CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Luis Alfredo Manrique Moya Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D2, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Luis Alfredo Manrique Moya laboró para el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU como Técnico Operativo, código 314, grado 03 entre el 17 de septiembre de 1973 y el 12 de enero de 2014. Que, al haber completado 20 años de servicio, mediante la Resolución 1422 del 27 de abril de 2010, se le concedió una pensión de vejez equivalente al 75% del promedio de los ingresos devengados en los últimos 10 años.

Esta pensión resultó en una suma de $1.381.874 y quedó condicionada al retiro del servicio. Que el pensionado el 10 de marzo de 2014, solicitó al FONCEP la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada a través de oficio EE-003- 6-201412660 del 15 de septiembre de 2014.

Que con la Resolución 924 de 8 de mayo de 2015 se reliquidó la pensión de vejez, por retiro definitivo del servicio, incrementando la prestación a la suma de $1.641.678, efectiva a partir del 13 de enero de 2014, fecha de su retiro. 1 La presentación del recurso se efectuó el 23 de septiembre de 2020, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 1 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 30 de agosto de 2016, el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Alfredo Manrique.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de reposición el 22 de mayo de 2015, el cual fue resuelto de manera negativa con la Resolución 1293 de 26 de junio de 2015. Que el señor Manrique Moya, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP, con el fin de obtener la nulidad del Oficio EE-00-36-201412660 de 15 de septiembre de 2014 y de las Resoluciones 924 de 8 de mayo de 2015 y 1293 de 26 de junio de 2015, proferidas por el FONCEP, a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio, ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida y; iii) cancelar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación desde 1993 hasta la fecha de la presentación de la demanda, al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, el 30 de agosto de 2016 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al FONCEP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el año anterior al retiro comprendido entre el 13 de enero de 2013 y el 12 de enero de 2014, incluyendo los factores de asignación básica, primas de antigüedad, servicios, navidad y bonificación por servicios prestados.

Para ello, consideró que la legalidad de los actos administrativos acusados fue desvirtuada, en tanto que el régimen aplicable, en relación con el monto de la pensión, no es el previsto en el Decreto 1158 de 1994, sino el anterior a la Ley 100 de 1993, para este caso las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que fueron objeto de interpretación por el Consejo de Estado, determinándose que las mismas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Que la parte demandada apeló la decisión, argumentando que, aunque el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual tenía derecho a pensionarse bajo la Ley 33 de 1985, la pensión debía liquidarse conforme a las normas vigentes al momento de adquirir el estatus pensional, es decir, con la Ley 100 de 1993.

Que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión debe liquidarse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, o en el tiempo que faltara para adquirir el derecho pensional, utilizando los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Esta interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, al precisar que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no estaba sometido a transición. Que el 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que el FONCEP mediante Resolución SPE GP 6 de septiembre de 2018 dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión en una suma de $2.802.037. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión, considerando que el actor nació el 19 de julio de 1954 y para el 19 de julio de 2009 tenía 55 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por esa razón, la normativa aplicable para liquidar la pensión de jubilación, en su caso, es la contenida en los Ley 33 de 1985. Que el FONCEP reconoció una pensión de vejez al señor Luis Alfredo Manrique Moya mediante la Resolución 1422 de 27 de abril de 2010, calculada en el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, incluyendo la asignación básica y otros factores.

Sin embargo, no se especificaron cuáles eran esos otros factores. Posteriormente, la pensión fue reliquidada por retiro definitivo a través de la Resolución 000924 de 8 de mayo de 2015, manteniendo el mismo cálculo y la misma falta de precisión sobre los factores adicionales incluidos. Que el demandante laboró hasta el 12 de enero de 2014, por lo que, el año anterior a su retiro es el comprendido entre el 12 de enero de 2013 y el 12 de enero de 2014.

Según certificación laboral expedida por la Subdirección Técnica de Recursos Humanos del IDU, el demandante en el último año de servicios devengó: asignación básica, primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad, vacaciones en tiempo, bonificaciones por servicios y recreación, reconocimiento por permanencia y vacaciones en dinero.

Que, en este orden de ideas, el accionante tiene derecho a que su pensión de vejez se reliquide y pague, en forma indexada, con el equivalente 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios (12 de enero de 2013 y el 12 de enero de 2014), incluyendo en la base de liquidación: asignación básica, prima de antigüedad y las doceavas partes de los siguientes conceptos: prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios, tal como lo dispuso el a quo.

Que resultaba procedente excluir del cálculo pensional las vacaciones en dinero, la bonificación por recreación y el reconocimiento por permanencia por cuanto el primer concepto es un descanso remunerado, el segundo no retribuye de manera directa el servicio, por ende, no constituyen factor salarial y el tercero fue creado por el Concejo de Bogotá, no siendo el competente para dictar normas generales relativas al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos pues, tal asunto es de reserva del legislador.

Que no se configuró la prescripción de las mesadas pensionales causadas, toda vez que el actor se retiró del servicio el 13 de enero de 2014, la petición de reliquidación se presentó el 10 de marzo de 2014 y la demanda se radicó el 16 de enero de 2015, lo que indica que no habían trascurrido los tres años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Que en caso de que no se hubiesen efectuado los descuentos legales al accionante respecto a los factores a incluir procederá su descuentos pues, si bien el Ministerio Público solicitó dar aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario, esto es, a la prescripción quinquenal de los descuentos de los aportes no efectuados, no es posible Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 acceder a tal petición, en virtud el principio de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que la entidad demandada es apelante único y hacer dicha modificación haría más gravosa su situación. Que como la parte actora no solicitó el pago de costas y este es un estipendio renunciable, no había lugar a imponer condena en esta materia contra la entidad demandada.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. En su escrito, solicita que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional del señor Manrique Moya adoptando como IBL las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el decreto 1158 de 1994.

Para sustentar la acción, la entidad presentó los siguientes argumentos: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación de la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, vulneró el debido proceso y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, dado que la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al ingreso base de liquidación, porque las autoridades que profirieron las decisiones adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando el pensionado no adquirió su derecho antes del 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones para el Distrito Capital), sino con posterioridad.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, porque el señor Luis Alfredo Manrique Moya, al estar cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en las sentencias C-258 de 2013, SU-395 de 2017 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se estableció una regla de carácter general que coincide en señalar que la liquidación de pensiones basada en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la respectiva cotización al sistema, conlleva automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Este principio, recogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, estipula Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en su inciso 6º que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994. Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 35.7%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que considera un claro abuso del derecho.

Que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 246 mesadas que deberán pagarse según su expectativa de vida la proyección de los pagos futuros debidamente indexados asciende a la suma de $178.634.846 Contestación a la acción especial de revisión3 El demandado contestó manifestando que el fallo objeto de revisión aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 sobre el régimen de transición pensional, específicamente en relación al cálculo del IBL y la inclusión de todos los factores de remuneración, el cual se encontraba vigente para dicha época.

Que existe una clara incongruencia entre las pretensiones de la revisión y las normas jurídicas aplicables, ya que el FONCEP solicitó que se estableciera como monto pensional el 75% previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, norma que regula el régimen de seguridad y protección social para funcionarios de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, cuando el pensionado fue un trabajador de la rama ejecutiva del nivel público del orden distrital.

Que el señor Manrique Moya tiene un derecho adquirido y cierto a la reliquidación de su pensión, dado que acreditó el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985 (20 años) antes del 29 de junio de 1995, fecha anterior a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en Bogotá (29 de junio de 1995) y del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), lo que constituye una situación jurídica consolidada que no puede ser desconocida y por tanto, no se le pueden aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, su régimen de transición ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional fijada en sentencias C-258 de n2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección deberá determinar si en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 23 de noviembre de 2017 se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante.

En particular, si la orden de reliquidación de la 3 Índice 17 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pensión de jubilación del señor Luis Alfredo Manrique Moya, que incluyó el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, constituyó una violación del debido proceso y si la cuantía reconocida excedió lo previsto por la ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades de la acción especial de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado8 como la Corte Constitucional9 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación núm.: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) 9 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 subreglas.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Debe tenerse en cuenta, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Alfredo Manrique Moya con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal, frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, se advierte que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la que considera errónea interpretación del Tribunal, situación Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por el FONCEP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que los juzgadores incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción explican en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece la disparidad monetaria y porcentual que existe entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida del pensionado.

Señala la entidad que actualmente desembolsa una mesada pensional por valor de $2.802.037, que confrontado con la liquidación que en legalmente le corresponde, que asciende a la suma de $2.063.636, representa un aumento del 35.7% entre el monto inicialmente reconocido y aquel que se terminó pagando como consecuencia del fallo objeto de revisión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado el valor actuarial equivaldría a $178.634.846.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión cuestionada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación para continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, porque, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Del material probatorio puede inferirse que el señor Luis Alfredo Manrique Moya nació el 19 de julio de 195411 y que laboró para el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) desde el 17 de septiembre de 197312 hasta el 12 de enero de 201413; el último cargo que ocupó fue el de Técnico Operativo, código 314, grado 02 en la planta global de empleos de la mencionada entidad.

Conforme a ello, para el 30 de junio de 199514 ya había superado los 40 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 19 de julio de 2009, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios comprendido entre 11 de enero de 2013 y el 12 de enero de 2014 devengó además de la asignación básica, primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad, vacaciones en tiempo, bonificación por servicios, bonificación por recreación, reconocimiento permanencia y vacaciones en dinero por retiro15.

En sentencia dictada el 30 de agosto de 2016, el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá ordenó reliquidar la pensión, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente, a excepción de la bonificación por recreación, el reconocimiento por permanencia y las vacaciones en dinero, siendo confirmada integralmente la decisión por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 23 de noviembre de 2017.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 11 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el CD3, folio 4 del archivo 2769_5_19243312, índice 30 SAMAI. 12 Folio 8, ibid. 13 Se logra apreciar de la constancia emitida por la subdirectora Técnica de Recursos Humanos del Instituto de Desarrollo Urbano. Archivo denominado «11001333501420150007600_T2», folio 122, índice 30 SAMAI y según la Resolución 011 de 2 de enero de 2014, emitida por la Dirección General de la IDU, mediante la cual se aceptó la renuncia al cargo que venía desempeñando en la entidad. 14 Según lo establecido en el Decreto 348 del 29 de junio de 1995, referenciado la constancia laboral emitida por la Subdirección Técnica de Recursos Humanos del IDU, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de esta entidad entró en vigencia el 30 de junio de 1995.

Folio 10, ibid. 15 Folio 24, archivo «11001333501420150007600_T1», índice 30 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, porque aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Isabel Neuta durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como quedó expuesto, la sentencia de segunda instancia objeto de revisión fue proferida el 23 de noviembre de 2017, quedando ejecutoriada la decisión de instancia el 26 de enero de 201816; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que quedara ejecutoriada la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, el 17 de septiembre de 201817.

En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. El FONCEP argumenta el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable al del demandado, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar, como lo ha sostenido esta Sección en otras oportunidades que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado. 16 Tal y como reposa en la constancia de ejecutoria expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Índice 30 de SAMAI, archivo digital «11001333501420150007600_T1», folio 228. 17 Según la constancia secretarial emitida por la Secretaría General del Consejo de Estado el 1.° de noviembre de 2018. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Según lo estipulado en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable mediante remisión expresa del artículo 188 ibidem, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente» se deriva la procedencia de la condena en costas en contra del FONCEP, dado que la acción especial de revisión interpuesta resultó fallada en su contra.

En consonancia con lo establecido en la legislación vigente, dichas costas no solo abarcan los gastos generados durante el proceso, sino que también incluyen las agencias en derecho. De modo que, en este caso particular se justifica la fijación de este último componente debido a que, la parte demandada intervino directamente en el proceso.

Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00791-00 (2404-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la sentencia del 30 de agosto de 2016 del Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas al FONCEP en favor del señor Luis Alfredo Manrique Moya; las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente