Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. Temas: Incompatibilidad pensional, pensiones de vejez y jubilación por tiempos de servicios en los sectores público y privado.
Sistema tripartita de financiación de la seguridad social SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones María Amparo Moncada Ruiz presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 7655 del 12 de diciembre de 2012 y 2949 del 4 de junio de 2013, por las cuales el director de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. 1 En adelante FOMAG. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se reconociera y pagara la prestación solicitada con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudadas; iii) se diera cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; iv) se reconocieran los intereses moratorios; y v) se condenara en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - María Amparo Moncada Ruiz nació el 24 de agosto de 1949 y desde el 15 de octubre de 1991 laboró como docente oficial adscrita a la Secretaría de Educación de Bogotá, tiene más de 55 años de edad y acumuló más de 20 años de servicio en el sector público. - A través de la Resolución 21279 del 7 de julio de 2005, modificada por la Resolución 40968 del 3 de octubre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales3, «con fundamento en las cotizaciones hechas durante su vinculación al sector privado», reconoció una pensión de vejez a favor de María Amparo Moncada Ruiz. - El 17 de abril de 2012, por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, solicitó al FOMAG su reconocimiento y pago «exclusivamente con los tiempos servidos como docente oficial». - Mediante la Resolución 7655 del 12 de diciembre de 2012 el director de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, negó la pensión reclamada, por considerar que esta no puede coexistir con la que el ISS le había reconocido.
Esta decisión fue confirmada con la Resolución 2949 del 4 de junio de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 4ª de 1966, 33 de 1985, y 91 de 1989; y los decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 3 En adelante ISS. 4 Folios 22 al 32. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz - Por su origen y su fuente, la pensión que se encuentra disfrutando es compatible con la pensión pretendida, pues la primera se reconoció por haber cotizado como trabajador independiente, mientras que la segunda obedece a tiempos de servicios prestados al sector público. - El ISS reconoció la pensión de vejez con fundamento en los presupuestos de la Ley 100 de 1993, lo cual permite inferir que la prestación reclamada al FOMAG es compatible con la que actualmente se encuentra disfrutando. - Para el reconocimiento de su pensión de vejez no se tuvo en cuenta ningún aporte realizado en el sector público, sino aportes provenientes de ella y sus empleadores por sus servicios en el sector privado. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El FOMAG5 contestó la demanda e indicó que no cuenta con la facultad para resolver sobre la prestación reclamada por la demandante, por cuanto, luego de la descentralización de la educación pública perdió la facultad de ser nominador, de constatar, de aceptar o negar lo pedido en esta instancia. Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) ausencia de agotamiento de requisito de procedibilidad; iii) la innominada o genérica; iv) presunción de legalidad; y v) prescripción. 1.2.2.
La Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto, a su juicio, la pensión de jubilación solicitada por María Amparo Moncada Ruiz es incompatible con la que por vejez le reconoció el ISS y de la cual se encuentra disfrutando. Además, resaltó que la Secretaría de Educación de Bogotá no es la llamada a responder por la prestación económica reclamada, toda vez que no es la entidad encargada de la administración del FOMAG, es decir que, si la ley «no le ha trasferido la administración del fondo, no puede entrar a hacer un otorgamiento en este sentido y mucho menos conciliar los efectos patrimoniales de los actos administrativos demandados».
Por último, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción; iii) legalidad de los actos acusados; iv) falta de causa del demandante; v) la genérica o innominada; y vi) prescripción. 5 Folios 61 al 73. 6 Folios 74 al 85. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz 1.2.3.
La Fiduprevisora S.A. no hizo manifestación alguna. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al FOMAG reconocer a favor de María Amparo Moncada Ruiz la pensión de jubilación liquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus como pensionada.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente7: - La Resolución 21279 del 7 de julio de 2005, proferida por el ISS tuvo su origen en las cotizaciones realizadas por la demandante durante el tiempo laborado en el sector privado, por tanto, no le asiste razón al FOMAG al fundar la negativa pensional en el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 que se refiere a la incompatibilidad de las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, pues esta hace referencia a reconocimientos con iguales tiempos, hipótesis que es diferente a la reclamada. - En atención a que la pensión de jubilación reclamada al FOMAG es el resultado de la relación laboral como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá, se concluye que con esta no se trasgrede la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, pues la reconocida por el ISS tuvo su origen en las cotizaciones realizadas en el sector privado. - María Amparo Moncada Ruiz se vinculó como docente nacional el 28 de septiembre de 1992 «por cuanto así se encuentra establecido en el ‹formato único para expedición de certificado de historia laboral› y (sic) los cumplió los 20 años de servicio el 15 de octubre de 2012, se advierte que actualmente sigue laborando como docente», razón por la cual es beneficiaria del régimen pensional previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por remisión legal del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - En el trámite del medio de control del medio de control de la referencia, desde el inicio se vinculó a la Secretaría de Educación de Bogotá, por cuanto es la entidad que «como empleadora realiza los aportes correspondientes»; sin embargo, de conformidad con la Ley 91 de 1989, el FOMAG es la encargada de reconocer la pensión de los docentes, razón por la cual no le asiste responsabilidad al ente 7 Folios 276 al 288. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz territorial en el reconocimiento prestacional de la demandante. - En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, observó que este no operó, pues no transcurrieron más de tres años entre la adquisición del estatus pensional y la solicitud de reconocimiento. - En lo referente al IBL, consideró que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, de modo que la cuantía pensional era el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 1.4.
El recurso de apelación 1.4.1. La Secretaría de Educación de Bogotá interpuso recurso de apelación8 y lo sustentó así: - «Lo primero que debe abordarse en el presente caso es si mi poderdante tiene interés jurídico para apelar esta sentencia, pues los actos demandados fueron expedidos por la Secretaría de Educación de Bogotá, por delegación de la Nación». - No es procedente realizar el reconocimiento de la prestación solicitada, por cuanto «en este caso se está realizando un análisis meramente objetivo de legalidad de los actos administrativos demandados, donde se va a verificar si el pensionado tiene derecho, tal como lo pretende, a que le reconozca la mesada pensional, lo cual, se insiste, genera que deban denegarse las prestaciones». - Los docentes cuentan con un estatuto especial pensional, lo cual hace inaplicables las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no es aplicable a su caso particular, en tanto no se trata de una sentencia de unificación jurisprudencial, pues dicha categoría solamente apareció en vigencia del CPACA. - El Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos para soportar la inexistencia del derecho reclamado, lo que lo llevó a vulnerar el derecho de defensa de la parte demandada, por cuanto en el proceso no existen los medios probatorios para emitir condena. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante reiteró lo sostenido en el libelo introductorio, específicamente en lo referente al origen de las cotizaciones y la compatibilidad de la pensión que actualmente devenga con la pretendida en este proceso9. 8 Folio 294 al 298. 9 Folios 249 al 252. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Los demandados, en esta oportunidad, guardaron silencio. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 2.1.1. Sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá Teniendo en cuenta que en el escrito de apelación la Secretaría de Educación de Bogotá insistió en su falta de legitimación en la causa y en atención a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA10, según la cual le corresponde al juez de segunda instancia declarar las excepciones que encuentre probadas, esta Sala estima necesario realizar las siguientes precisiones en relación con la competencia de los entes territoriales para reconocer las prestaciones del personal docente.
Al respecto, el artículo 311 de la Ley 91 de 198912 dispuso la creación del FOMAG, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una 10 «ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)».
(subrayado fuera del texto) 11 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Respecto de los docentes afiliados al FOMAG, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En relación con la finalidad del FOMAG, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la Nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría13. Ahora bien, a propósito de los fondos especiales sin personería jurídica creados por el legislador para el manejo de recursos públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 1423 de 200214 determinó que estos se administran en la forma que establezca la disposición legal que los creó y por regla general «no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo; en forma excepcional pueden llegar a constituir patrimonios autónomos».
Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199015, reglamentó el funcionamiento del FOMAG, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200516, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas por el FOMAG serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe 13 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, consulta del 23 de mayo de 2002, expediente 1423.
M.P. César Hoyos Salazar. 15 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 16 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200517, los cuales establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 17 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». Así las cosas, los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo), en tal sentido, la Sala concluye que a la Secretaría de Educación de Bogotá se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto, como se expuso en párrafos anteriores, es a la que finalmente le corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. 2.2.
El problema jurídico 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Se circunscribe a establecer lo siguiente ¿existe compatibilidad entre la pensión reconocida a la demandante por el ISS y la pensión de jubilación reclamada al FOMAG? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (1.1) compatibilidad e incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación, (1.2) de los afiliados al FOMAG (1.3) de las pensiones reconocidas por el ISS, (2) caso concreto, (3) costas, y (4) conclusión. 2.3.
Marco normativo 2.3.1. Sobre la compatibilidad pensional El artículo 6418 de la Constitución Política de 1886 preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario. Sin embargo, con el fin de determinar algunas excepciones, el gobierno nacional expidió el Decreto 1713 de 1960, así: «Artículo 1.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas». Ahora bien, para cubrir, entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte la Ley 90 de 194619 estableció el seguro social obligatorio y creó el ISS, con el fin de administrar los recursos necesarios para cubrir las prestaciones que reconocía y, en tal sentido, fijó un sistema triple de contribución forzosa de los 18 «Artículo 64.
Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 19 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz asegurados, patronos y el Estado20.
En cuanto a los aportes del Estado el artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 modificó dicha forma de financiación, así: «Artículo 31. Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y [l]os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a).
Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa. La cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios.
Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.
Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; c). Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente.
Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella (sic) población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. 20 «Artículo 16. ‹Modificado por el artículo 2 del Decreto 3850 de 1949.
El nuevo texto es el siguiente›: Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.
Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.
En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.
Parágrafo. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz d).
Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. e). el (sic) Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.
El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales».
Por lo que se refiere a la fuente de financiación de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios, el artículo 17 del Decreto 1650 de 197721 distinguió sus orígenes, así: «Articulo 17. De la financiación. Los recursos para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de las siguientes fuentes: a).
Aportes exclusivos de los patronos o empleadores. b). Aportes exclusivos de los trabajadores. c). Aportes de unos y otros. d). Aportes de los pensionados por invalidez y vejez. e). Aportes de otros afiliados, según los reglamentos. f). Impuestos o tasas específicas. g). Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales. h).
Rendimiento obtenido de la inversión de las reservas. i). Ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administradores. j). Aportes provenientes de la extensión de los seguros a los sectores de población, y k). Otros ingresos». [Resalta la Sala]. De manera que, si bien las pensiones reconocidas por el ISS son pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público. 21 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Ahora bien, respecto de la compatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, esta Corporación en la sentencia del 3 de abril de 199522 compartió el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia23 y por tanto declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 del 1° de febrero de 199024.
Al respecto señaló: «El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.
Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que ‹para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte›.
Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo (sic): ‹ no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.
La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 23 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 24 Aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.
Diferencia -que así se dijo en el fallo- resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.
Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene›. (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado.
Más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por ‹un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación›. Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: ‹De los aportes de patronos y trabajadores.
En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador›. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) ‹puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público›.
La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público›.
Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo 1 estableció lo siguiente: ‹A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas›. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.
Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS». [Resalta la Sala]. Sin embargo, contrario a lo señalado en aquella oportunidad, el sistema tripartita de financiación de las pensiones mantuvo su vigencia, pues es justamente a partir de lo dispuesto en el literal g) del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, que dispone como una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales, que debe entenderse la participación de los recursos del erario en el reconocimiento de las pensiones.
En efecto, de la lectura de los artículos 17 y 22 del Decreto 1650 de 1977 que determinaron el origen de los recursos y la forma de financiación de las prestaciones, se advierte que una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serían obtenidos de las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales.
Además, el artículo 22 ibidem señala lo siguiente: «Artículo 22. De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siente por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador».
Lo anterior permite concluir que se conservó el sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado), pues lo cierto es que, pese a que los empleadores y trabajadores estén obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas, debe acudirse, entre otras a las «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [Resalta la Sala].
En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992, estableció las siguientes excepciones: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». Ahora bien, la Corte Constitucional25 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. (…) «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que 25 Sentencia C-133 de 1993 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.
Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma». [Resalta la Sala] Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.
No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación26 y de la Corte Suprema de Justicia27, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada28; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen.
Ahora bien, resulta necesario señalar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: 26Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959.
M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 27 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 28 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz «Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala].
La norma anterior, debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, y que también fue éste el que dispuso la posibilidad de algunas excepciones a la regla y entregó al legislador su desarrollo, el cual, en el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión. En efecto, el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre asignación y pensión, mas no entre dos pensiones.
Lo anterior, toda vez que el propósito no era otro que el de darle continuidad a las disposiciones que les permitían a estos servidores recibir más de una asignación, entre otras, las contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2277 de 1979 según las cuales i) los pensionados docentes podían continuar en el ejercicio de su labor, siempre que contaran con la aptitud física y mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio.
Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4 de la Ley 60 de 1993 que determinó que el régimen prestacional de los docentes29 sería el previsto en la Ley 91 de 1989, y que las prestaciones en ellas reconocidas serían «compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». La interpretación que esta corporación30 ha dado a esta norma es que los docentes a 29 Los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de 2011, radicación 68001-23-15-000-2002-02200-01 (1803-2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto, sostuvo: «la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo». [Resalta la Sala]. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz quienes se les ha reconocido la pensión de jubilación, pueden percibir otra asignación, siempre que se desempeñen, como tal, hasta su retiro31.
Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permitió la compatibilidad entre la pensión gracia y «la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación»; no obstante, esta es la única posibilidad que previó esa norma, la que además precisó que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, «se reconocerá sólo una pensión de jubilación».
Esta Subsección ha defendido el anterior entendimiento32 al señalar «que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física», en dicha providencia concluyó que era incompatible la pensión gracia con la remuneración de docente en un cargo administrativo.
En igual sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado33 ha concluido que «los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente».
Lo expuesto, encuentra respaldo en la exposición de motivos de la Ley 60 de 1993 que pretendió «mantener las condiciones de la carrera docente y de las remuneraciones de los docentes»34. En igual sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2013 01857 01 (4381-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 32 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de agosto de 2017, radicación: 25000 23 42 000 2013 06968 01, (1990-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2018, radicación: 05001 23 33 000 2014 00357 01, número interno: 5041-16, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; tal postura también se plasmó en sentencia del 21 de junio de 2018, radicación: 25000 23 42 000 2014 02117 01, número interno: 1667-15, con igual ponente. 34 Gaceta del Congreso 206 del 17 de junio de 1993, página 3.
Se advierte que en el texto introducido en la sesión que se refleja en esta gaceta, se incluyó lo siguiente «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones […]» 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.
En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.
Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.
Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Resalta la Sala]. De acuerdo con el análisis anterior, las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al Fomag, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta a la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor. 2.3.2.
Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 Ahora bien, con el fin de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.
Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido», toda vez que el «pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas»35.
Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.
No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.
En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.
Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] 35 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 36 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].
En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»38. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - María Amparo Moncada Ruiz nació el 24 de agosto de 194939. - De acuerdo con el certificado expedido por Colpensiones, acumuló 1095,57 semanas de cotización a pensiones40, así: ENTIDAD EN LA QUE LABORÓ DESDE HASTA TOTAL DE SEMANAS MUÑOZ ROBAYO MISAEL 05/06/1974 26/12/1974 29,29 COLEGIO JOSÉ EUSTACIO 01/06/1975 30/11/1975 26,14 COLEGIO JOSÉ EUSTACIO 11/02/1976 30/11/1976 42,00 EDELMIRA MATIZ DE LO 01/02/1977 30/11/1977 43,29 COLEGIO JOSÉ EUSTACIO 13/02/1978 15/11/1978 39,43 PARQUE DE SANTA ISAB 01/02/1979 04/02/1980 52,71 PARQUE DE SANTA ISAB 01/03/1980 01/12/1980 39,43 PARQUE DE SANTA ISAB 28/02/1981 01/12/1981 39,57 COLEGIO DIVINO SALVA 01/02/1982 30/11/1982 43,29 COLEGIO DIVINO SALVA 01/02/1983 30/11/1983 43,29 COLEGIO JOSÉ ALLAMAN 27/02/1985 30/06/1986 69,86 COLEGIO EL MINUTO DE 03/02/1988 30/06/1989 73,46 COLEGIO EL MINUTO DE 14/09/1989 30/06/1990 41,43 COLEGIO EL MINUTO DE 01/01/1991 25/10/1991 42,57 COLEGIO NTRA SRA DEL R 10/02/1994 21/02/1994 1,71 38Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 39 Según registro civil de nacimiento, visto a folio 156. 40 Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones –periodo de informe: enero de 1967 hasta abril de 2016-, visto a folios 125 y 126. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz COLEGIO NTRA SRA DEL R 10/03/1994 30/11/1994 38,00 COLEGIO NTRA SRA DEL R 01/02/1995 30/11/1995 42,43 CD HNAS DLC DOMIN 01/02/1997 31/10/1997 38,57 CD HNAS DLC DOMIN 01/11/1997 30/11/1997 4,29 CONGREGACION DE HERM 01/02/1998 31/12/1998 47,14 CONGREGACION DE HERM 01/02/1999 31/12/1999 44,86 CD HNAS DLC DOMIN 01/02/2000 31/01/2001 51,43 CD HNAS DLC DOMIN 01/02/2001 31/01/2002 51,43 CD HNAS DLC DOMIN 01/02/2002 31/01/2004 102,86 CD HNAS DLC DOMIN 01/02/2004 31/12/2004 47,14 TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS 1095.57 - Mediante la Resolución 21279 del 7 de julio de 200541, el ISS reconoció a favor de María Amparo Moncada Ruiz una pensión por vejez de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 1° de agosto de 2005.
Dicho acto fue modificado con la Resolución 40968 del 3 de octubre de 2006, en tanto señaló que la prestación sería efectiva a partir del 1 de enero de 200542. - María Amparo Moncada Ruiz se vinculó como docente nacional con Resolución 1765 del 7 de octubre de 199143 y desde su vinculación realizó los siguientes aportes al sistema de seguridad social44: Entidad en que cotizó Desde Hasta Caja de previsión social distrital 28 de septiembre de 1992 20 de abril de 1994 Fondo prestacional del magisterio 21 de abril de 1994 A la fecha de expedición del formato único para la expedición de certificado de historia laboral, es decir el 2 de marzo de 2012. - El 17 de abril de 201245, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por considerar que cumplió con los requisitos previstos por la Ley 33 de 1985 para tal fin. - A través de la Resolución 7655 del 12 de diciembre de 201246 el director de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, negó la pensión reclamada, por considerar que esta no puede coexistir 41 Folios 123 y 124. 42 Folios 168 y 166. 43 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido el 2 de marzo de 2012 por el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá, visto a folio 18. 44 Según el certificado expedido el 22 de junio de 2011 por la jefe de oficina de nómina del fondo educativo regional, Secretaría de Educación de Bogotá, visto a folio 19. 45 Folios 2 y 3. 46 Folios 4 y 5. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz con la pensión de vejez que el ISS ya le había reconocido.
Esta decisión fue confirmada con la Resolución 2949 del 4 de junio de 201347. Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que la accionante devenga una pensión reconocida por el ISS que cubre igual contingencia a la reclamada, esto es, la vejez, lo que permite advertir que ambas pensiones son incompatibles por cubrir igual riesgo.
Aunado a lo anterior se destaca el hecho de que, si bien la causa u origen de la prestación reclamada y la que se encuentra devengando es diferente en lo que respecta a la fuente de cotización, en su financiación sí concurre el Estado, en uno y otro caso, lo que la hace incompatible por virtud de lo dispuesto en la norma Constitucional.
En razón a lo expuesto, se concluye que si bien la pensión de vejez reconocida en su momento por el ISS a favor de María Amparo Moncada Ruiz tiene como fuente de financiación cotizaciones realizadas por tiempos de servicio en el sector privado y la aquí reclamada por su labor como docente oficial, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia se advierte que la fuente de financiación de las prestaciones sociales reclamadas tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 47 Folios 11, 12 y 13. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.48 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no existe compatibilidad entre la pensión reconocida al María amparo Moncada Ruiz por el ISS y la pensión de jubilación reclamada al FOMAG; razón por la cual se impone revocar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por María Amparo Moncada Ruiz contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de 48 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017) Demandante: María Amparo Moncada Ruiz Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y Fiduprevisora S.A. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.