25000234200020150378801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01( 2211-2018) Demandante: TULIA MARGARITA ISABEL SAENZ MADARRIAGA. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora TULIA MARGARITA ISABEL SAENZ MADARRIAGA contra la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Tulia Sáenz Madarriaga, por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad de la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2015 expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento. 2.1.2.

Como consecuencia se ordene: a) El reintegro a la demandante al cargo Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Residuos Sólidos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP que venía desempeñando al momento de su retiro, o en otro de igual o superior categoría y remuneración. b) Pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales sociales dejados de recibir, desde el día en que se hizo efectivo el retiro hasta que sea efectivamente reintegrada, debidamente actualizados e indexados. c) Declarar que no ha existido solución de continuidad entre la fecha de retiro y de reintegro para todos los efectos laborale s. d) Pagar la indemnización por los daños y perjuicios materiales e inmateriales generados por el retiro arbitrario del cargo que venía desempeñando. e) Ordenar dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 a 195 del CPACA. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La señora SÁENZ MADARRIAGA ingresó a la entidad demandada el 23 de mayo de 2011 en el cargo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Gestión Comunitaria de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, nombrada mediante Resolución No. 0310 del 20 de mayo de 2011 y posesionada a través de Acta No. 0060. 2.2.2 El 12 de septiembre de 2014 tomó posesión del cargo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia de Residuos Sólidos según Acta No. 0115, al cual fue trasladada a través de Resolución No. 0765 del 11 de septiembre del mismo año. 1 Folios 23 al 35 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.3 La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP no le asignó a la actora personal para que pudiera cumplir sus funciones, tan solo un mes después se le otorgó oficina. 2.2.4 El 24 de noviembre de 2014 a pesar de que la accionante no tenía título en derecho sino en psicología, el Gerente General la designó como supervisora del contrato de prestación de servicios No. 2-05-10200-0771-2014 cuyo objeto era asesorar y acompañar jurídicamente y ejercer la representación de la entidad demandada en la presentación de una acción de tutela que se debía adelantar contra la Superintendencia de Industria y Comercio por la expedición de unos actos administrativos que imponen un as sanciones por prácticas restrictivas a la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. 2.2.5 Al día siguiente de la notificación de la designación como supervisora del mencionado contrato, la accionante le comunicó verbalmente a su jefe inmediato al Gerente Corporativo de Residuos Sólidos que no podía ser la supervisora del contrato porque el objeto del mismo era jurídico y requería ser abogado.

El Jefe inmediato se molestó y le dijo que debía manifestarlo por escrito. 2.2.6 El día 26 de noviembre de 2014, la señora SAENZ MADARRIAGA radicó una comunicación en la que expresa su impedimento legal para ejercer la mencionada supervisión fundamentándose en el Manual de Supervisión e Interventoría, Resolución 0798 del 2013.

Desde la comunicación el Gerente Corporativo demostró una actitud de animadversión hacia la demandante. 2.2.7 El 22 de enero de 2015, 30 días hábiles siguientes a la manifestación del impedimento, la accionante fue retirada del servicio mediante Resolución No. 0043 de 2015 comunicada a través de memorando No. 141001-2015-0185 del mismo 22 de enero. 2.2.8 El Gerente General designó como supervisor del contrato al Director de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la Gerencia Jurídica de la empresa, cargo que existía cuando se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 designó a la demandante supervisora. 2.2.9 La señora SAENZ MADARRIAGA se desempeñó de manera eficaz, eficiente, responsable y comprometida en los cargos que desempeñó sin que existiera tacha alguna por parte de la empresa mientras prestó sus servicios a la entidad, destacando su alto rendimiento y capacidad en el ejercicio de sus funciones. 2.2.10 En los pocos meses que transcurrieron entre el traslad o de la demandante y el retiro de la señora SAÉNZ MADARRIAGA, sin mayores recursos humanos e institucionales logró realizar una labor sobresaliente en la Dirección lo que se vio reflejado en el informe de gestión de fecha 9 de febrero de 2015. 2.3.

Concepto de la violación La apoderada de la demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 25, 40, 53, 83 y 209 de la Constitución Política. - Artículos 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011. Señaló como concepto de la violación, la causal de desviación de poder, por cuanto con la expedición del acto administrativo no se logró mejorar el servicio.

Adujo que con el material probatorio allegado se demostró que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la demandante desconoció los limites constitucionales y legales de la facultad discrecional, pues el retiro se fundó en el “ capricho y retaliación por la manifestación seria y razonada de la funcionaria, como psicóloga, de abstenerse de asumir la supervisión de un contrato cuyo objeto era el análisis de aspectos delicados y puramente jurídicos”.

Además, expresó que antes del acto de retiro la funcionaria fue objeto de desmejoramiento laboral por las condiciones en que se efectuó su traslado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Por último, manifestó que al configurarse la desviación de poder se le vulneró a la demandante su derecho al trabajo, a la buena fe, al debido proceso y desconoció la protección de sus derechos fundamentales. 2.4.

Contestación de la demanda La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que es evidente que existe un sentimiento negativo de la demandante frente a la empresa, tanto es así que en la demanda nada se dice respecto de un supuesto “ daño antijurídico” que fundamente los hechos y las pretensiones.

Para que exista responsabilidad patrimonial del Estado deben confluir tres características: (i) un daño antijurídico (ii) que se demuestre que el perjuicio es causado por la actuación u omisión del ente estatal y que (iii) surja una imputación jurídica. Además, explicó que los cargos de libre nombramiento y remoción responden a la discrecionalidad del presidente de la entidad y pueden ser retirados mediante actos no motivados y en este caso, se desvinculó a la demandante por razones de buen servicio.

Expuso que no existe relación causal entre el retiro ( hecho generador) y los antecedentes previos a la toma de la decisión, pues la declaratoria de insubsistencia ocurrió casi dos meses después del acto generador de la animadversión que fue la designación como supervisora del contrato. Por otra parte, sostuvo que la entidad sí mejoró el servicio al nombrar una persona de mayor confianza, con experiencia y perfil mas alto y que la demandante no probó que el acto de retiro no se inspiró en el buen servicio, teniendo la actora la carga probatoria. 2 Folios 51 a 61 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la entidad demandada no presentó excepciones previas, por lo que se continúa con el trámite del proceso.

La decisión no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «La litis se contrae a determinar si el acto que declaró insubsistente el nombramiento que ostentaba la demandante como Directora Operativa, código 009, Grado 08, de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje, de la Gerencia Corporativa de Residuos Solidos de la entidad demandada, está ajustado o no, incurso en una causal de nulidad por desviación de poder dado que fue retirda( sic) en forma arbitraria y caprichosa como retaliación por no haber aceptado la supervisión del contrato referido » 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la sentencia de 22 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la empresa se establece en relación con el cargo desempeñado por la demandante que dentro de sus atribuciones está la de ejercer supervisión de los contratos y convenios asignados al área; y del Manual de Supervisión e Interventoría se precisa que para tener la calidad de supervisora debe tener título profesional relacionado con el objeto del contrato.

Así las cosas, manifestó que en el caso concreto, la señora SAENZ MADARRIAGA ostenta el título de psicóloga especializada en control interno, por lo que no tenía el perfil profesional para ejercer la supervisión del contrato a ella designada. 3 Folios 496 al 511 del expediente. 4 Folios 310 a 318 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Además, sostuvo que aunque la actora actuó de manera correcta al poner en conocimiento de su jefe inmediato dicha situ ación, este hecho por sí solo no configura un vicio de nulidad del acto administrativo, pues se debe acreditar una relación de causalidad entre lo relatado y la decisión de la administración, es decir, que el retiro se produjo como consecuencia directa de la no aceptación de la supervisión designada.

Concluyó que de los testimonios recaudados y de las pruebas obrantes en el expediente no se evidencia que haya habido una “actitud de animadversión” o enfrentamiento entre los dos funcionarios por la negativa de la accionante a aceptar la supervisión, toda vez que, mas allá de la ilegalidad de la decisión, no estuvo signada de capricho o asistida de mala fe.

Resultaba razonable designar como supervisora a una de las dos Directoras, por cuanto solo existían dos direcciones sin planta de personal. Agregó que cuando se acusa un acto administrativo de desviación de poder la prueba debe ser fehaciente y llevar a la convicción al juez de su certeza, situación que en este caso la demandante no probó. Por otra parte, consideró que en relación con la calidad del servicio público ejercido y el buen desempeño de la demandante, ha sido criterio señalado por la jurisprudencia que la labor eficaz de un funcionario, per se, no garantiza su inamovilidad, pues es obligación de todo empleado público contribuir a la consecución de los fines del Estado. 2.7.

Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Expresó que para el a quo el único cargo de imputación realizado es el de desviación de poder por parte de la autoridad administrativa que lo expidió, dejando de lado las demás causales 5 Folios 519 a 532 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de nulidad señaladas en la demanda, como es el hecho de falta de motivación expresa de las razones que llevaron a la declaratoria de insubsistencia de la actora sin que existan argumentos que respalden que se fundamentó en el mejoramiento del servicio.

Para demostrar su afirmación citó apartes de los testimonios en los que se atestiguó sobre el ejercicio del cargo por parte de la demandante. Estimó que la facultad discrecional de retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción no puede ser arbitraria o subjetiva, es decir, la declaración de insubsistencia debe obedecer al mejoramiento del buen servicio.

Sostuvo que, si bien es cierto, el desempeño del funcionario no garantiza la inamovilidad sí obliga a la entidad a garantizar que el retiro se base en criterios de razonabilidad. Agregó que en este caso el tribunal se limitó a valorar las pruebas sobre la configuración de la desviación del poder y no tuvo e n cuenta que la declaratoria de insubsistencia no se basó en razón del buen servicio.

Además adujo que el a quo no decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante siendo relevantes, ni tomó su opinión respecto al acto de retiro y desestimó la declaración jurada de quien es responsable de unos hechos en lo que se hal la inmersa su confesión. 2.8. Alegatos de conclusión La apoderada de la parte demandante 6 reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación. La entidad demandada solicitó 7 confirmar el fallo proferido por el a quo con base en las razones que se resumen a continuación: 6 Folios 556 a 559 del expediente. 7 Folios 560 a 564 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Señaló que las afirmaciones que hace la demandante parten de subjetividades que carecen de fundamento probatorio y jurídico.

Además, estimó que en la sentencia de primera instancia se realiza un estudio juicioso de todos los argumentos expuestos en la demanda contrastándolos con los hechos y la normatividad, contrario a lo afirmado por la parte actora. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2015 expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP mediante el cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Operativo Código 009, Grado 08 de la Dirección Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Residuos Solidos de la empresa, se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido sin tener en cuenta razones de buen servicio y sin motivar el acto.

Se examinará igualmente la necesidad de las pruebas que no fueron decretadas. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento e n cargo de libre nombramiento y remoción y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (Subraya fuera de texto) A su turno, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.

Ahora bien, en relación con el retiro, se dispone en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Por su parte, el Decreto reglamentario 648 de 2017, prescribe: “ART. 2.2.11.1.2.

De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover librement e sus empleados. (…)” (Subraya fuera de texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Adicionalmente, la discrecionalidad del nominador adquiere una mayor amplitud cuando se trata de empleos que tengan funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, 10 porque en estos casos el factor determinante es el grado de confianza que se exige para el desempeño del cargo, lo que le permite al nominador que pueda disponer libremente de su provisión y retiro sin ser necesario expresar los motivos de la decisión. En otras palabras, el acto por el cual se declara insubsistente un nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional e inmotivado, aunque desde luego debe estar fundado en motivos acordes con la prestación del servicio público.

Es cierto que la facultad discrecional no es absoluta y requiere que sea ejercida dentro de unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección 11, buscando el mejoramiento del servicio. Sin embargo, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” 12 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y el hecho de que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad. 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 10 Decreto 1785 de 2014 art. 2 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 24 de junio de 2021, Rad.08001 -23-33-000-2016- 00883-01(4078-19); Sentencia 20 de mayo de 2021, Rad.47001 -23-31-000- 2012-00382-01 (1152-15); sentencia 29 de abril de 2021, Rad.18001 -23-33- 000-2014-00054-01(4190-17), entre otras. 12 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;

Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23-42-000-2015-03311-01(3373-19) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3.5.1.

Hechos probados. 3.5.1.1 En relación con la vinculación de la demandante: - La señora TULIA MARGARITA SAENZ fue nombrada en el cargo Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección Gestión Comunitaria de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente mediante Resolución 0310 del 20 de mayo de 2011 13 expedido por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P y se posesionó el 23 de mayo del mismo año, como consta en Acta 0060. 14 - El día 11 de septiembre de 2014 a través de la Resolución 0765 15 se trasladó a la demandante de la Dirección Gestión Comunitaria de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente a la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Residuos Sólidos y se posesionó el 12 de septiembre del mismo año como consta en el Acta de Posesión 0115. - Mediante Resolución 0043 del 22 de enero de 2015, proferida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P, se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Residuos Sólidos 16. 3.5.1.2.

En cuanto a las calidades profesionales y el desempeño de la actora: a. Documentales - La señora TULIA MARGARITA ISABEL SENZ MADARRIAGA es Psicóloga de la Universidad Santo Tomás 17 y tiene el título de especialista en Control Interno de conformidad con el Acta 13 Folio 4 del expediente. 14 Folio 5 del expediente 15 Folio 6 del expediente. 16 Folio 3 del expediente. 17 Folio 89 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de Grado No. 4781 del 27 de octubre de 2006 18. - De conformidad con la hoja de vida de la accionante cuenta con experiencia profesional por más de 10 años. 19 - La señora Diana Lorena Gómez Zuluaga realizó la evaluación 20 del desempeño de la demandante en su cargo de Directora de Gestión Comunitaria con corte al 11 de septiembre de 2014 y estableció que el acuerdo de gestión se cumplió en un 121.26% “ obteniendo en un 98.54% de logro ponderado acumulado con respeto al cierre de la vigencia” b. Testimoniales. - Luis Alejandro Tovar.

Gerente Corporativo, Jefe inmediato de la accionante para la época de los hechos. PREGUNTADO: o sea cuanto tiempo mantuvo la relación de jefe; qué la relación de Jefe CONTESTO ella comenzó por la misma época que yo…, ella estuvo hasta enero del año 2015, como Directora PREGUNTADO o sea que tiempo mas o menos estuvo compartiendo en esa condición de jefe CONTESTO cuatro meses (…) PREGUNTADO: Infórmele al despacho si en los cuatro meses que conoció aproximadamente, de la función que cumplio la señora Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga, que concepto le merece el desempeño de la función que venía desarrollando CONTESTO: a los funcionaros de libre no se les evalúa como los funcionarios de carrera pero si obviamente se les evalúa en su gestión como directivos PREGUNTADO: siendo usted el superior jerárquico que concepto le mereció el desempeño mientras estuvo esa persona a cargo suyo, qué opinión le mereció la función el desempeño, tubo (sic) llamado de atención alguna objeción de las labores desarrolladas CONTESTO ella sino mal recuerdo por su perfil tenia laguna (sic) experiencia en manejo de la Dirección de Asuntos comunitarios, trabajó con la comunidad, me imagino que por ese perfil la designaron para la Dirección de aprovechamiento, y básicamente le puse funciones de aprovechamiento reunirse con organizaciones de recicladores, fijar reuniones para divulgar la política de aprovechamiento inclusive teníamos un contrato que venía haciéndose en unas cooperativas y consideré que no se debía asignar ese contrato sino que podría desempañarse en actividades propias (…) si me pone a calificar cual es el desempeño pues seguramente a cualquier persona en los (sic) cargo que he desempeñado como gerente, se le evalúa por sus competencias, por su compromiso, por su nivel de cumplimento de horario etc. aunque somos de libre y nunca le hice ningún reproche, no hay constancia de eso nunca le hice Ilamado de atención por escrito.

PREGUNTADO: conoce usted el nombre de quien 18 Folio 81 del expediente. 19 Folios 139 al 141 del expediente. 20 Folio 21 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 reemplazo a la señora Tulia Margarita CONTESTO: Si el señor Héctor Miguel Vigoya PREGUNTADO: cuanto tiempo trabajo con él en condición de jefe CONTESTO: él comenzó a finales de del mes de enero aproximadamente hasta el mes de octubre que yo estuve en la gerencia PREGUNTADO: en ese periodo, que concepto también le mereció las funciones y el desempeño del funcionario CONTESTO: es un funcionario con amplia experiencia la gerencia evaluó varias hojas, y este es un funcionario que venía de ser jefe de planeamiento y director de RBI de la unidad de servicios públicos hace unos pocos meses y tenía experiencia trabajando en una empresa particular, tenía un buen nivel de experiencia en la operación en la relación con recicladores PREGUNTADO: de igual manera recuerda si frente a este último funcionario, hubo llamados de atención, observaciones, que a su cargo se hubieren plateado CONTESTO: por parte mía no hubo ninguna observación con él, ni memorando PREGUNTADO: diga al despacho si en relación con las dos personas que hemos venido conversando, la señora Tulia Margarita y el señor Héctor Vigoya en el periodo que cumplieron su función, hubo algún informe de gestión, algún ente de control que haya verificado la gestión de uno u otro funcionario CONTESTO: no los informes que se construyen, se construyen por parte de la gerencia(…)” Apoderado de la parte demandada.

PREGUNTADO: Quisiera que nos ilustrara objetivamente sobre el desempeño de la doctora Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga comparado con el desempeño del ingeniero Miguel Vigoya, en el cargo de Directores de Aprovechamiento y Reciclaje. CONTESTO. A la señora Tulia Margarita estuvo unos meses con el Miguel Vigoya estuve otros meses, el grado de conocimiento de Miguel Vigoya, hacía que su desempeño fuera mejor, por sus conocimientos y pericia, si es que se trata de calificar comparativamente uno del otro.”21 3.5.1.3 En relación con los hechos constitutivos de desviación de poder: - El día 21 de noviembre de 2014 22, el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P, le informó a la accionante que había sido designada como supervisora del contrato 2-05-10200-0771-2014 a cargo de RENGIFO ABOGADOS S.A.S. - Mediante memorando interno No. 4010001-2014-0700 del 26 de noviembre de 2014 23, la señora TULIA MARGARITA SAENZ le comunicó al Gerente Corporativo de Residuos Solidos que no era viable la designación como supervisora, toda vez que, no es abogada y el manual exige tener el título profesional 21 Folios 425 al 429 del expediente. 22 Folio 13 del expediente. 23 Folio 15 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 relacionado con el objeto del contrato a supervisar. 3.5.1.4 En relación con las calidades profesionales del funcionario que remplazó a la accionante: - El día 29 de enero de 2015 mediante la Resolución 0050 se nombró al señor HECTOR MIGUEL VIGOYA ABUCHAR en el cargo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Residuos Sólidos. - De conformidad con la hoja de vida 24 del funcionario Vigoya Abuchar cuenta con 13 años de experiencia profesional. - El señor HECTOR MIGUEL VIGOYA ABUCHAR es ingeniero forestal 25 y al 2 de abril de 2013 cursaba la Maestría en Gestión y Auditorias Ambientales 26. 3.5.2 Falta motivación. Argumentó la demandante que el a quo dejó de lado la causal de falta de motivación del acto administrativo, por cuanto no se expresaron las razones que fundamentaron la decisión de la declaratoria de la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto, solo valoró las pruebas tendientes a demostrar la desviación de poder y no si existieron motivos que respaldaran la decisión por fines del servicio.

Además, citó como fundamento del argumento presentado la declaración del señor Luis Alejandro Tovar quien dejo “ver claramente como era el servicio prestado por ella en el ejercicio de su cargo” y la evaluación realizada por la señora Diana Lorena Gómez Zuluaga quien fungió como superior inmediato de la accionante. Dicho lo anterior, se abordará el análisis probatorio, frente al tema que sustenta el cargo, no sin antes advertir que, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, el acto administrativo de 24 Folios 237 al 240 del expediente. 25 Folio 250 del expediente. 26 Folio 251 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un funci onario de libre nombramiento y remoción legalmente no requiere ser motivado y se presume que se basó en razones del mejoramiento del servicio, correspondiéndole en este caso a la parte actora desvirtuar la presunción. 3.5.2.1 Idoneidad, desempeño del cargo y cumplimiento del deber.

Ciertamente como lo afirma la apoderada en el recurso de apelación, se encuentra probado en el expediente, la formación académica de la demandante, su experiencia y que no fue objeto de reproche o llamados de atención durante su vinculación a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP. Además, de su sobresaliente calificación en el desempeño de su cargo.

Sin embargo, esta Corporación 27 ha sostenido que la idoneidad del empleado y el buen desempeño no le otorgan fuero de estabilidad en el cargo y no son impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de remoción del empleo, debido a que, es deber de todo servidor público cumplir sus funciones con diligencia y eficiencia y pueden existir otros motivos de mejoramiento del servicio para que proceda el retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, aunque el acto de insubsistencia no esté motivado, ello no da lugar a la nulidad del acto administrativo demandado, pues no afecta las garantías fundamentales del funcionario, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos por la prevalencia del interés general sobre el particular, representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de desvinculación. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 28 de octubre de 2021, Expediente 05001 -23-33-000-2016-01773-01(3710-18) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte accionante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la decisión adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en el recurso de apelación. Así las cosas, del material probatorio obrante en el expediente, que no fue otro que el señalado en el acápite de hechos probados, se observa que no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio.

Ahora bien, la Sala procederá a revisar si el señor HECTOR MIGUEL VIGOYA ABUCHAR, funcionario que remplazó a la demandante en el cargo que desempeñaba como Director Operativo de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje cumple con los requisitos para ocupar el mencionado empleo, como se muestra en el siguiente cuadro de conformidad con el Manual de Funciones y Competencias Laborales vigente para l a fecha de designación: Requisito Manual de Funciones y Competencias Laborales 28 Requisitos acreditados por Hector Vigoya Abuchar Título Profesional en Administración, Administración Ambiental, Administración de Empresas, Administración de Empresas de Servicios, Administración Empresarial Sector Público y Privado, Administración Pública, Ingeniería Administrativa, Ingeniería Administrativa y de Finanzas, Ingeniería Financiera, Ingeniería Ambiental, Ingeniería Sanitaria, Ingeniería Civil, Ingeniería Industrial, Ingeniería Agrónoma o Agronómica, Ingeniería Forestal, Ingeniería Agroforestal, Derecho, Economía, Ingeniero Forestal 28 Resolución No. 049 del 28 de enero de 2015 Visible Folio 229 del expediente.

Título de postgrado en cualquier modalidad relacionado con las funciones del cargo o del área de desempeño. No tiene título de postgrado pero conforme al estudio de la prima técnica que reposa en el expediente 29 se tomaron 6 años de experiencia como requisito mínimo para desempeño del cargo, por lo que se infiere se aplicó el artículo 25 del Decreto 785 de 2005, que permite la equivalencia del título de especialización por dos años de experiencia, es decir, 4 años de requisito del cargo y 2 de equivalencia. Experiencia. 48 meses de experiencia profesional o relacionada. -Certificación del Ministerio de Ambiente 30 en el que consta que se desempeño como consultor ingeniero forestal en el proyecto establecimiento e implementación de un sistema de información estadístico forestal desde el 1 de diciembre de 1997 al 15 de marzo de 1998. -Constancia de ATESA 31 en la que certifica que trabajó como supervisor de zonas verdes, poda de arboles, operativos especiales, gestión ambiental y relaciones con la comunidad del 26 de agosto de 2003 al 17 mayo de 2004. -Certificación de la Unidad Administrativa de Servicios Públicos32 – Habitat en la que consta que laboró en el cargo de Asesor de la Dirección General del 2 de abril al 7 agosto de 2013, Subdirector Técnico de Barrido y Limpieza de ( de agosto de 2013 hasta el 8 de septiembre de 2014. 29 Folio 254 del expediente. 30 Folio 273 del expediente. 31 Folio 263 del expediente. 32 Folios 265 al 271 del expediente.

Como se aprecia, el señor VIGOYA ABUCHAR cumple los requisitos de estudio y experiencia exigidos para ejercer el cargo, razón por la cual no se demostró que con el nombramiento se haya desmejorado el servicio. Además, la entidad demandada afirmó en la contestación de la demanda que el acto de retiro se motivó en nombrar otro servidor “no solo de mayor confianza sino.. más idóneo técnicamente hablando para el desempeño del cargo.“ Al respecto es preciso señalar que esta Subsección ha sostenido en varias ocasiones, que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018 34 se indicó: «(…) Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.”( Subraya fuera de texto) Por otra parte, en relación con el reproche de la parte demandante relacionado con que el Tribunal no decretó las pruebas solicitadas, 33 Folio 264 del expediente. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001 -23-000-2010-00192-01 (2743-16).

El a quo en la Audiencia inicial celebrada el 11 de abril de 2016 decretó los testimonios solicitados por la parte demandante de: (i) Miguel Ángel Sarmiento, (ii) Henry Castro y (iii) Alejandro Penagos; y de la parte demandada: (i) Claudia Isab el Osorio Celis y (ii) Luis Alejandro Tovar. Frente a los demás testimonios manifestó que si eran necesarios para el esclarecimiento de los hechos los citaría. La entidad demandada interpuso recurso de reposición en contra de las pruebas testimoniales dec retadas exceptuando la de Luis Alejandro Tovar, sustentándolo en el hecho de que faltó cumplir con el requisito de indicar el objeto de la misma, por esta razón, y además porque consideró que en ninguno de los hechos se hacía mención a los testigos, el Tribunal revocó la práctica de estas pruebas testimoniales.

En este orden de ideas, la Sala estima que las pruebas testimoniales rechazadas no cumplían con el requisito establecido en el artículo 212 del Código General del Proceso de “enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba” y como lo sostuvo el fallador de primera instancia no se advierte de la demanda hecho que requiera de la declaración de los testigos.

Tampoco se indicó la finalidad de los mismos en el recurso de apelación. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, de la evidencia aportada no se puede colegir que con el acto administrativo se desme joró el servicio y tampoco se logró demostrar la necesidad de las pruebas que no fueron decretadas; en consecuencia se confirma la sentencia proferida por el a quo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 35, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 36 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, 37 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por la señora Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, E.S.P. 35 Artículo 361 del Código General del Proceso. 36 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 37 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-03788-01(2211-2018) Demandante: Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado