CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 25 de agosto de 2022 Radicación: 76001233300520180048200 No. Interno: 1151-2022 Demandante: Melinda Ríos Prieto Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asunto: Docente solicita liquidación de las cesantías bajo el sistema retroactivo. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Mélida Ríos Prieto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- en adelante FOMAG-2 para que se acceda a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 370 del 9 de noviembre de 2017 por medio del cual el FOMAG por medio de la cual la secretaría de educación municipal de Jamundí ordenó el reconocimiento y liquidación de cesantías definitivas aplicando para tal efecto el régimen anualizado. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada a reliquidar y pagar i) las cesantías con aplicación del régimen de 1 Según informe de la secretaría de la sección segunda, de 5 de agosto de 2022. 2 En adelante FOMAG. Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG retroactividad conforme a lo previsto por la Ley 6 de 19453; ii) el valor de las diferencia que resultaren de la reliquidación de la prestación social; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) los intereses moratorios; y v) el cumplimiento del fallo.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos4: 4. La demandante manifiesta que laboró como docente oficial para la secretaría de educación de Jamundí desde el 8 de septiembre de 1992 hasta el 13 de enero de 2015. Mediante los formatos entregados por la secretaría de educación de Jamundí, presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales fueron debidamente reconocidas a través de la Resolución No 370 del 9 de noviembre de 2017, en cuantía de $30.477.715, oo y liquidada de manera anualizada. 5.
La demandante aduce que a pesar de la fecha de su vinculación la entidad accionada aplicó a efectos de liquidar sus cesantías definitivas el régimen contemplado en el literal B) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6 de 1945 que consagra su pago en forma retroactiva. Concepto de violación. 6.
La demandante aduce la violación de la ley como causal de nulidad, al estimar que por tratarse de un docente territorial se le aplica el sistema de cesantías retroactivo consagrado en la Ley 6 de 1945, cualquiera sea la causa de su retiro, indicando que para el computo del auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico sino también todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título.
Alega que la Ley 91 de 1989 mantuvo intacta el régimen de cesantías sin que haya generado modificación al sistema de liquidación de las cesantías de los docentes vinculados a las entidades territoriales. Es así como con la expedición de la Ley 60 de 1993 se buscó conservar los derechos adquiridos y el respeto al régimen prestacional vigente en las entidades territoriales. 7.
Señala que conforme al Decreto 196 de 1995 y de acuerdo con la fecha de vinculación de la actora, el régimen prestacional que le es aplicable es el que 3 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 4 Folios 28 y 29.
Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG corresponde a los empleados del orden territorial integrado por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, por tano, sus cesantías deben liquidarse con aplicación del régimen retroactivo. Contestación de la demanda. 8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG5 se opone a las pretensiones de la demanda, pues aduce que el régimen que los cobija es especial y diferente regido por la Ley 91 de 1989 modificado por la Ley 812 de 2003, disposiciones que prevén una forma de liquidación especial de las cesantías del personal docente distinta al del resto de los servidores públicos.
Sentencia apelada6. 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión indicó que la docente demandante se vinculó desde el 8 de septiembre de 1992 hasta el 13 de enero de 2015. Conforme el artículo 15 de la Ley 9 de 1989, al ser la demandante docente territorial y con vinculación posterior al 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá sus cesantías liquidadas anualmente y sin retroactividad, tal como fueron liquidadas en el acto acusado.
Recurso de apelación. 10. La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sin que de manera puntual invoque un cargo contra la aludida providencia. Reitera lo expuesto en el concepto de la violación en el sentido de señalar que la Ley 91 de 1989 en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantía de los docentes vinculados por las entidades territoriales (Departamentales y Municipales), ya que la normatividad que ha desarrollado el auxilio de cesantía, esto es, la Ley 60 de 1993 dispuso que se respetaría el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial.
Concluye que acuerdo con la fecha de vinculación de la actora y los documentos que obran en el expediente que acreditan su carácter de municipal – 5 Folios 47 al 52. 6 Folios 155 al 159. Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG recursos propios que el régimen prestacional que le es aplicable es el que corresponde a los empleados del orden territorial, integrado por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, es decir, sus cesantías deben liquidarse con retroactividad.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 11. Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto7. III. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 12. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.
III. CONSIDERACIONES 13. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. 14.
Le corresponde a la Sala establecer si la señora Mélida Ríos Prieto para efectos de reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 teniendo en cuenta que su vinculación se realizó en el año 1992 o si por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada. 7 Ver índice 6 y 7 del aplicativo Samai, en donde solo aparece el auto que admite el recurso y previene a las partes para que si ha bien lo tiene, puedan pedir pruebas o alegar de conclusión y emitir concepto en el caso del Ministerio Público Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG 15.
Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. 16. La Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 17. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. 18.
Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 19.
Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación8, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20199, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: 8 Véase también: Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;
Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;
Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Sentencia 31 de enero de 2019, Rad. 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201610, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó 10 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» 20.
De acuerdo con la norma prenotada y la posición jurisprudencial citada, se tiene que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y concretamente frente a las cesantías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Del caso en concreto. 21. Sea lo primero señalar, que en el presente caso la parte demandante pretende discutir el sistema de liquidación de cesantías que le fue aplicado al momento del reconocimiento de sus cesantías definitivas, pues en su sentir en virtud de la fecha de vinculación, esto es, en el año 1992, la referida prestación social debe serle liquidada de manera retroactiva y no anualizada como ocurrió. 22.
De acuerdo al tiempo de servicio certificado por la secretaría de educación municipal de Jamundí – Valle del Cauca11, así como lo indicado en la Resolución No 370 del 9 de noviembre de 201712 mediante la cual se liquidó las cesantías definitivas de la señora Mélida Ríos, se obtiene que la demandante ha laborado como docente oficial desde el 8 de septiembre de 1992 de manera continua.
Así mismo, se encuentra acreditado que el 14 de septiembre de 2017, la actora solicitó el reconocimiento pago de sus cesantías definitivas, cuyo retiro fue autorizado por la secretaría de educación de Jamundí mediante la Resolución 370 del 9 de noviembre de 201713, liquidación que se efectuó por la suma $30.477.715.oo atendiendo al periodo laborado desde el 8 de septiembre de 1992 al 13 de enero de 2015. 11 Folios 7 y 8 del expediente. 12 Folios 5 y 6 del expediente 13 Ibídem.
Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG 23. Entonces, de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías con base en el sistema retroactivo, pues como se expuso en el acápite precedente, para ello es requisito sine qua non haber sido vinculado como docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, es decir, el 31 de diciembre de 1989, conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, situación fáctica que no se acompasa a la de la señora Ríos Prieto quien prestó sus servicios como docente a partir del 8 de septiembre de 1992. 24.
En ese orden de ideas, se reitera que los educadores nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se encuentran cobijados por el artículo 15 de la Ley 91 de 198914, el cual determinó que dichos servidores se rigen por las disposiciones previstas para los empleados públicos del orden nacional, y además contempló en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada y no retroactiva; sistema que comporta el pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, valores que por disposición legal son notificado año a año a los titulares, lo que le permite a la Sala inferir que la demandante conocía del sistema del que era beneficiaria. 25.
Aunado a lo anterior, se establece que aun en aquellos eventos en que el acto de nombramiento haya sido suscrito por una autoridad territorial, ello no le otorga al docente el carácter de territorial, pues se reitera que en virtud de su vinculación el 8 de septiembre de 1992, su situación fáctica y prestacional se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989, que no distinguió respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y además, estableció que en materia prestacional dichos educadores estarían regidos por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, de lo que se establece que el acto acusado se expidió conforme a la ley. 26.
Entonces, conforme lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que la vinculación de la actora se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Expediente: 1151-2022 Demandante: Mélida Ríos Prieto Demandados: FOMAG disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Para el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales. 27.
Lo anterior, máxime cuando las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, siendo, en este caso, el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado. Por lo todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica En comisión de servicios