Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante ECOPETROL S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Solicitud de unificación de jurisprudencia. Requisitos AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO EN AUTO DE UNIFICACIÓN La Sala decide si avoca conocimiento en auto de unificación para decidir el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol S.A. contra el auto del 22 de mayo de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó el llamamiento en garantía realizado por la demandante de las personas con las que celebró los contratos cuestionados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Ecopetrol S.A. presentó la demanda de la referencia, la cual fue reformada, donde pretende la nulidad de la Resolución Nro. 900013 del 25 de junio de 2021, por medio de la cual se determinó el pago de la estampilla pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia para el año 2016, y de la Resolución Nro. 005457 del 6 de julio de 2022, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 900013, actos proferidos por la DIAN.

En la demanda inicial y en la reforma a la demanda, la actora llamó en garantía a las personas con las cuales celebró los contratos cuestionados por la DIAN objeto de la estampilla, con fundamento en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El Tribunal no se pronunció sobre el llamamiento en garantía en los autos del 15 de diciembre de 2022 y del 15 de noviembre de 2023, que admitieron la demanda y su reforma, respectivamente.

En la oposición a la demanda, la autoridad tributaria manifestó que no se opone al llamamiento en garantía porque, en caso de confirmarse la legalidad de los actos acusados, esas personas deben reintegrar a Ecopetrol S.A. lo pagado por concepto de contribución de obra pública, pero no supone una sustitución del responsable tributario.

No obstante, en la oposición a la reforma a la demanda, la DIAN aseguró que el llamamiento en garantía solo puede generar efectos liberatorios de las condenas o pagos que deriven de la sentencia, supuesto que no se cumpliría en este caso. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demandante solicitó la adición del auto que admitió la reforma a la demanda con el fin de que se pronunciara sobre el llamamiento en garantía. Empero, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en auto del 22 de mayo de 2024, negó esta petición porque el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que, en caso de que no se practique una retención, el agente de retención responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio a su derecho de reembolso contra el contribuyente.

De esta forma, concluyó el Tribunal que en “los procesos tributarios entre la Administración Tributaria y agentes retenedores, no involucra a los contribuyentes, de manera que estos últimos no pueden ser llamados a ser parte del proceso, y menos aún bajo la figura de garantes, pues no existe disposición legal ni contractual que habilite tal comparecencia." La sociedad actora interpuso recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión, asegurando que el artículo 370 del Estatuto Tributario no impide la vinculación de los sujetos pasivos del tributo como llamados en garantía y que, en aplicación de esta figura, no es exigible el pago previo de la obligación tributaria a la DIAN.

El a quo confirmó su decisión mediante auto del 2 de agosto de 2024, para lo cual reiteró lo expuesto en el auto del 22 de mayo del mismo año y, además, sostuvo que el eventual reembolso al que tenga derecho la demandante no es objeto del proceso de la referencia. Ésta última providencia concedió el recurso de apelación, el cual está pendiente de decisión en el proceso de la referencia. Solicitud de unificación de jurisprudencia Ecopetrol S.A., conforme el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta Sección que decidiera la apelación mediante auto de unificación porque considera que es un asunto de importancia jurídica y de trascendencia económica y social, pues es necesario dar reglas claras para el ejercicio del derecho de defensa de los retenedores y de los sujetos pasivos del tributo.

Señaló que la actora es una entidad pública que requiere recobrar las sumas dejadas de retener con fundamento en una línea jurisprudencial que establecía que el tributo no debía ser pagado por los contratos que ella celebró, de tal modo que el llamamiento en garantía es el único mecanismo procesal a su disposición para obtener el reintegro de los recursos públicos perdidos con ocasión de una eventual sentencia adversa a sus intereses.

Insistió en la procedencia del llamamiento en garantía y sostuvo que no se requiere prueba sumaria del derecho alegado por el llamante, que la prosperidad de la petición no supone una condena automática de los contratistas, y que no se requiere prueba del pago por cuanto que no se debe confundir este mecanismo de vinculación de terceros con la acción de repetición. Manifestó que es necesario unificar jurisprudencia y resolver divergencias en la interpretación y aplicación de la ley debido a que diversos tribunales administrativos del país han tomado decisiones diferentes y contradictorias sobre la procedencia del llamamiento en garantía efectuada por Ecopetrol S.A. en casos similares al de la referencia. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si avoca conocimiento mediante auto de unificación sobre la procedencia del llamamiento en garantía realizado por el agente de retención (llamante) de los sujetos pasivos del tributo (llamados).

Competencia de la Sala Esta Sala es competente para decidir sobre si avoca conocimiento mediante auto de unificación por mandato del inciso final del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que también aclara que esta decisión no es susceptible de recursos. Es importante advertir que el artículo en mención señala que las decisiones que pretendan unificar jurisprudencia sobre aspectos procesales «transversales» para todas las Secciones del Consejo de Estado, solo pueden ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Empero, el asunto de la referencia no es transversal porque, si bien versa sobre un aspecto procesal (procedencia del llamamiento en garantía), su trasfondo es eminentemente de naturaleza tributaria. En efecto, la discusión gira en torno a determinar si procede la vinculación, como llamados en garantía, de los sujetos pasivos del tributo a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en que se discute la legalidad de actos de determinación expedidos por la autoridad tributaria en contra del agente de retención por la omisión de su obligación de practicar la retención. Requisitos para avocar conocimiento mediante auto de unificación El artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone los requisitos para avocar el conocimiento de cualquier asunto mediante sentencia o auto de unificación, en los siguientes términos: «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo.

Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos (…)».

Con base en esta norma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha identificado los siguientes requisitos1: • Elemento subjetivo Este requisito exige que la petición de unificación jurisprudencial sea presentada por alguno de los sujetos expresamente legitimados por la norma. En este caso, la petición de unificación de jurisprudencia fue presentada por Ecopetrol S.A., quien actúa como demandante, por lo que se cumple el requisito examinado. • Elemento temporal La norma bajo estudio indicó que la petición de unificación presentada por las partes se debe formular «hasta antes de que se registre ponencia de fallo».

Al respecto, la Sala evidencia que el inciso primero del artículo 271 prevé la unificación en asuntos pendientes «de fallo o de decisión interlocutoria», mientras que el inciso tercero solo hace referencia a la oportunidad para presentar la petición con relación al registro de «ponencia de fallo». Lo anterior, evidencia que el legislador únicamente dispuso el cumplimiento del requisito de oportunidad para las peticiones de sentencias de unificación, no para los autos de unificación. Por lo anterior, este requisito no requiere ser cumplido en el asunto bajo examen. • Carga argumentativa El artículo 271 prevé que la petición de unificación jurisprudencial debe contener una exposición sobre i) las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y ii) las razones que determinan la importancia jurídica, la trascendencia económica o social, la necesidad de unificar, sentar o precisar jurisprudencia, o las divergencias en la interpretación o aplicación de la jurisprudencia. En el caso bajo examen, se evidencia que Ecopetrol S.A. sustentó su petición de auto de unificación en que el asunto reviste de importancia jurídica y de 1 Al respecto ver, entre otros, los autos del 1 de febrero de 2018, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; del 13 de abril de 2021, exp. 11001-03-28-000-2020-00046-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; del 14 de febrero de 2023, exp. 11001-03-28-000-2022-00271-00, C.P. Rocío Araújo Oñate; y del 19 de marzo de 2024, exp. 11001-03-28-0002023-00038-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 trascendencia económica y social porque es necesario tener claridad sobre el alcance de los derechos de los agentes de retención y de los sujetos pasivos y, además, porque el llamamiento en garantía es el único mecanismo procesal a disposición para obtener el reintegro de los recursos públicos perdidos ante una eventual sentencia que niegue las pretensiones.

De igual modo, afirmó que era necesario unificar jurisprudencia y precisar el alcance e interpretación de la ley debido a que los tribunales y jueces administrativos del país han tenido interpretaciones contradictorias, accediendo al llamamiento en garantía en algunos casos, y negándolo en otros. Como se observa, la demandante cumplió su carga argumentativa por cuanto expuso las circunstancias y razones por las cuales es necesario avocar conocimiento del asunto de la referencia mediante auto de unificación jurisprudencial, invocando las hipótesis indicadas por el legislador. • Necesidad de unificar jurisprudencia. En cuanto a la necesidad de unificar jurisprudencia, se precisa que no se refiere a la adopción de una decisión nueva o, lo que es lo mismo, la inexistencia de algún pronunciamiento previo, pues este escenario corresponde a la hipótesis de sentar jurisprudencia. En realidad, hace referencia a la existencia de pronunciamientos previos, pero contradictorios o divergentes sobre un mismo tema, por lo que amerita que la adopción de un auto o sentencia que resuelva dichas contradicciones y de coherencia a la jurisprudencia, con el fin de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica en futuras decisiones2.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que Ecopetrol S.A. alegó que era necesario unificar jurisprudencia por cuanto existen divergencias entre las decisiones adoptadas por los jueces y tribunales administrativos del país en cuanto a la procedencia del llamamiento en garantía de sus contratistas, con el fin de que estos reintegren las sumas que se vería obligada a pagar en caso de que sean negadas sus pretensiones.

Para demostrar lo anterior, se evidencia que allegó las siguientes providencias3, en las que los jueces y tribunales accedieron a la petición de llamamiento en garantía: • Del 17 de noviembre de 2022, exp. 11001-33-37-043-2022-00309-00, Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta. • Del 26 de enero de 2023, exp. 13001-23-33-000-2022-00616-00, M.P. Luis Miguel Villalobos Álvarez, Tribunal Administrativo de Bolívar. • Del 30 de junio de 2023, exp. 11001-33-37-039-2022-00342-00, Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta. • Del 22 de septiembre de 2023, exp. 11001-33-37-039-2023-00253-00, Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta. • Del 27 de septiembre de 2023, exp. 25000-23-37-000-2022-00, M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. • Del 18 de octubre de 2023, exp. 13001-33-33-002-2023-00134-00, Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena. 2 Ibidem. 3 Samai, índice 5, PDF de la petición de unificación de jurisprudencia, páginas 33 y siguientes.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 • Del 24 de noviembre de 2023, exp. 25000-23-37-000-2023-00055-00, M.P. Luis Antonio Rodríguez Montaño, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. • Del 16 de febrero 2024, exp. 25000-23-37-000-2022-00203-00, M.P. Luis Antonio Rodríguez Montaño, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. • Del 20 de febrero de 2024, exp. 11001-33-37-042-2024-00018-00, Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta. • Del 24 de mayo de 2024, exp. 13001-23-33-000-2023-00425-00, M.P. Luis Miguel Villalobos Álvarez, Tribunal Administrativo de Bolívar. • Del 3 de julio de 2024, exp. 25000-23-37-000-2023-00414-00, M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. • Del 11 de octubre de 2024, exp. 25000-23-37-000-2022-00203-00, MP.

Luis Antonio Rodríguez Montaño, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. De otro lado, en Samai, es posible identificar casos en que los tribunales administrativos del país negaron estas mismas peticiones de llamamiento en garantía. Estas providencias son: • Del 2 de junio de 2023, exp. 25000-23-37-000-2022-00474-00, M.P. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. • Del 15 de diciembre de 2023, exp. 25000-23-37-000-2021-00735-00, MP.

Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. • Del 31 de mayo de 2024, exp. 25000-23-37-000-2023-00424-00, M.P. Carmen Amparo Ponce Delgado, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. • Del 28 de noviembre de 2024, exp. 25000-23-37-000-2023-00425-00, M.P. Amparo Navarro López, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. De acuerdo con lo expuesto, la Sala evidencia que existe la necesidad de unificar el criterio de procedencia del llamamiento en garantía realizado por el agente de retención (llamante) frente a los sujetos pasivos del tributo (llamados), dada la divergencia de criterios presentados entre los tribunales y juzgados administrativos.

Lo anterior es suficiente para avocar conocimiento del asunto mediante auto de unificación, motivo por el que la Sala se abstiene de determinar si en el caso bajo examen se presenta también un escenario de importancia jurídica, de trascendencia económica y social, o si es necesario precisar el alcance e interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Otras consideraciones Dada la necesidad de unificar jurisprudencia, la Sala estima pertinente comunicar a la ciudadanía en general del presente trámite de unificación de jurisprudencia. invitar a las siguientes instituciones, a través de los decanos de las facultades de derecho o de sus representantes, a presentar por escrito su concepto acerca de los puntos relevantes para la decisión: • Instituto Colombiano de Derecho Tributario • Centro de Estudios Tributarios de Antioquia- CETA. • Universidad Nacional de Colombia • Universidad Externado de Colombia • Universidad de los Andes Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-01 (29199) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Conclusión Conforme lo expuesto, la Sala avocará el conocimiento del asunto mediante auto de unificación jurisprudencial porque se identificó la necesidad de unificar la jurisprudencia existente en los juzgados y tribunales administrativos del país sobre la procedencia del llamamiento en garantía realizado por el agente de retención (llamante) de los sujetos pasivos del tributo (llamados).

De acuerdo con quinto inciso el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala dispondrá comunicar esta providencia al Tribunal de origen para que suspenda el trámite del proceso mientras es expedido el auto de unificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Avocar conocimiento del asunto de la referencia mediante auto de unificación sobre la procedencia del llamamiento en garantía realizado por el agente de retención respecto de los sujetos pasivos del tributo. 2. Comunicar esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, para que disponga la suspensión del trámite hasta que sea expedido el auto de unificación. 3.

Advertir a las partes que contra esta decisión no procede recurso. 4. Comunicar por Secretaría a la ciudadanía en general del presente trámite de unificación de jurisprudencia. 5. Invitar por Secretaría a las siguientes instituciones a presentar por escrito su concepto acerca de los puntos relevantes para la decisión en el término de 10 días, contados a partir de la comunicación de esta providencia: • Instituto Colombiano de Derecho Tributario. • Centro de Estudios Tributarios de Antioquia - CETA • Universidad Nacional de Colombia. • Universidad Externado de Colombia. • Universidad de los Andes Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador