sobreviviente[2].
La señora Nhora Elena de la Ossa Ruíz, en calidad de madre del menor Jordi Joel Camargo de la Ossa, instauró proceso de filiación extramatrimonial, tramitado en el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, que en sentencia del 10 de septiembre de 2012, reconoció a Jordi Joel Camargo de la Ossa como hijo del señor Nevardo Camargo Neira. Decisión confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en providencia del 23 de julio de 2013, conforme a la anotación inscrita en el registro civil de nacimiento No. 52509987.
De la misma forma, se estableció que Jordi Joel Camargo de la Ossa nació el 9 de septiembre de 1997[3]. La señora Nhora Elena de la Ossa Ruiz, en calidad de madre del menor Jordi Joel Camargo de la Ossa, mediante escrito radicado el 10 de octubre de 2013, solicitó la inclusión del menor, como beneficiario del señor Sargento Primero ® del Ejército Nevardo Camargo Neira en la sustitución de la asignación de retiro, con fundamento en la decisión judicial mencionada.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Orden Interna No. 320 – 949 del 8 de noviembre de 2013 dispuso suspender el pago del 50% de la pensión de beneficiarios del causante, hasta que se verificara la redistribución de la prestación. Posteriormente, se estableció que el menor Jordi Joel Camargo de la Ossa tiene derecho a acceder a la sustitución pensional.
Con fundamento en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013, ordenó la redistribución de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® del Ejército Nacional Nevardo Camargo Neira, y en consecuencia ordenó el reconocimiento y pago del 50% de la pensión de beneficiarios a partir del 1 de noviembre de 2013, en favor de Jordi Joel Camargo de la Ossa, equivalente al 50% de la prestación, representado por la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz, en calidad de madre y representante legal.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en respuesta a la petición elevada por la demandante en representación de Jordi Joel Camargo de la Ossa presentada el 8 de octubre de 2014, con relación al pago de las mesadas pensionales correspondientes al mes de mayo de 2008 hasta el mes de octubre de 2013, sostuvo: “(…) 1. Mediante escrito radicado con el No. 91475 de fecha 10 de octubre de 2013 usted dio a conocer a esta entidad el vínculo familiar entre el señor Sargento primero (RA) del Ejército Nacional NEVARDO CAMARGO NEIRA y el menor JORDI JOEL CAMARGO DE LA OSSA, acreditando así el derecho a acceder a la prestación a partir del día 01 de noviembre de 2014 (sic). 2.
Que la Caja de Retiro de FF.MM no tuvo conocimiento de la existencia hasta la fecha que usted aportó la documentación, es decir el día 10 de octubre de 2013, por la cual las mesadas pensionales correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo de 2008 hasta el mes de octubre de 2013, se reconocieron a la única beneficiaria que en el momento se encontraba acreditando los requisitos legales para acceder a la prestación, actuando así la Entidad bajo el principio de la buena fe. 3.
Que mediante resolución No. 7887 de fecha 22 de noviembre de 2013, se ordenó la redistribución de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero (RA) del Ejército Nacional NEVARDO CAMARGO NEIRA, a partir del 01 de noviembre de 2014 (sic), quedando de la siguiente manera: Señora CARMEN GUILLERMINA RODRIGUEZ CAMARGO ……. 50% Menor JORDI JOEL CAMARGO DE LA OSSA ………………… % Total de la prestación …………………………………………….. 100% La anterior se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada, gozando de presunción de legalidad, razón por la cual no hay lugar a nuevos pronunciamientos por ese concepto.
De conformidad con lo anterior, le indico que esta entidad no accede favorablemente a la solicitud del pago de las mesadas pensionales desde el mes de mayo de 2008 hasta el mes de octubre de 2013. (…).” El 28 de abril de 2015, la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz, en representación de su hijo Jordi Joel Camargo de la Ossa, a través de apoderado judicial, solicitó el pago del retroactivo de la asignación de retiro, entre el 1 de mayo de 2008 al 1 de noviembre de 2013 (ff. 10 – 15).
Mediante el oficio 0083340 del 14 de mayo de 2015, la subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (f. 16), en respuesta a la solicitud elevada, sostuvo que “me permito informarle que petición en igual sentido presentó su poderdante la señora NHORA ELENA DE LA OSSA DÍAZ el 08 de octubre de 2014, el cual fue resuelto con oficio de salida No. 83340 del 28 de octubre de 2014 del cual anexo copia, en donde se informó las razones de hecho y de derecho por las cuales no es procedente acceder a la solicitud, razón por la cual ésta Entidad no hará ningún otro pronunciamiento al respecto.” El Juzgado 15 de Familia de Oralidad de Bogotá D.C., mediante sentencia del 26 de abril de 2016 (ff. 19 – 24), decretó la interdicción definitiva del señor Jordi Joel Camargo de la Ossa y designó como curadora principal a la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz, hecho informado a la entidad mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2018[4].
A través de la Resolución 19737 del 17 de octubre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz como curadora del señor Jordi Joel Camargo de la Ossa y dispuso el cambio en el Sistema de Información de Prestaciones Sociales al estado de “interdicto” en su condición de hijo del extinto Sargento Primero ® Nevardo Camargo Neira /ff. 30 – 31). 2.4.
Análisis de la Sala De forma previa, se anota que este debate es legal y no constitucional, en la medida que el derecho pensional del señor Jordi Joel Camargo de la Ossa fue garantizado por la entidad accionada, al reconocerle la sustitución de la asignación de retiro, primero como menor y luego como interdicto. Por tanto, el marco del litigio es meramente económico puesto que se refiere al pago de un valor retroactivo por unas mesadas presuntamente causadas.
Así pues, en el caso bajo estudio corresponde establecer la procedencia del pago de las mesadas pensionales retroactivas del 1 de mayo de 2008 al 30 de octubre de 2013; negado por la entidad accionada bajo el argumento que solo hasta el 1 de noviembre de 2013 tuvo conocimiento de la existencia del menor como beneficiario del extinto Sargento Primero Nevardo Camargo Díaz (q.e.p.d.), a través de la sentencia de filiación extramatrimonial, y como consecuencia de ello, ordenó la redistribución y sustitución de la asignación de retiro.
El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó a la entidad a pagar el retroactivo de la sustitución de la asignación de retiro a Jordi Joel Camargo de la Ossa, en calidad de hijo y beneficiario del señor Nevardo Camargo Neira (q.e.p.d.), entre el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013. Inconforme con lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita que se revoque el fallo, pues no puede pagar dos veces la misma prestación periódica por el periodo del 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013, lo que perjudicaría los intereses del Estado.
En este sentido, indica que cuando se enteró de la existencia del menor, CREMIL suspendió el pago a la cónyuge, única beneficiaria reconocida y luego incluyó a Jordi Joel Camargo de la Ossa, en la proporción correspondiente. Visto lo anterior y con el objeto de resolver el recurso de apelación, a partir de la valoración probatoria se establece que: i) el señor Nevardo Camargo Neira en su condición de Sargento Primero ® del Ejército Nacional percibió asignación de retiro; ii) que el mencionado militar falleció el 1 de mayo de 2008; iii) que la señora Nhora Elena de la Ossa con ocasión del nacimiento de su hijo el 7 de septiembre de 1997, inició proceso de filiación extramatrimonial ante el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, controversia decidida mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2012, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en providencia del 23 de julio de 2013, a través de la cual se reconoció a Jordi Joel Camargo de la Ossa como hijo del causante; iv) la anterior decisión fue inscrita en el registro civil de nacimiento correspondiente (f. 6); v) con fecha 10 de octubre de 2013, la demandante en su condición de representante legal del menor Jordi Joel Camargo de la Ossa le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la inclusión como beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro del extinto; vi) la entidad demandada a través de la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013, ordenó la redistribución de la asignación del Sargento Primero ® Nevardo Camargo Neira, en favor del mencionado menor, equivalente al 50% de la prestación, a partir del 1 de noviembre de 2013; vii) a través de la Resolución 19737 del 12 de octubre de 2018, se ordenó tener a la demandante como curadora principal de Jordi Joel Camargo de la Ossa, por haber sido declarado interdicto.
Ahora bien, en primer lugar se precisa que la normativa aplicable a la sustitución de la asignación de retiro a favor de Jordi Joel Camargo de la Ossa son los artículos 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, norma vigente para la fecha del deceso, toda vez que el señor Nevardo Camargo Neira falleció el 1 de mayo de 2008.
Los preceptos en comento prevén: “ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.
(…) La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado. (…).” “ARTÍCULO 40.
Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.
En este orden de ideas, la Sala precisa que para ser considerado beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento del señor Nevardo Camargo Neira, resultaba indispensable que el menor, Jordi Joel Camargo de la Ossa, demostrara la condición de hijo, la cual solo acreditó con la sentencia del 10 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en providencia del 23 de julio de 2013.
Pues bien, en el marco de litigio para establecer desde qué momento procede el pago de la sustitución de la asignación de retiro al menor beneficiario, la Sala destaca que no se desconoce el carácter declarativo de la sentencia dictada por el juez de familia que reconoció al menor como hijo del causante, de donde se colige que el disfrute de los derechos derivados de su estado civil, como las prestaciones por muerte del padre no surgen en principio desde la sentencia, pues la calidad de hijo se ostenta desde el nacimiento[5].
Ciertamente aunque los efectos de la sentencia de filiación natural son declarativos, lo cual no se desconoce, lo cierto es que el juez administrativo no debe pasar por alto que la actuación administrativa es eminentemente reglada y que en materia pensional el artículo 48 de la Carta Política prevé que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
La naturaleza reglada de la actuación de las autoridades públicas implica que la ley prevé un procedimiento dentro del orden jurídico, bajo la observancia del principio de legalidad, en los términos de los artículos 6° y 121 de la Constitución Política[6]. Ello quiere decir que los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones previstas en la Constitución y la ley.
En efecto, esta Corporación ha considerado que la competencia de “las autoridades administrativas colombianas está delimitada por principios generales de orden constitucional y por disposiciones legales que desarrollan los primeros”[7]. Por otra parte, en cuanto a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, según la Corte Constitucional “más allá de un principio, es una norma jurídica que establece en cabeza del operador judicial un mandato hermenéutico encaminado a lograr una relación de medio a fin entre esta última sostenibilidad y los propósitos de universalidad, solidaridad e integridad que rigen el sistema de la seguridad social”[8].
Esto es de especial relevancia en la medida que el pago de las mesadas pensionales de 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2013 a cargo de CREMIL y a favor del hijo del causante, conlleva a que se realice una doble erogación, en tanto, la caja de previsión actuó acorde con el procedimiento reglado por el Decreto 4433 de 2004 en razón a la reclamación elevada por la cónyuge supérstite como única peticionaria, resuelta mediante la Resolución 1525 del 26 de junio de 2008[9].
Situación que varió solo hasta el 10 de octubre de 2013 cuando la actora, en la calidad de representante legal de su hijo, aportó el fallo de filiación y reclamó la sustitución pensional a favor de Jordi Joel Camargo de la Ossa. Es de resaltar que la actora solicitó ante la jurisdicción de familia el reconocimiento de la filiación de su hijo con ocasión del fallecimiento del señor Nevardo Camargo Neira, menor que para el momento del deceso del causante el 1 de mayo de 2008, tenía más de 10 años.
En respuesta, el Juzgado 19 de Familia de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, declararon a Jordi Joel Camargo de la Ossa hijo del señor Nevardo Camargo de la Ossa. Sin embargo, no obra en el plenario, que la representante legal del menor hubiese informado a Cremil desde el 1 de mayo de 2008 sobre la pretensión de sustitución pensional y del curso del trámite judicial surtido ante la jurisdicción de familia respecto al reconocimiento de la filiación extramatrimonial.
Aspecto de especial importancia para que Cremil ante la discusión entre los posibles beneficiarios tomara las medidas necesarias para garantizar que, en el evento en que el Jordi Joel Camargo de la Ossa fuese declarado hijo de Nevardo Camargo Neira, pudiese gozar del derecho a la sustitución de la asignación de retiro a partir del momento del deceso.
La Sala reitera que la entidad demandada al momento de reconocer la prestación en favor de la cónyuge del causante no tenía conocimiento sobre otro posible beneficiario, lo que le hubiese permitido dejar en suspenso el porcentaje pertinente mientras la jurisdicción de familia se pronunciaba al respecto. Cabe advertir entonces que no se puede reprochar la actuación de Cremil, entidad que realizó el pago de la sustitución pensional de 2008 a 2013 a la única beneficiaria reclamante, de modo que no podría el juez contencioso condenar a aquella a un pago doble.
Frente a la doble erogación, en los casos donde mediante sentencia se dispone el reconocimiento proporcional de la sustitución entre los beneficiarios del pensionado fallecido, cuando algunos ya recibieron el 100% por decisión administrativa, se ha establecido que es improcedente el pago desde la fecha del deceso del jubilado, para quienes se les reconoce el derecho judicialmente, como puede observarse en la providencia del 14 de octubre de 2021: “Asimismo, se advierte que no hay lugar a la devolución de los dineros adicionales reconocidos y pagados a favor de Joan Sebastián Ardila Dávila y María José Ardila Díaz, como beneficiarios de la asignación de retiro del señor Evangelista Ardila, en su calidad de hijos menores de dieciocho años, teniendo en cuenta que recibieron de buena fe dichos valores, razón por la cual tampoco se puede reconocer la sustitución de la asignación de retiro a favor de la cónyuge desde el fallecimiento del causante, ya que eso generaría una doble erogación por este concepto”[10].
Igualmente, en providencia del 5 de agosto de 2021 esta Subsección consideró que “el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante, conforme lo ordenó el a quo, implicaría una doble erogación a cargo de la entidad demandada quien, en cumplimiento del deber constitucional de obrar de buena fe, ha venido pagando desde el fallecimiento del causante el 100% del derecho pensional a la beneficiaria (cónyuge) a quien creyó deberla en su momento por ser la única que se presentó dentro del término de ley en el trámite de la actuación administrativa”[11].
En el mismo sentido, en providencia del 3 de noviembre de 2016 se estimó que “si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 60% para ella, cuando el 100% ya había sido cancelado a la cónyuge supérstite, actuación con la que se desbordaba tanto la ley como la cuantía de la pensión” [12].
Por ello, en criterio de esta Corporación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actuó acorde con el procedimiento reglado, pues al recibir la solicitud por parte de la señora Nhora Elena de la Ossa Díaz, en calidad de madre del menor Jordi Joel Camargo de la Ossa, el día 10 de octubre de 2013, procedió a suspender el pago del 50% de la prestación a la señora Guillermina Rodríguez de Camargo, mediante orden interna No. 320 – 949 del 8 de noviembre de 2013.
Posteriormente, Cremil expidió la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013 que ordenó la redistribución de la asignación de retiro y el reconocimiento de la sustitución en favor de Jordi Joel Camargo de la Ossa, a partir del 1 de noviembre de 2013, equivalente al 50% de la prestación. En esa medida, la Sala deberá revocar la decisión de primera instancia, al encontrar demostrado que no hay lugar a acceder al reconocimiento de las mesadas retroactivas.
Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, ni un actuar temerario de las partes, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En consecuencia, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 12 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En su lugar, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Ver contenido de la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013 (ff. 8 – 9). [3] Ver registro civil de nacimiento de Jordi Joel Camargo de la Ossa visible a folio 6 del expediente [4] Ver contenido Resolución 19737 del 12 de octubre de 2018 (ff. 30 – 31) [5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 20 de abril de 2020, expediente SL1365 – 2020 con radicación No. 73158, que a su vez cita la providencia CSJ SC 6505-2015. [6] Art. 6 C.P. “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Art. 121.C.P. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 22 de junio de 1994, expediente 161-CE-SP-EXP1994-NC239. [8] Corte Constitucional, SU 148 de 2021 y SU-140 de 2019. [9] Ver contenido de la Resolución 7887 del 22 de noviembre de 2013 (ff. 8 – 9) [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de octubre de 2021, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 68001-23- 33-000-2013-01040- (3700-16). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de agosto de 2021, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 08001-23- 33-000-2012-00022-01 (1290-15). [12] Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B- consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez- sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)- radicación número: 15001-23-33-000-2013-00557-01(3479-15).