17001233300020230026301 — Consejo de Estado

Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Demandante: CONSTRUCCIONES MARIO SERNA EMPRESA UNIPERSONAL Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Temas: Tutela contra acto administrativo.

Requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 16 de enero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal, por conducto de apoderada judicial, presentó solicitud de tutela1 contra la Contraloría General de la República, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, con ocasión del auto ORD-80119-010 de 26 de enero de 2023, por medio del cual se negaron en sede de apelación los argumentos presentados contra el auto 1606 del 28 de enero de 20222, que declaró a dicha sociedad responsable dentro del proceso fiscal con radicado PRF-2018- 00152_1948.

A su vez, controvirtió las decisiones3 dictadas por la Contraloría Delegada Intersectorial Dos de la Unidad de Investigaciones y la Resolución ORD-80119- 1 La acción de tutela se radicó el 4 de diciembre de 2023 por la representante legal de la sociedad. 2 «Fallo con responsabilidad fiscal que declaró responsabilidad fiscal a CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLOREZ EMPRESA UNIPERSONAL, en su condición de integrante del CONSORCIO PALESTINA II, en cuantía indexada de $61.102.979.957». 3 Los siguientes autos: 2042 de 17 de noviembre de 2021 «[p]or el cual se imputa responsabilidad fiscal a unos presuntos responsables, se ordena el archivo del proceso para los demás y se toman otras determinaciones»;1606 de 28 de septiembre de 2022, por el cual se declaró la responsabilidad fiscal de la empresa; 2026 de 26 de diciembre de 2022, que en sede de reposición confirmó en todas sus partes el fallo de responsabilidad fiscal.

Pretensiones En consecuencia, la parte actora elevó las siguientes pretensiones: «1º. TUTELAR los Derechos Fundamentales al Debido proceso, Defensa y los Principios de Prevalencia de lo sustancial sobre las formas, Congruencia, Contradicción, favorabilidad, eficacia de la función administrativa y Legalidad vulnerados por parte de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA con NIT 899999067 a CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL, identificada con NIT 800079931-4, Representada Legalmente por MARIO SERNA FLÓREZ. 2º.

ORDENA R como MEDIDA PROVISIONAL la SUSPENSIÓN del proceso verbal que actualmente se adelanta en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia Quindío, radicado No. 63001-31-03- 003-2023-00189-00, radicado con número 63001-31-03-003-2023-00189-00, interpuesto por SEGUROS CONFIANZA S.A., en contra de CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL hasta tanto se decida de fondo y mediante providencia judicial ejecutoriada la vulneración de los derechos fundamentales al Debido proceso, Defensa y los Principios de Prevalencia de lo sustancial sobre las formas, Congruencia, Contradicción, favorabilidad, eficacia de la función administrativa y Legalidad, vulnerados por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 3º.

PROFERIR LA DECISIÓN QUE EN DERECHO CORRESPONDA Y DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS los siguientes actos administrativos, respecto de CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL, identificada con NIT 800079931-4: i) Solamente el Ordinal TERCERO Numeral 8. del Auto 2042 de fecha 17 de noviembre de 2021 “Por el cual se imputa responsabilidad fiscal a unos presuntos responsables, se ordena el archivo del proceso para los demás y se toman otras determinaciones” emitido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, el cual resolvió: “TERCERO: IMPUTAR RESPONSABILIDAD FISCAL, en cuantía sin indexar de CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONESNOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($57.223.975.854), a título de culpa grave y de forma solidaria, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal PRF-2018- 00152_1948, en contra de las siguientes personas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia: (…) “8.

CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL NIT No. 800.079.931-4, en su condición de integrante del CONSORCIO PALESTINA II, en cuantía no indexada de $42.470.342.859, por las obras del terraplén 8 sufragadas con recursos del orden nacional. Solidariamente con los demás integrantes del Consorcio Palestina II, con los integrantes del Consorcio DICO-IDT, con JUAN ALEJANDRO DÁVILA RINCÓN (con él solo por $9.213.318.313 sin indexar) y con DIEGO FERNANDO ZULUAGA ÁNGEL (con él solo por $33.069.222.097 sin indexar”;

(ii) Solamente la parte pertinente del ordinal SEGUNDO del Auto No. 1606 de 28 de septiembre de 2022 “Fallo con responsabilidad fiscal” emitido por la Contraloría Delegada o Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, el cual resolvió: Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (…) “SEGUNDO: Dentro del PRF-2018-00152_1948, FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, a título de culpa grave, en cuantía indexada de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($82.329.343.589) y en consecuencia declarar fiscalmente responsables a las personas que se relacionan a continuación, quienes deberán responder de manera solidaria por las sumas y en la forma que se indica, de conformidad lo explicado en la parte motiva del presente proveído, así: CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLOREZ EMPRESA UNIPERSONAL NIT No. 800.079.931-4, en su condición de integrante del CONSORCIO PALESTINA II, en cuantía indexada de $61.102.979.957, por las obras del terraplén 8 sufragadas con recursos de origen nacional.

Solidariamente con los demás integrantes del Consorcio Palestina II, con los integrantes del Consorcio DICO-IDT, con JUAN ALEJANDRO DÁVILA RINCÓN (con él solo por $13.255.395.796 indexados) y con DIEGO FERNANDO ZULUAGA ÁNGEL (con él solo por $47.577.388.807 indexados) (…)”. (iii) Solamente la parte resolutiva Ordinal PRIMERO del Auto No. 2026 de 26 de diciembre de 2022 el cual decidió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo de Responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría Delegada Intersectorial 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y concedió el recurso de apelación, únicamente en lo relacionado con CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL, identificada con NIT 800079931-4 a saber: (…) “PRIMERO: En sede de reposición, confirmar en todas sus partes el fallo con responsabilidad fiscal Auto 1606 de 28 de septiembre de 2022, emitido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal PRF2018-00152_1948” (iv) Solamente la parte resolutiva ARTÍCULO TERCERO del Auto No. ORD- 80119-010 de fecha 26 de enero de 2023, por medio del cual la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa de CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL, a saber: (…) “ARTÍCULO TERCERO: NEGAR en sede de apelación todos los argumentos presentados por los apoderados de “(…), UNIPERSONAL CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ, identificada con NIT. 800.079.931-4, integrante del CONSORCIO PALESTINA II, Contrato 119 de 2009, “(…), en consecuencia, CONFIRMAR en todos sus apartes el Auto No. 1606 de 28 de septiembre de 2022 “Fallo con responsabilidad fiscal” en contra de los mencionados, por las razones expuestas en este proveído (…)”.

(V) Dejar sin efecto jurídico la parte resolutiva ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución Ordinaria ORD-80119-060 de fecha Once (11) de Julio de 2023 que negó la solicitud de REVOCATORIA DIRECTA, emitida por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, providencia en la cual se resolvió: (…) “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de revocatoria directa identificada con SIGEDOC No. 2023ER0098981 del 5 de junio de 2023, promovida por la apoderada del declarado responsable fiscal CONSTRUCCIONES MARIO SERNA FLÓREZ EMPRESA UNIPERSONAL, mediante SIGEDOC No. 2023ER0098981 del 05 de junio de 2023, contra el Auto No. 1606 del 28 de septiembre de 2022, y el auto No. 2026 del 26 de diciembre de 2022, proferidos por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y del auto ORD-801119-010- 2023 del 26 de enero de 2023 de la Sala Fiscal y Sancionatoria, conforme a las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución”».4 4 Trascripción literal del original con posibles errores.

Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.3. Hechos La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: La sociedad actora relató que la Gerencia Departamental Colegiada de Caldas de la Contraloría General de la República, mediante auto 59 de 8 de febrero de 2018, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal en su contra en calidad de integrante del consorcio Palestina II, como presunto responsable de las irregularidades en la ejecución del contrato 119 de 2009 celebrado con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC.

Precisó que los hechos a investigar consistieron en la inversión realizada con recursos públicos del convenio 9000180-OK2009 en los terraplenes 8 y 10 del Aeropuerto del Café, obras que no se ejecutaron en su totalidad, tienen estabilidad crítica y no representan ninguna utilidad pues no serán empleadas según el Diseño Fase III. Narró que el 22 de octubre de 2018 el arquitecto Mario Serna Flórez, en calidad de representante legal de la constructora, rindió versión libre y espontánea en la cual puso de presente que no se enteró que la modalidad de asociación que fue elegida y que la firma plasmada como suya en el acta de creación del consorcio Palestina II era falsa.

No obstante, el contralor delegado intersectorial dos de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, con auto 2042 de 17 de noviembre de 2021, le imputó responsabilidad fiscal en cuantía no indexada de $42.470.342.859 por las obras del terraplén 8 sufragadas con recursos del orden nacional, solidariamente con los demás integrantes del consorcio Palestina II.

Señaló que por medio del auto 1606 de 28 de septiembre de 2022 se declaró fiscalmente responsable a esa sociedad, a título de culpa grave, en cuantía indexada de $61.102.979.957, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado por medio del proveído 2026 de 26 de diciembre del mismo año. Esto, con respaldo en que la manifestación del representante de la constructora relativo a que la firma plasmada en el acta de constitución del consorcio palestina II fue falsificada, no es suficiente para exonerarlo de responsabilidad debido a que obraban otros documentos en el expediente que daban cuenta de su participación en las actividades desarrolladas por dicha asociación. Aludió que interpuso recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal, el cual fue resuelto por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República en el auto ORD- 80119-010 de 26 de enero de 2023, ocasión en la cual se negaron los argumentos presentados.

Afirmó que presentó solicitud de revocatoria directa del fallo de responsabilidad fiscal, así como de los actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos invocando la causal tercera del artículo 93 de la Ley Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1437 de 20115.

Sin embargo, la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República la negó por improcedente, mediante la Resolución ORD-80119-060 de 11 de julio de 2023. Comentó que en el mes de septiembre de 2023 el arquitecto Mario Serna Flórez, representante legal de la empresa, fue notificado de la demanda presentada por Seguros Confianza S.A. en su contra, proceso que actualmente cursa ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia bajo el radicado 63001-31-03-003-2023-00189-00 y que tiene como finalidad obtener la restitución del dinero que la aseguradora pagó por la condena fiscal. 1.4.

Sustento de la petición A juicio del actor, la Contraloría General de la República no tuvo en cuenta el documento de exoneración de responsabilidad de 9 de septiembre de 2013, en el cual los integrantes del consorcio Palestina II manifestaron que Construcciones Mario Serna Flórez Empresa Unipersonal no ejecutó alguna actividad en el contrato 119 de 2009, ni participó en su administración. Entonces, como dicho medio probatorio no fue valorado a la fecha aún se encuentra en duda su calidad de gestor fiscal, pues no basta con que el nombre de la sociedad apareciera relacionado dentro de un consorcio, en especial, porque se allegaron y solicitaron elementos de convicción para demostrar la posible comisión de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal.

Agregó que los argumentos de defensa contra el auto de imputación de responsabilidad 2042 de 17 de noviembre de 2021 no fueron objeto de debate procesal, ni de contradicción por la Contraloría General de la República en el fallo con responsabilidad fiscal por una presunta extemporaneidad, lo que evidenciaba la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

Hizo referencia a que expuso múltiples circunstancias originadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, pero en la Resolución ORD-80119-060 de 11 de julio de 2023 no fueron siquiera enunciadas y mucho menos analizadas, pues el ente de control se limitó a señalar « que, a pesar de haberse alegado por la suscrita, situaciones sustanciales de carácter legal, correspondía a que fuera citada como causal de revocación la contenida en el numeral primero del artículo 96 del CPACA». 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 14 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la acción de tutela y ordenó notificar esta decisión la parte actora y como demandado al contralor general de la Nación. Además, vinculó a la Aeronáutica Civil, la Asociación Aeropuerto de Café, al departamento de Caldas, a los municipios de Manizales y Palestina, al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas - INFICALDAS, a la 5 «3.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona». Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Gerencia Departamental Colegiada de Caldas de la Contraloría General de la República y al Juzgado Tercero Civil de Armenia.

En cuanto a la medida provisional solicitada dentro de las pretensiones del escrito de tutela, consistente en que se suspendiera el proceso verbal que cursa ante el Juzgado Tercero del Circuito de Armenia, el a quo la denegó por cuanto no evidenció prima facie la existencia de un perjuicio irremediable, máxime si la constructora tenía los mecanismos idóneos para ejercer su derecho de defensa dentro del proceso adelantado ante el Juzgado Tercero Civil de Armenia.

Realizadas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL Precisó que la intención de la parte accionante está directamente encaminada a atacar la legalidad de las decisiones proferidas por la Contraloría General de la República en cumplimiento de su rol de órgano de control fiscal, así que solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Igualmente, expuso que la acción de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, dado que existen otros mecanismos de defensa judicial que, para el caso concreto, bien podría ser el medio de control y nulidad restablecimiento del derecho, que permitan garantizar judicialmente la protección de los derechos fundamentales de la sociedad accionante. 1.5.2.

Departamento de Caldas Señaló que los actos cuya legalidad se discuten deben ser controvertidos con otras herramientas jurídicas, por cuanto no puede utilizarse la tutela para dirimir conflictos conferidos al juez natural, más aún cuando la parte actora al haber agotado los mecanismos procedentes en el marco del proceso de responsabilidad fiscal para someter su situación a consideración, se encuentra en un nuevo escenario en el que puede hacer uso de los mecanismos existentes para defender sus aspiraciones. 1.5.3.

Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas - INFICALDAS Aludió que esa entidad no tiene injerencia alguna en los procesos que adelanta la Asociación Aeropuerto del Café en pro de su objeto misional y menos en las actuaciones que dice haber desarrollado la sociedad accionante. Esto, por cuanto no se elevó una petición ante dicha institución que implicara realizar alguna diligencia relacionada con la controversia acá planteada, por ello, estimó que no está legitimada en la causa por pasiva y se debe desvincular del presente asunto. 1.5.4.

Contraloría General de la República Realizó un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 responsabilidad fiscal, a partir del cual argumentó que a la sociedad actora no se le desconoció su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se dio trámite a sus solicitudes y recursos presentados dentro de proceso de responsabilidad fiscal, por lo que se encontraba en manos de la constructora ejercer su adecuado derecho a la defensa en cada una de las etapas procesales.

Indicó que tutela es improcedente por cuanto i) el mecanismo idóneo para ventilar los cuestionamientos propuestos por la accionante es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) no se cumple el requisito de inmediatez en lo que atañe a las decisiones cuestionadas que fueron proferidas en los años 2021 y 2022, sin que se expusiera alguna justificación para su presentación tardía. 1.5.5.

Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados6, no rindieron informe. 1.6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, en providencia de 16 de enero de 20247, declaró improcedente la solicitud de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que contra los actos definitivos expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, advirtió que la sociedad accionante tuvo la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del auto de 26 de enero de 2023, por medio del cual la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República confirmó la responsabilidad fiscal.

En lo referente a la Resolución ORD-80119-060 de 11 de julio de 2023, que negó por improcedente la solicitud de revocatoria directa contra los actos expedidos en el asunto cuestionado, mencionó que no revivía los términos para presentar la demanda e, incluso, si se tuviera en cuenta también estaba vencido el plazo establecido para promover la litis ante el juez natural. 1.7.

Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 22 de enero del presente año, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia al considerar que la acción de tutela es procedente, dado que no tiene otro medio de defensa judicial para controvertir los actos expedidos en el proceso de responsabilidad fiscal pues, como bien lo concluyó el a quo, el término con el que contaba para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho feneció. En sentir de la sociedad accionante, se configura un perjuicio irremediable 6 Según la información visible en los documentos anexados al expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 7 Providencia notificada el 17 de enero del año en curso.

Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derivado de las diferentes etapas procesales del trámite administrativo, con ocasión a que la Contraloría General de la República incurrió repetidamente en errores que originaron un manifiesto desconocimiento de la legalidad aplicable a ese tipo de actuaciones, los cuales quebrantaron las garantías constitucionales de trascendencia procesal.

Trajo a colación que la constructora se ve afectada con el proceso verbal que se encuentra en curso ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, pues allí se solicita la restitución del pago realizado por concepto de la responsabilidad fiscal, lo que denota que el menoscabo existente en su caso es grave, urgente e impostergable.

Entonces, cualquier otro mecanismo judicial como la presentación del aludido medio de control tardaría mucho tiempo en resolver de fondo el presente asunto y en consecuencia se generaría un daño irreparable en el patrimonio de la sociedad, razón por la que no recurrió a ese escenario procesal, sino a la solicitud de revocatoria de los actos administrativos. 1.8.

Manifestación de impedimento y trámite - Con memorial radicado el 31 de enero de 2024, el doctor Luis Alberto Álvarez Parra puso en conocimiento del magistrado ponente su impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al caso por disposición del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior, con respaldo en que su cónyuge es la directora de Vigilancia Judicial de la Contraloría General de la República, entidad a la cual la parte actora le atribuye la presunta vulneración de sus derechos fundamentales invocados, por ser la que profirió el acto administrativo objeto de controversia. - Por lo tanto, en auto de 8 de febrero del presente año se ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado el sorteo de un conjuez principal y uno suplente para efectos de conformar el quórum requerido.

En la diligencia realizada el 13 de febrero siguiente, se designó al doctor Humberto Antonio Sierra Porto como conjuez principal y al doctor Germán Lozano Villegas, quien se desempeñará como suplente, este último para que actué en caso de que haya empate en la sala o el principal no pueda actuar. - La Sala conformada por los magistrados de la Sección Quinta, Pedro Pablo Vanegas Gil y Omar Joaquín Barreto Suárez, así como por el conjuez Humberto Antonio Sierra Porto, por medio de providencia de 29 de febrero del año en curso, aceptó el impedimento del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra y, en consecuencia, se apartó del conocimiento del presente asunto.

Esto, debido al interés que le asiste a su cónyuge en la controversia ventilada, con ocasión a que dentro de las funciones que desempeña como directora de Vigilancia Judicial de la Contraloría General de la República se encuentra la de representar judicialmente a dicha entidad, así como «atender y vigilar las tutelas» en las que sea parte.

Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 - En vista de que el doctor Humberto Antonio Sierra Porto puso en conocimiento su impedimento para resolver de fondo la presente acción de tutela, mediante correo electrónico recibido el 11 de marzo de 2024, en tanto que se ha desempeñado como asesor jurídico en distintas dependencias de la Contraloría General de la Nación, la Sala de Decisión estará integrada por el doctor Germán Lozano Villegas, en su calidad de conjuez suplente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, el 16 de enero de 2024, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, este último modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Cuestión previa Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala observa que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas - INFICALDAS solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo.

Sobre el particular, se advierte que estas peticiones serán denegadas teniendo en cuenta que la vinculación de tales entidades se realizó en calidad de terceros, dado el posible interés que les asiste en las resultas del presente asunto y no como las autoridades contra las cuales se dirijan los reproches expuestos por la accionante. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad y, de superarse lo anterior, deberá establecer si la Contraloría General de la República vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la sociedad Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal, con ocasión del auto ORD-80119-010 de 26 de enero de 2023, por medio del cual se confirmó su responsabilidad fiscal.

Para resolver este problema, se observarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela, ii) requisito de subsidiariedad y iii) análisis del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6.º ibid., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 2.5.

Requisito de subsidiariedad Sobre el particular, cabe señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la tutela y determina que «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia estableció que, en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

De modo que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.

La Corte Constitucional estableció que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la legalidad de los actos administrativos, debido a que la naturaleza residual de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga de acudir previamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del respectivo medio de control, pues es la vía procesal idónea que el legislador diseñó para la garantía de los derechos8, salvo en el evento en que se presente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 2.6.

Caso concreto En el asunto que nos ocupa, lo primero que resulta importante precisar es que si bien la parte actora controvirtió diferentes decisiones que se profirieron durante el proceso de responsabilidad fiscal promovido en su contra, lo cierto es que el análisis girará en torno al auto ORD-80119-010 de 26 de enero de 2023 proferido por la Contraloría General de la República, por ser aquel que puso fin al trámite administrativo. 8 Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018.

Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Cabe aclarar que la Resolución ORD-80119-060 de 11 de julio de 2023, por medio de la cual se negó por improcedente la solicitud de revocatoria presentada por la sociedad accionante «no constituye un acto administrativo definitivo ni genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicitó revocar directamente.»9 En primera instancia se declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, por cuanto Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal tuvo la oportunidad de cuestionar la legalidad del auto ORD-80119- 010 de 26 de enero de 2023 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no lo hizo.

En desacuerdo con la anterior decisión, la actora la impugnó por considerar que la acción constitucional es procedente debido a que no tiene a su alcance otro medio judicial pues, como bien lo concluyó el a quo, el término con el que contaba para presentar la demanda finalizó y, de todos modos, se hubiera tardado en resolver. Aunado a que existe un perjuicio irremediable, grave y urgente con ocasión del proceso verbal que cursa actualmente en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, el cual fue promovido por Seguros Confianza S.A. en su contra, con el propósito que se restituya el dinero que la aseguradora pagó por la condena fiscal, lo cual pone en riesgo el patrimonio de la sociedad.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada pues, contrario a lo afirmado por la actora, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que estableció el legislador en el artículo 13810 de la Ley 1437 de 201111 sí era el idóneo y eficaz para debatir la legalidad de la decisión que profirió la autoridad cuestionada, dado que para la protección inmediata de los derechos fundamentales que, en su sentir, fueron transgredidos tenía la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia.12 Vale la pena tener en cuenta que se puede acudir a dicha herramienta «[d]esde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, [pues] el [j]uez podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos 9 Ver, entre otros, sentencia de 18 de diciembre de 2019, Sección Primera del Consejo de Estado, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, rad. 11001-03-24-000-2013-00343-00. 10 «ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior…». 11 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» 12 «Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.» Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior13 », al tenor de lo previsto en el 234 de la Ley 1437 de 2011.

Aun cuando la accionante considerara que el aludido medio de defensa judicial no resultaba idóneo para obtener la protección de sus derechos, por cuanto podía transcurrir mucho tiempo en dictarse la respectiva sentencia, lo cierto es que era el escenario para exponer el debate relacionado con la declaratoria de responsabilidad fiscal y los reparos por los que, a su juicio, se quebrantaron sus garantías constitucionales, así como le permitía obtener una respuesta material y efectiva de la justicia. Ahora, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio solo procede la acción de tutela de manera excepcional y como mecanismo transitorio de salvaguarda de los derechos fundamentales, se verificó si existía la posible configuración de un perjuicio irremediable que se pudiera evitar.

Sin embargo, en el asunto analizado no se evidencia alguna situación que amerite la intervención del juez de tutela y permita desconocer la existencia del proceso que tenía a su alcance la actora para esta clase de controversias. La razón de ello obedece a que no se advierte de la revisión del escrito de la tutela y las pruebas obrantes en el plenario alguna circunstancia que amerite la adopción de una medida transitoria, pues los documentos aportados tan solo evidencian aspectos que precisamente hubieran sido objeto del litigio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De hecho, no se puede inferir la existencia de un perjuicio real y actual que se le originara a la accionante con el proceso verbal al que hace alusión, teniendo en cuenta que aún no existe una decisión definitiva al respecto y es incierto lo que pueda suceder en esa litis, aunado a que en dicho trámite tiene la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Justamente, el a quo denegó la medida provisional solicitada por la parte actora relativa a la suspensión del pleito que cursa ante el Juzgado Tercero del Circuito de Armenia, tras no evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable, decisión con la que esta Sección coincide, en especial, por cuanto no se expuso algún argumento que permita evaluar alguna situación que amerite la intervención del juez constitucional.

Entonces, no es viable abordar los planteamientos expuestos por la tutelante y en el escrito de impugnación no se desvirtuaron los argumentos señalados en la providencia de primera instancia en cuanto a la improcedencia de esta acción, máxime si se tiene en cuenta que se hizo referencia a cuestiones relacionadas con el debate de fondo, el cual precisamente no puede ser objeto de pronunciamiento en sede de tutela.

Lo descrito permite a la Sala, como lo anticipó, confirmar la sentencia 13 «ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso ». Demandante: Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 17001-23-33-000-2023-00263-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 impugnada pues se concuerda con el a quo en que no se cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que este no es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales que se pueda emplear para abordar asuntos propios del juez natural.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniéganse las solicitudes de desvinculación propuestas por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas - INFICALDAS.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia de 16 de enero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por Construcciones Mario Serna Empresa Unipersonal.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado GERMÁN LOZANO VILLEGAS Conjuez Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx