Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Temas: controversias contractuales – competencia para la declaratoria del incumplimiento contractual – plazo para declarar la caducidad del contrato.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos en los que la entidad demandada declaró el incumplimiento y la caducidad del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y liquidó, de manera unilateral, el contrato. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Usochicamocha, y la apelación adhesiva presentada por la Agencia Nacional de Tierras, en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 23 de enero de 2018, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante en primera instancia – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de enero de 2002 el Consorcio ISREX2 presentó una demanda3, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) y del Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (FONAT)4, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Conformado por las sociedades ISREX COLOMBIA LTDA, ISREX 94 LTDA y RIAGRO S.A. (ante RIAGRO LTDA). 3 El 6 de junio de 2002 se presentó una “reforma y/o adición” de la demanda. 4 El demandante solicitó vincular como litisconsorte de la parte pasiva a la Asociación de Usuarios de Chicamocha, “persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro […] cuya personería jurídica fue otorgada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante la Resolución N° 210 de 19 de marzo de 1981”.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 2 de 15 “6.1. Declárese nula la resolución sancionatoria N° 597 de marzo 21 de 2000, proferida por el INAT, mediante la cual se adoptaron, entre otras, las siguientes decisiones o actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se demanda: a) La declaratoria de incumplimiento del Contrato N° 009 de 1997; b) La declaratoria de caducidad administrativa del Contrato N° 009 de 1997 y c) La orden de proceder, de manera unilateral, con la liquidación del Contrato N° 009 de 1997. 6.2.

Declárese nula la resolución N° 788 de mayo 12 de 2000, por medio de la cual el INAT resolvió el Recurso de Reposición que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIAZA S.A., interpuso contra la demandada Resolución sancionatoria N° 597 de marzo 21 de 2000. En virtud de la demandada Resolución N° 788 de mayo 12 de 2000, el INAT confirmó, en su totalidad, la entonces demandada Resolución N° 597 de marzo 21 de 2000. 6.3.

Declárese nula la resolución N° 0850 de junio 23 de 2000, por medio de la cual el INAT desató el Recurso de Reposición interpuesto por el CONSORCIO ISREX contra la Resolución sancionatoria N° 850 de marzo 21 de 2000. En virtud de la demandada Resolución N° 850 de mayo 12 de 2000, el INAT confirmó, en su totalidad, la entonces demandada Resolución N° 597 de marzo 21 de 2000. 6.4.

Declárese nula la resolución N° 895 de julio 19 de 2000, por medio de la cual el INAT adoptó y efectuó, de manera unilateral, la liquidación del mencionado Contrato N° 009 de 1997. 6.5. Declárese nula la resolución N° 1059 de septiembre 15 de 2000, por medio de la cual el INAT resolvió el recurso de reposición interpuesto por […] CONFIAZA S.A., contra la demanda Resolución N° 895 de julio de 2000.

En virtud de la demandada Resolución N° 1059 de septiembre 15 de 2000, el INAT confirmó la entonces demandada Resolución N° 895 de julio 19 de 2000. 6.6. Declárese nula la resolución N° 01060 de septiembre 15 de 2000, por medio de la cual el INAT resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio ISREX, contra la demanda Resolución N° 895 de julio de 2000.

A través de la demandada Resolución N° 1060 de septiembre 15 de 2000, el INAT confirmó, en todas sus partes, la entonces demandada Resolución N° 895 de julio 19 de 2000. 6.7. Condénese a la parte demandada, como consecuencia de las ilegales y anti-contractuales decisiones, al reconocimiento y pago, a favor de RIAGRO S.A. (antes LTDA.), como integrante del CONSORCIO ISREX, a la suma de, siquiera, […] ($200’000.000) por concepto de la indemnización por los perjuicios que le fueron causados, más los que se llegaren a establecer durante el proceso, por la sanción contractual impuesta por el INAT al declarar, injustificadamente, la caducidad y el incumplimiento del contrato N° 009 de 1997, como también de la sumas de dinero de las obras ejecutadas y no reconocidas en la liquidación unilateral de dicho contrato elaborada por la entidad. […]. 6.9.

En general, condénese a la parte demandada a pagar, a favor de la sociedad RIAGRO S.A. (antes LTDA.), en su calidad de miembro integrante del CONSORCIO ISREX, todos los perjuicios que se acrediten dentro del proceso. […]” 2. En la demanda5 la parte actora presentó numerosos hechos que fundamentaron sus pretensiones, los cuales se resumen, en apretada síntesis, a continuación: 3. 1) El 13 de febrero de 1997 el INAT, el FONAT y la Asociación de Usuarios Usochicamocha, celebraron, con el Consorcio ISREX, el contrato 9 de 1997.

El 5 Folios 1-304 del cuaderno principal I. Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 3 de 15 contrato se suscribió luego de que el Consejo Superior de Adecuación de Tierras -CONSUAT-, en diversos actos administrativos, reconociera al Consorcio ISREX, “como organismo ejecutor de proyectos de adecuación de tierras”, y le renovara la correspondiente autorización. 4. 2) El objeto del contrato era “la financiación y la construcción de las obras civiles, suministro, montaje e instalación de equipos electrónicos y electromecánicos, tuberías, accesorios y elementos de adecuación de tierras Alto Chicamocha”, y comprendía la puesta en funcionamiento de 10 unidades de riego y sistemas de drenaje, en varios municipios del departamento de Boyacá. 5. 3) El plazo de ejecución se pactó en 36 meses (plazo que incluía 4 meses para la liquidación del contrato), contados a partir de la firma del acta de inicio, lo que ocurrió el 19 de marzo de 1997.

El 13 de marzo de 1998 las partes suscribieron un otrosí modificatorio. 6. 4) Para asegurar la ejecución del contrato se constituyó una póliza de cumplimiento expedida por Confianza S.A. 7. 5) Afirmó el demandante que, durante los 4 primeros meses de la etapa de ejecución, el contrato tuvo una interventoría provisional y que, luego, por un periodo aproximado de 3 meses, “careció de interventoría”, hasta que, finalmente, se contrató como interventor al Consorcio IEH-GRUCON-INAR.

Indicó que la ausencia de la interventoría había “impedido y limitado la ejecución de la parte final del contrato” e hizo que se “desconocieran muchas obras que en efecto ejecutó” el Consorcio ISREX. 8. 6) Según la parte actora, el 18 de noviembre de 1998, el Consorcio ISREX y el interventor del contrato suscribieron el “acta de terminación de obras”.

A su vez, el 4 de enero de 1999, el contratista y el interventor firmaron el “acta de terminación de obras y cumplimiento de salvedades”. Sostuvo el demandante que, a partir de la firma de esta última acta de terminación, el contratista y la interventoría dieron por terminadas, entre otras, las obras civiles del Pantano de Vargas, Duitama, Surba y Cuche, y que, en esa oportunidad, el interventor no dejó constancias de hechos constitutivos de incumplimientos imputables al contratista6. 9. 7) Según el demandante, en el contrato se previó e integró un comité de seguimiento que debía aprobar los cambios de las especificaciones en relación con las obras a ejecutar.

Las decisiones del comité de seguimiento 6 De igual manera, el contratista y el interventor suscribieron las siguientes actas de entrega y recibo de obras: i) sistema de drenaje principal de la Unidad Cuche; ii) sistema de manejo de aguas de Fuentes Salinas; iii) unidades de Las Vueltas y Holanda; iv) unidades de Ayalas, Ministerio y Moniquirá; v) drenaje principal de la Unidad Cuche y vi) unidades de Duitama, Cuche y Pantano de Vargas.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 4 de 15 debían ser ratificadas por el INAT.

Agregó que ese comité aprobó varias modificaciones; no obstante, a tan solo 5 días del inicio de la etapa de liquidación del contrato, el INAT ratificó las decisiones tomadas meses atrás por el referido comité. Lo anterior ocasionó que algunas de las obras no pudieran ejecutarse “en el ridículo, brevísimo y reducido plazo de 5 días hábiles”. 10. 8) Según indicó el demandante, como el contratista no fue convocado para efectuar la liquidación bilateral del contrato, este le envió una comunicación al INAT, la cual no tuvo respuesta.

Finalmente, el 10 y el 14 de marzo de 2000 se reunieron las partes del contrato. En la reunión, el planteamiento de la entidad solo estuvo dirigido a conseguir una prórroga del plazo para la liquidación bilateral del contrato. Añadió que “los funcionarios del INAT […] fueron explícitos en reafirmar […] que, si no accedían a prorrogar, por mutuo acuerdo, el plazo para la liquidación bilateral del contrato N° 009 de 1997, entonces el INAT procedería a declarar, tanto el incumplimiento como la caducidad”, del contrato. 11. 9) El entonces representante legal del Consorcio ISREX fue citado para darle a conocer el proyecto del acta de liquidación bilateral.

Tras asistir a la entidad y revisar los “múltiples y extensos documentos”, y solicitar una copia (que nunca le fue entregada), el Consorcio, según expuso el demandante, “jamás manifestó su aceptación o desacuerdo” con el proyecto de acta de liquidación. 12. 10) El 21 de marzo de 2000, el INAT declaró el incumplimiento, la caducidad administrativa, ordenó la liquidación del contrato e hizo exigible la garantía única de cumplimiento.

De acuerdo con el demandante, el 12 de abril de 2000 el INAT le notificó personalmente al representante legal del Consorcio la Resolución 597 de 2000. Sostuvo que la entidad expidió la referida resolución sin haberle brindado la oportunidad al Consorcio ISREX de ejercer su derecho a la defensa. 13. 11) Según indicó la parte actora, durante toda la vigencia del plazo de ejecución, el INAT no declaró la utilidad pública de los predios cuya adquisición resultaba indispensable para la conformación de las áreas estratégicas requeridas para la conservación del recurso hídrico.

Y “jamás formuló reproche alguno […] por supuestos incumplimientos en la ejecución y en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”, tampoco impuso sanción o multa alguna, ni le dio traslado de algún informe de la interventoría en el que se “efectuaran imputaciones de incumplimiento”. 14. 12) Mediante las Resoluciones 850 y 788 de 2000, se resolvieron los recursos presentados por el Consorcio ISREX y la aseguradora Confianza S.A en contra de la Resolución 597 de 2000.

Más adelante, mediante la Resolución 895 de 19 Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 5 de 15 de julio de 2000, se liquidó unilateralmente el contrato, se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y se ordenó el pago al Consorcio de $4.271’367104,94, más otra suma de $1.850’129.006. 15. 13) A través de las Resoluciones 1059 y 1060 de 2000, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución 895 de 19 de julio de 2000. 16. 14) Finalmente, la parte actora afirmó que, como consecuencia de la declaratoria de caducidad, los integrantes del Consorcio quedaron inhabilitados por 5 años para celebrar contratos con entidades estatales.

Agregó que, antes de la irregular declaratoria, la sociedad Riagro Ltda., integrante del Consorcio ISREX, ejecutó varios contratos, y que la inhabilidad le sobrevino en relación con otros acuerdos que “estaban vigentes al momento en que adquirió firmeza la demandada e ilegal Resolución 597 de 21 de marzo de 2000”, circunstancias que la afectaron considerablemente en su patrimonio. 17.

Como concepto de la violación, la parte actora adujo que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, comoquiera que los “60 hipotéticos e imaginarios incumplimientos” (frente a los cuales el demandante se pronunció sobre cada uno de ellos, individualizando su “descripción, clasificación según la interventoría, clasificación real y comentarios”) atribuidos al Consorcio, no se habían presentado.

Añadió que el INAT desconoció sus actos propios porque, en diversas actas de recibo parcial, había quedado establecido que el demandante cumplió a cabalidad sus obligaciones. 18. Agregó que los actos demandados trasgredieron el derecho fundamental al debido proceso y fueron expedidos sin competencia, toda vez que la declaratoria del incumplimiento se hizo en vigencia de la Ley 80 de 1993, normativa que, a diferencia del Decreto 222 de 1983, no contemplaba la posibilidad de declarar, directamente, el incumplimiento de los contratos estatales. 19.

La alegada falta de competencia también afectaba a la declaratoria de caducidad, habida cuenta de que se efectuó cuando ya había vencido el plazo para el cumplimiento del objeto contractual, comoquiera que, aunque el plazo de ejecución era de 32 meses (contados a partir del 19 de marzo de 1997, y su vencimiento sería el 19 de noviembre de 1999), “el verdadero plazo para la ejecución de los trabajos” y para la realización de las obras era de 20 meses, lo que hacía más clara la extemporaneidad del acto que consagró la declaratoria de la caducidad administrativa.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 6 de 15 20. Señaló que los actos demandados desconocieron que el contrato también fue firmado con Usochicamocha, quien, además, estuvo encargada de seleccionar el organismo ejecutor.

Para el actor, el INAT-FONAT desconocieron este hecho y se arrogaron la facultad para expedir los actos sin contar con la participación de otra de las entidades contratantes. 21. Adujo que se había vulnerado, de igual manera, el derecho de defensa, pues la entidad impuso una sanción sin brindar oportunidad a los afectados de ser escuchados, de rendir explicaciones, ni controvertir las pruebas, tampoco de aportar las propias, con desconocimiento de la presunción constitucional de inocencia y violando las normas en las que se debían fundar los actos demandados.

Agregó que existió desproporción entre los hechos que se señalaban como constitutivos de incumplimientos y la “exagerada, drástica, sanción”, además de haber sido expedidos con desviación de poder. 22. En un apartado titulado “excepción de contrato no cumplido”, señaló que el INAT no estaba facultado para imponer las sanciones, ya que esa entidad no había cumplido con sus respectivas obligaciones contractuales. 1.2.

Posición de la parte demandada y trámite relevante en primera instancia 23. Usochicamocha contestó la demanda7 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que el demandante había incumplido el contrato. En lo que respecta al debido proceso, indicó que la declaratoria de caducidad no estaba condicionada al agotamiento de un “procedimiento previo y especial”. 24.

En relación con la competencia para declarar el incumplimiento, sostuvo que la resolución solo estaba “orientada o dirigida a demostrar el incumplimiento como un requisito previo para declarar la caducidad”. Afirmó que la administración no había perdido competencia para declarar la caducidad porque el contrato no “había perdido su vigencia, ya que no se había terminado”, pues no se había liquidado. 25.

Formuló la excepción de contrato no cumplido, en desarrollo de la cual registró 60 incumplimientos del demandante. 26. El INAT contestó la demanda8. Refirió y se pronunció sobre cada uno de los 60 incumplimientos y presentó las excepciones de: i) legalidad del acto administrativo mediante el cual declaró la caducidad del contrato, por mediar incumplimientos graves del Consorcio ISREX y “por negarse a hacer la entrega a satisfacción de las obras y servicios complementarios a él 7 Folios 1-50 del cuaderno 3 de la contestación de la demanda. 8 Folios 1-458 del cuaderno 4 de contestación de la demanda.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 7 de 15 contratados”; ii) legalidad del acto de liquidación unilateral, toda vez que el Consorcio se había negado a “prorrogar los plazos para desarrollarla de manera consensuada”; iii) “incumplimientos graves y persistentes del Consorcio en la ejecución del contrato y la falta de entrega a satisfacción de las obras y de los servicios complementarios”. 27.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) contestó la demanda, para oponerse a las pretensiones. Afirmó que las “resoluciones acusadas soportaban su legalidad, ante todo, en la ocurrencia de la gravedad de los incumplimientos” del Consorcio ISREX. Formuló la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa. 28. La compañía Confianza S.A. coadyuvó las pretensiones de la demanda y señaló que los actos administrativos demandados eran nulos por haber violado principios de orden constitucional y legal, como el debido proceso, la imparcialidad y la competencia9. 29.

Usochicamocha presentó una demanda de reconvención10, cuyas pretensiones apuntaron a que se declarara terminado el contrato 9 de 13 de febrero de 1997 por el “incumplimiento de las obligaciones contractuales” y se condenara al Consorcio ISREX a pagar “los perjuicios ocasionas con el incumplimiento”. 30. El INAT también presentó demanda de reconvención11, en la que pretendió que se declarara que el Consorcio ISREX había incumplido sus obligaciones contractuales, se declarara la terminación del contrato y se ordenara la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento. 1.3.

Sentencia recurrida 31. El 23 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió Sentencia de primera instancia12, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que fue propuesta por la apoderada del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER –.

SEGUNDO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N° 597 de 2000, por medio de la cual el INAT-FONAT declaró el incumplimiento y la caducidad del Contrato N° 009 de 1997, así como de las Resoluciones 788 y 850 de 2000, a través de las cuales se resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la primera por parte de CONFIANZA y el Consorcio ISREX, respectivamente.

TERCERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N° 895 de 2000, por medio de la cual el INAT-FONAT declaró la liquidación unilateral del Contrato N° 009 de 1997, así como de las Resoluciones N° 1059 y 1060 de 2000, a través 9 Folios 516-527 del cuaderno principal 2. 10 Folios 1-31 del cuaderno 8 demanda de reconvención. 11 Folios 1-53 cuaderno 5 demanda de reconvención. 12 Folios 217-226 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 8 de 15 de las cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de la primera por parte de CONFIANZA y el Consorcio ISREX, respectivamente.

CUARTO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR EN ABSTRACTO al Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT-FONAT, cuyo sucesor procesal en la actualidad es la Agencia Nacional de Tierras y a USOCHICAMOCHA, a pagar a favor del Consorcio ISREX el valor de los perjuicios que logren acreditarse a través del incidente de regulación de perjuicios, como consecuencia de la declaratoria de caducidad administrativa del Contrato N° 009 de 1997.

QUINTO. - DECLARAR PROBABA de oficio la excepción de CADUCIDAD respecto de las demandas de reconvención que fueron formuladas por el INAT y USOCHICAMOCHA en contra de la parte actora (Consorcio ISREX). […]”. 32. Para el juzgador de primera instancia, debía prosperar el cargo de nulidad del acto que contenía la declaratoria de incumplimiento porque la entidad no tenía competencia para su expedición, comoquiera que la competencia para imponer unilateralmente multas y declarar incumplimientos había desaparecido con la expedición de la Ley 80 de 1993 (antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007). 33.

En el mismo sentido, concluyó que la entidad no tenía competencia para declarar la caducidad administrativa del contrato, pues, con independencia de que el plazo de ejecución del contrato fuera de 32 o de 20 meses (como lo afirmó el demandante), en todos los casos la Resolución se expidió de manera extemporánea, cuando ya se había superado el plazo de ejecución. Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que había desaparecido la competencia temporal, ya que la “prerrogativa de caducar el vínculo contractual ante un incumplimiento grave del contratista […] no puede extenderse más allá del término de ejecución que fue pactado”; lo que había ocurrido en este caso, porque el plazo de ejecución venció el 19 de noviembre de 1999, mientras que la Resolución se expidió el 21 de marzo de 2000. 34.

Para el Tribunal Administrativo de Boyacá, también se vulneró el derecho al debido proceso, comoquiera que el INAT no adelantó una audiencia en la que le advirtiera al Consorcio sobre la decisión que iba a adoptar y le pusiera en conocimiento de los documentos en los que sustentaba esa decisión, además de darle la oportunidad de solicitar pruebas y, en general, por no haber agotado un procedimiento que le permitiera ejercer su derecho de defensa. 35.

En relación con el acto administrativo que contenía la liquidación unilateral, indicó que, como el efecto inmediato de la declaratoria de caducidad es la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre, si la entidad no tenía competencia para caducar el contrato, “tampoco tenía la potestad para entrar a liquidarlo de manera unilateral”.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 9 de 15 36. Frente a la indemnización de perjuicios, advirtió que “las pretensiones de la parte actora resultaban ambiguas”, pues no se precisó a cuáles perjuicios se refería, ni tampoco se señaló en qué consistían.

Según indicó, aunque se había pretendido el pago de los perjuicios derivados de la no ejecución del contrato y de las cesiones contractuales, producto de la inhabilidad sobrevenida con la declaratoria de caducidad, no se aportaron pruebas para soportar el detrimento que se alegaba, pues no se “proporcionaron datos, valores o soportes contractuales y contables”, que permitieran su identificación. Advirtió que, si bien se allegó copia de contratos celebrados durante los 5 años anteriores a la declaratoria de caducidad, no se aportaron documentos que permitieran determinar cuál había sido la utilidad obtenida. 37.

Ante la “carencia de suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial” que la decisión de la administración pudo tener en la parte actora, concluyó que se hacía necesario proferir una condena en abstracto para que, por medio de un incidente de liquidación, se determinaran los perjuicios sufridos por el demandante. 38.

Finalmente, frente a las demandas de reconvención, advirtió que, aunque las excepciones de caducidad de la acción se propusieron de manera extemporánea, en todo caso procedía su declaratoria de oficio, habida cuenta de que la resolución que contenía la liquidación unilateral del contrato cobró ejecutoria el 15 de septiembre de 2000, por lo que los demandados tenían hasta el 15 de septiembre de 2002 para presentar sus demandas de reconvención, pero las presentaron el 28 de marzo de 2005, esto es, fuera del término legal13. 1.4.

Recursos de apelación 39. El 29 de enero de 2018 Usochicamocha presentó un recurso de apelación14, en el que solicitó “se revo[cara] la totalidad de la sentencia”, toda vez que el Tribunal había “interpretado erróneamente el contenido de la Resolución 597 del año 2000”, pues el incumplimiento del contrato se declaró únicamente con el objeto de hacer efectiva “la cláusula penal prevista en el artículo 72 de Decreto 222 de 1983”.

Insistió en que la entidad no había, “en ningún momento efecutu[ado] la declaratoria exclusiva del incumplimiento del contrato”, sino que lo hizo como requisito previo para declarar la caducidad. Reconoció que, aunque la declaratoria de incumplimiento era “de competencia del juez administrativo […] en este caso no se aplicó este procedimiento”. 13 Por Auto de 18 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó una solicitud de nulidad de la sentencia impetrada por la Agencia Nacional de Tierras, quien sostuvo que el sucesor procesal del Incoder debió haber sido la Agencia de Desarrollo Rural y no esa entidad. 14 Folios 2819-2827 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 10 de 15 40. Respecto de la competencia para declarar la caducidad administrativa, afirmó que la entidad la podía declarar hasta “la liquidación del contrato o término de vigencia”.

Añadió que, durante la ejecución del contrato “el INAT decretó una suspensión por tres meses”, tiempo durante el cual no se había “ejecutado el contrato de forma normal”. 41. Sobre la violación al debido proceso, señaló que, para la época, no era exigible adelantar una audiencia, sino “un trámite ágil […] trámite que fue el que precisamente realizó el INAT”. 42.

En relación con la caducidad de la acción de las demandas de reconvención, adujo que, como no se trataban de las demandas principales “por obvias razones […] solo pueden presentarse dentro del término para contestar la principal”. Afirmó que, luego de producida la declaratoria de caducidad, “no era viable solicitar la terminación de un contrato que ya no existe” y que, en todo caso, con la demanda presentada por el Consorcio ISRE se había interrumpido el término de caducidad para pretender la terminación del contrato. 43.

La Agencia Nacional de Tierras (sucesora procesal del Incoder) presentó “recurso de apelación adhesiva”, en el que insistió en los argumentos que había expuesto durante el trámite del incidente de nulidad tramitado en la primera instancia, para que fuera desvinculada del proceso y no fuera tenida como sucesora procesal del Incoder. 44.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante y Confianza S.A., insistieron en los argumentos expuestos en el proceso. Por su parte, Confianza S.A. agregó que el recurrente pretendía hacer valer “una tesis exótica”, según la cual la caducidad solo operaba para las demandas principales15. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio16. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 45. De conformidad con las pruebas que obran en el proceso y los motivos de la apelación, la Sala modificará la decisión de primera instancia. Confirmará la nulidad de los actos administrativos demandados, habida cuenta de que fueron expedidos sin competencia y negará las demás pretensiones de la 15 Folios 2961-3019 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folio 3020 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 11 de 15 demanda, toda vez que no existen pruebas de los perjuicios alegados por la parte actora. 46.

En el expediente obra copia del contrato 9 de 13 de febrero de 199717 para la financiación y ejecución del proyecto de adecuación de tierras del Alto Chicamocha. También se aportó copia de la Resolución 597 de 21 de marzo de 2000, “por la cual se declara el incumplimiento y se decreta la caducidad del contrato”18; de la Resolución 850 de 23 de junio de 2000, “por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución N° 00597 de 21 de marzo de 2000”; de la Resolución 895 de 19 de julio de 2000, “por la cual se liquida unilateralmente el contrato N° 009 de 1997”19 y de las Resoluciones 1059 y 1060 de 15 de septiembre de 2000, que resolvieron los recursos de reposición presentados en contra de la Resolución 895 de 19 de julio de 200020. 47.

Se allegó copia de algunos contratos celebrados por el Consorcio ISREX o por Riagro Ltda con otras entidades estatales21. 48. Esta Sala comparte los argumentos del juzgador de primera instancia, quien concluyó que los actos administrativos demandados, en los que se declaró el incumplimiento y la caducidad del contrato (únicas actuaciones que fueron controvertidas por el recurrente) fueron expedidos sin competencia. 49.

La declaratoria de incumplimiento se efectuó en la Resolución 597 de 21 de marzo 2000, sin tener la competencia para ello. En efecto, como lo señaló el Tribunal y lo recordó esta Sala en una oportunidad reciente22, la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y, con ello, la competencia de las entidades para declarar incumplimientos de manera unilateral23.

La competencia para la declaratoria de incumplimientos y para la imposición de multas solo se reestableció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007 (artículo 17), años después de que fueran expedidos y cobraran firmeza los actos administrativos demandados. 50. En su recurso el apelante también sostuvo que el incumplimiento del contrato se había declarado con el objeto de hacer efectiva “la cláusula penal prevista en el artículo 72 de Decreto 222 de 1983; normativa que, en 17 Folios 387-401 del cuaderno 21 de anexos de la demanda. 18 Folios 406-415 del cuaderno 21 de anexos de la demanda. 19 Cuaderno 22 de anexos de la demanda. 20 Cuaderno 22 de anexos de la demanda. 21 Cuaderno 24-26 de anexos de la demanda. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de octubre de 2019, exp. 45.020. 23 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 25.765;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 26.869; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 29.657 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de octubre de 2015, exp. 32.433.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 12 de 15 todo caso, no era aplicable a un contrato suscrito en vigencia de la Ley 80 de 1993. 51.

El recurrente insistió en que el incumplimiento solo se había declarado como un requisito previo a la caducidad administrativa. No obstante, se advierte que, en el acto administrativo demandado, además de declarar la caducidad administrativa del contrato, el artículo 1 de la Resolución 597 de 21 de marzo de 2000 resolvió, “declarar el incumplimiento del contrato”, además de hacer efectiva la garantía única que contenía la cobertura sobre el incumplimiento contractual.

Declaratorias para las que la entidad no tenía competencia, de conformidad con lo arriba señalado. 52. En relación con la declaratoria de caducidad, se observa que el plazo de ejecución del contrato venció el 19 de noviembre de 1999 (32 meses después de la firma del acta de inicio), fecha que la entidad no podía desatender, pues era el plazo pactado por las partes para la ejecución del contrato, que ponía límite a las posibilidades de la administración para declarar la caducidad administrativa.

De conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, las entidades declaran la caducidad administrativa para evitar que los graves incumplimientos del contratista “afecte[n] de manera grave y directa la ejecución del contrato [o] pued[an] conducir a su paralización”, objetivos que, como lo ha advertido esta Corporación24, no se cumplen cuando la declaratoria se hace una vez superado el plazo de ejecución de las obligaciones contractuales. 53.

Sobre la suspensión del contrato que fue alegada por el apelante en su recurso (no así en la contestación de la demanda), a pesar de la total ausencia probatoria para demostrar la referida suspensión, esta Sala observa que, en todo caso, los alegados 3 meses en nada varían las conclusiones a las que llegó el juzgador de primer grado sobre la falta de competencia de la entidad para declarar la caducidad administrativa del contrato, pues, incluso si se tuvieran en cuenta dentro del conteo, también se habría vencido el tiempo para decretar la caducidad administrativa dentro del plazo de ejecución. 54.

Aunque los argumentos presentados son suficientes para confirmar la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esta Sala recuerda, en relación con el debido proceso, que este derecho se debe garantizar en todas las actuaciones administrativas, en atención a lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.

De esta manera, aunque para la época de los hechos este derecho no se tradujera en la citación a asistir a una audiencia (como ocurre hoy en día, en atención lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011), su observancia no se satisface con la mera “agilidad” 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de julio de 2012, exp. 15024.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 13 de 15 del procedimiento administrativo, sino con la garantía de defensa del afectado, quien, en todo caso, debe ser oído y a quien se le debe permitir conocer y controvertir las pruebas en su contra. 55.

Una vez verificada la procedencia de la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos demandados, esta Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá erró al condenar en abstracto a las entidades demandadas y al ordenarles “pagar a favor del Consorcio ISREX el valor de los perjuicios que logren acreditarse a través del incidente de regulación de perjuicios”, pues, tal y como lo advirtió el fallador de primera instancia, no se aportaron pruebas del detrimento que se alegaba, en una “carencia de suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial”. 56.

A pesar de que el demandante aportó algunos contratos celebrados con anterioridad por el Consorcio o algunos de sus integrantes, no se aportaron más pruebas que le permitan a la Sala identificar cuáles se encontraban en ejecución o cuáles se vieron afectados por la declaratoria de caducidad, o, en general, cuál fue la afectación patrimonial del demandante, por lo que, ante la falta de acreditación de los perjuicios (artículo 167 de CCA), lo que procedía era la denegar las pretensiones, lo cual se hará en la parte resolutiva de esta providencia. 57.

En relación con los argumentos de la apelación adhesiva, se recuerdan las conclusiones del Tribunal Administrativo de Boyacá cuando rechazó la solicitud de nulidad presentada por la Agencia Nacional de Tierras, entidad que adujo que no debía haberse tenido como la sucesora procesal del Incoder. Según advirtió el Tribunal Administrativo de Boyacá, lo que pretendió la Agencia Nacional de Tierras fue presentar como una causal de nulidad un asunto que correspondía al recurso de apelación, pero que exhibió como una nulidad porque presentó el recurso “de manera extemporánea, cerrándole la posibilidad al interesado de controvertir una situación de fondo en segunda instancia”. 58.

Con todo, habida cuenta de que se trata de un problema de legitimación en la causa, se recuerdan las razones del Tribunal (que comparte esta Sala) a propósito de los argumentos con base en los cuales resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia de primera instancia. El juzgador de primera instancia aclaró que había sido la propia apoderada del extinto Incoder quien le indicó que el proceso fue “asignado a la Agencia Nacional de Tierras, en su calidad de sucesora procesal del Incoder”, por lo que el Tribunal le dio esa calidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1850 de 201625. 25 Modifícase el artículo 16 del Decreto 2365 de 2015, el cual quedará así: “Artículo 16.

Representación judicial. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) en Liquidación continuará ejerciendo la representación judicial en los procesos en que sea parte el Incora, el INAT, el DRI, el INPA y el Incoder, hasta la culminación de la transferencia de los mismos a las entidades correspondientes antes del cierre de la liquidación. Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 14 de 15 59.

Finalmente, a propósito de la tesis del recurrente sobre la no configuración de la caducidad de la acción respecto de las demandas de reconvención, basta con advertir que estas deben cumplir con los mismos requisitos de cualquier demanda (artículos 145 del CCA y 400 del Código de Procedimiento Civil), esto es, deben ser presentadas en tiempo, so pena de que opere la caducidad de la acción, lo que ocurrió en el presente caso, ya que las demandas de reconvención se presentaron el 28 de marzo de 2005, cuando ya había expirado, ampliamente, el plazo fijado por la ley. 2.2.

Sobre la condena en costas 60. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 23 de enero de 2018, la cual queda así:

PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que fue propuesta por la apoderada del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER –.

SEGUNDO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N° 597 de 2000, por medio de la cual el INAT-FONAT declaró el incumplimiento y la caducidad del Contrato N° 009 de 1997, así como de las Resoluciones 788 y 850 de 2000, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de la primera por parte de CONFIANZA y el Consorcio ISREX, respectivamente.

TERCERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N° 895 de 2000, por medio de la cual el INAT-FONAT declaró la liquidación unilateral del Contrato N° 009 de 1997, así como de las Resoluciones N° 1059 y 1060 de 2000, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra El Incoder en Liquidación, antes del cierre de su liquidación, entregará los procesos judiciales a la Agencia Nacional de Tierras o a la Agencia de Desarrollo Rural, según corresponda a sus respectivos objetos misionales, teniendo en cuenta el origen de la controversia judicial.

Los procesos judiciales que tengan origen en asuntos netamente administrativos y/o laborales, con ocasión del proceso liquidatorio del Incoder, serán transferidos al patrimonio autónomo que para el efecto se constituya.

PARÁGRAFO 1 o. En caso de duda de a quién corresponde un determinado proceso, la asignación la efectuará el Subcomité Sectorial de Defensa Jurídica del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.

PARÁGRAFO 2 o. El liquidador efectuará el traslado, para efectos de su cumplimiento, de los fallos o decisiones judiciales en los que se haya ordenado o se ordene la ejecución de programas o proyectos relacionados con la Ley 1448 de 2011 a la Agencia Nacional de Tierras o a la Agencia de Desarrollo Rural, según corresponda a sus respectivos objetos misionales”.

Radicación: 15001-23-31-000-2002-00204-01 (62348) Demandante: Consorcio ISREX Demandados: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y otros Referencia: controversias contractuales Decisión: modificar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 15 de 15 de la primera por parte de CONFIANZA y el Consorcio ISREX, respectivamente.

CUARTO. - DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de CADUCIDAD respecto de las demandas de reconvención que fueron formuladas por el INAT y USOCHICAMOCHA en contra de la parte actora (CONSORCIO ISREX).

QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA