REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejero Ponente (e): CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001032500020210068900 (3762-2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Iris Ibeth Villamarín Basto Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Gobernación de Santander Decisión: Remitir la demanda al Tribunal Administrativo de Santander El Despacho procede a realizar el estudio de admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la ciudadana Iris Ibeth Villamarín Basto.

I.- RESUMEN DE LA DEMANDA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La demanda pretende, en primer lugar, que se decrete la nulidad de varios actos administrativos de naturaleza general, así como de varios actos administrativos de contendio particular y concreto, para lo cual invoca el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 que permite acumular en una sola demanda, pretensiones de diferentes medios de control.

Los actos demandados son los siguientes: Acuerdo Nro. 1166 de 22 de diciembre de 2017, por el que la CNSC establece las «reglas del concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación de Santander, “Proceso de Selección Nro. 505 de 2017”».

Acuerdo Nro. 1936 de 15 de junio de 2018, por el que la CNSC «modifica y aclara los artículos 1º, 2º, 3º, 10, 13, 14, 15, 39 y 41 del Acuerdo Nro. 1166 de 22 de diciembre de 2017, que rige el Proceso de Selección Nro. 505 de 2017 -Santander». Acuerdo Nro. 3136 de 16 de agosto de 2018, por el que la CNSC «aclara los artículos 39 y 41 de los Acuerdos Nro. 1166 de 22 de diciembre de 2017 y 1936 de 15 de junio de 2018, que rige el Proceso de Selección Nro. 505 de 2017 - GOBERNACIÓN DE SANTANDER».

Acuerdo Nro. 3616 de 7 de septiembre de 2018, por el que la CNSC «compila los Acuerdos Nro. 1166 de 22 de diciembre de 2017, 1936 de 15 de junio de 2018 y 3136 de 16 de agosto de 2018, que regulan las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación de Santander, “Proceso de Selección No. 505 de 2017- Santander”».

Decreto Nro. 111 de 30 de mayo de 2018, por el que la Gobernación de Santander «expide el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de planta de personal de la administración departamental y se dictan otras disposiciones». Resolución Nro. 5584 de 22 de abril de 2020, por la que la CNSC «conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer SESENTA Y TRES (63) vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 5, identificado con el Código OPEC Nro. 21879 del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, Proceso de Selección No. 505 de 2017».

Decreto Nro. 063 de 29 de enero de 2021, por el que la Gobernación de Santander «realiza nombramientos en periodo de prueba, y se da por terminados unos nombramientos provisional». Decreto Nro. 352 de 27 de julio de 2021, expedido por la Gobernación de Santander, «por el cual se resuelve un recurso de reposición contra Decreto por medio del cual se establece el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la administración departamental y el Decreto por medio del cual se realizó un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado un nombramiento provisional».

Resolución Nro. 2930 de 7 de septiembre de 2021, de la CNSC, «por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta por el abogado Carlos Vicente Sequera Vargas, quien actúa en representación de la señora Iris Ivette Villamarín Basto, dentro del Proceso de Selección No. 505 de 2017 - Santander». La señora demandante también pretende, a título de restablecimiento de derecho: (i) que se ordene a la Gobernación de Santander que se le reintegre al empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 5, que ella venía ocupando de manera provisional;

(ii) que se ordene a la CNSC y a la Gobernación de Santander, que le paguen, de manera indexada, los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue desvinculada del referido empleo; (iii) que se ordene a la CNSC que se abstengan de convocar nuevamente a concurso de méritos hasta que se actualice correctamente el manual de funciones de la Gobernación de Santander;

(iv) que se condene a la CNSC y a la Gobernación de Santander a que le pague 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes -SMLMV-, a título de reparación o indemnización, por los daños inmateriales y morales que le ocasionaron por haberla desvinculado de la referida entidad territorial; y (v) que se condene en costas a la parte demandada. 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda son los siguientes: La señora Iris Ibeth Villamarín Basto fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Técnico operativo, Código 314, Grado 5, de la Gobernación de Santander, por medio de la Resolución Nro. 10130 del 2 de agosto de 2006, empleo adscrito a la Subdirección en Salud Pública de la Secretaría de Salud de ese departamento.

A través del Acuerdo Nro. 1166 de 22 de diciembre de 2017, la CNSC convocó al «Proceso de Selección Nro. 505 de 2017», para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación de Santander. Mediante la Resolución Nro. 5584 de 22 de abril de 2020, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 63 vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 5, identificado con el Código OPEC Nro. 21879 del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación de Santander, dentro del «Proceso de Selección Nro. 505 de 2017».

El 29 de enero de 2021, la Directora Administrativa de Talento Humano de la Gobernación de Santander expidió el Decreto Nro. 063, por el cual finalizaron unos nombramientos provisionales, entre ellos, el de la señora Iris Ibeth Villamarín Basto, en el cargo de Técnico operativo, Código 314, Grado 5 de la Secretaría de Salud de Santander, una vez tomara posesión del cargo en período de prueba, la señora Edith Yohana Cáceres Ramírez.

La anterior decisión fue notificada el 4 de febrero de 2021 a la demandante, quien interpuso recurso de reposición, el cual fue declarado improcedente, a través del Decreto Nro. 352 de 27 de julio de 2021, bajo la consideración que el decreto impugnado constituye un acto de ejecución que dio cumplimiento a la resolución expedida por la CNSC, que conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas de la planta de personal de la Secretaría de Salud de Santander, en la «Convocatoria No. 505 de 2017».

El 8 de julio de 2021, la accionante presentó solicitud de revocatoria directa contra los actos administrativos demandados en el sub lite, los cuales integran el «Proceso de Selección No. 505 de 2017»; solicitud que fue rechazada por improcedente mediante la Resolución Nro. 2930 de 7 de septiembre de 2021, expedida por la CNSC, al considerar que los acuerdos objeto de controversia fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que orientan los procesos de selección por méritos. 3.- EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN EXPUESTO EN LA DEMANDA Contra los actos administrativos demandados, la parte demandante alega en resumen, lo siguiente: Que todo el proceso de selección, incluso desde la etapa de planeación, fue expedido de manera irregular, por falta de competencia, porque en la fase de preparación y estructuración del concurso, en lo que tiene que ver con las tareas que incumben a la Gobernación, dichas actividades fueron desarrolladas por una Comisión de Personal a la que ya se le había vencido, o expirado, su periodo legal.

Que todo el concurso de méritos es ilegal, desde la convocatoria misma porque vulnera el artículo 15 de la Ley 909 de 2004, ya que la unidad de personal de la Gobernación de Santander, no elaboró el plan anual de vacantes que por ley debe remitirse al Departamento Administrativo de la Función Pública, y que constituye el insumo principal para la planeación del proceso de selección. Que todo el proceso de selección infringe los diferentes derechos sindicales de los servidores de la Gobernación, porque la entidad territorial nunca socializó las bases del concurso de méritos, incumpliendo el acuerdo sindical que en ese sentido pactó con el respectivo sindicato de empleados departamentales, de socializar toda la actividad administrativa de la Gobernación. El Despacho aclara que la demanda no indica ni aporta la Convencion o pacto sindical donde está dicho acuerdo.

Que la Convocatoria es ilegal porque en sus bases, la CNSC no contempló medidas afirmativas de protección, a favor de empleados en provisionalidad que eventualmente serían retirados al quedar en firmes las listas de elegibles, y que hacen parte de grupos poblacionales de especial protección constitucional por su condición de debilidad manifiesta, como prepensionados, madres cabeza de familia, discapacitados, personas con enfemedades catastróficas y víctimas de la violencia. Que la Convocatoria es ilegal porque en sus bases no se cumplió la regla que obliga a reservar para las personas discapacitadas, el 1% de los empleos ofertados.

El Despacho aclara que la demanda no precisa la fuente normativa de esta supuesta regla. Que la Oferta Pública de Empleos que se publicó en el concurso público de méritos, está viciada por infracción al debido proceso administrativo, por falsa motivación y por desvío de poder, porque se estructuró con fundamento en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias de la Gobernación de Santander, contenido en el Decreto Departamental Nro. 111 de 30 de mayo de 2018, respecto del cual, la Oficina de Control Interno de la entidad territorial formuló varios hallazgos, además fue objetado por el sindicato SINTRASAM, y adicionalmente fue parcialmente anulado por el Tribunal Administrativo de Santander mediante fallo de 11 de diciembre de 2020, proferido en el proceso de nulidad 2018-695, debido a que: (i) el Manual fue elaborado sin ningun tipo de estudios técnicos;

(ii) porque el Manual, de manera soterrada, suprimió y creó empleos, encubriendo una verdadera, real y material reestructuración administrativa, sin estudios técnicos que la justifiquen y sin autorización de la Asamblea Departamental; (iii) porque el Manual establece funciones, requisitos y competencias, perfiles, equivalencias, para un número mayor de empleos que el que en verdad existe en la planta de personal de la Gobernación, lo cual vulnera la disposición constitucional que señala que no habrá empleo público que no tenga previstos sus emolumentos garantizados en el presupuesto correspondiente;

(iv) porque las competencias comportamentales que en el Manual se le asignaron a los empleos de la Gobernación, corresponden a las definidas en el Decreto Nacional 1083 de 2015, las cuales fueron derogadas por el Decreto Nacional 815 de 2018; (v) porque el Manual presenta múltiples inconsistencias y contradicciones al momento de señalar los perfiles, requisitos, funciones y equivalencias de los empleos de la planta de personal de la Gobernación, como por ejemplo, que excluye profesiones de los perfiles, sin mayor justificación, pese a que hacen parte de los núcleos de conocimiento básico; y (vi) porque el Manual fue utilizado para perseguir y vulnerar los derechos de asociación sindical, en la medida que en él se excluyó la profesión de administrador agropecuario, con el propósito de dejar por fuera del proceso de selección al presidente del sindicato SINTRASAM, quien siendo administrador agropecuario, ocupaba un empleo en provisionalidad en la entidad territorial, todo como retaliación, por las más de 50 denuncias que este sindicato hizo ante los órganos de control, referidas a diferentes circunstancias que dicha organización considera como irregulares.

Que la Oferta Pública de Empleos realizada en la Convocatoria vulnera los artículos 91 y 60 de la Ley 715 de 2001, porque (i) según la demandante, la referida norma establece que no se pueden financiar gastos de funcionamiento con recursos del Sistema General de Participaciones; (ii) en el criterio de la demandante, el pago de salarios y prestaciones laborales son conceptos que hacen parte de los gastos de funcionamiento; y (iii) la Gobernación de Santander financia con fuentes del SGP, la mayoría de los empleos sometidos al concurso.

Que todo el proceso de selección está falsamente motivado y vulnera el articulo 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015, así como el principio de planeación, que según la demandante establece la obligación de las entidades territoriales de reportar a la CNSC todas las vacantes de sus plantas de personal. En ese sentido, explica la accionante que la Gobernación de Santander y la CNSC no ofertaron la totalidad de los empleos de carrera que estaban vacantes, al punto que no existe claridad sobre cuantos empleos estaban vacantes en realidad al momento de abrirse la convocatoria, porque (i) en el Acuerdo Nro. 1166 de 2017, la CNSC señala que ofrece al público 573 vacantes;

(ii) pero en el Plan Nacional de Desarrollo 2020-2023 de la Gobernación de Santander se indica que son 618 vacantes. Que luego de declarado el Estado de Excepción, la CNSC no tenía competencia para seguir adelante con el proceso de selección, porque el Gobierno Nacional, en su rol de legislador extraordinario, a través del Decreto Legislativo 491 de 2020, ordenó suspender todos los concursos públicos de méritos para el ingreso a la Función Pública.

Que la Fundación Universitaria del Área Andina no estaba facultada para realizar las pruebas el 3 de noviembre de 2019, dentro del proceso de selección, porque no estaba acreditada para ello por el Ministerio de Educación Nacional. Que las pruebas de conocimiento realizadas a los concursantes son ilegales, ya que (i) estuvieron mal diseñadas, porque los ejes temáticos de las preguntas, fueron construidos a partir de las competencias comportamentales establecidas en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias de la Gobernación de Santander, contenido en el Decreto Departamental Nro. 111 de 30 de mayo de 2018, las cuales corresponden a las definidas en el Decreto Nacional 1083 de 2015, que a su vez fueron derogadas por el Decreto Nacional 815 de 2018, por lo que en el examen, a los concursantes se le realizaron preguntas extrañas a las funciones de los empleos ofertados, y en consecuencia, la prueba no cumplió la finalidad de apreciar, medir y evaluar las capacidades e idoneidad de los concursantes, y (ii) porque ni los cuadernillos de preguntas, ni las hojas de respuesta, estuvieron aseguradas con la debida cadena de custodia.

Que la desvinculación de la demandante del empleo de carrera que desempeñaba provisionalmente, es ilegal y vulnera su derecho a la estabilidad laboral relativa, porque no existió una causa legal objetiva para ello, ya que su retiro se sustentó en actos administrativos ilegales. II.- CONSIDERACIONES El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta la teoría de los móviles y las finalidades, prevé lo siguiente: «Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».

De acuerdo con la norma en mención, es procedente demandar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto de carácter general que haya afectado directamente un derecho particular y concreto con su expedición, siempre y cuando el interesado lo interponga dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha definido que cuando se presenta la situación descrita en el párrafo anterior, se está frente al denominado acto administrativo mixto, el cual puede enjuiciarse, dependiendo de la finalidad perseguida por el actor, a través del medio de control de nulidad o del de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso: «[…] el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […] Tal postura ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme por ésta Sección en controversias semejantes a la que ahora nos ocupa, al punto de determinar que los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos particulares.

El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada». (Resalta el Despacho). En el asunto sub lite, como viene expuesto de manera detallada, la señora Iris Ibeth Villamarín Basto pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos generales que integran el concurso público de méritos Nro. 505 de 2017 -expedidos por la Gobernación de Santander y la CNSC-, así como los actos administrativos particulares que ordenaron su retiro del servicio del empleo que venía ocupando en provisionalidad -proferidos por la Gobernacion de Santander-, con el fin único de que se le reintegre al empleo que venía ocupando en provisionalidad, del cual fue desvinculada para designar en su remplazo a la persona de la lista de elegibles.

Así las cosas, el despacho estima que sí es procedente el enjuiciamiento de los actos generales demandados, junto con los particulares, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo solicita la parte actora. Si embargo, el presente asunto no sería de competencia del Consejo de Estado en única instancia, debido a que la demanda trae las siguientes pretensiones de contenido económico: (i) que se ordene a la CNSC y a la Gobernación de Santander, que le paguen a la demandante, de manera indexada, los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue desvinculada del referido empleo; y (ii) que se condene a la CNSC y a la Gobernación de Santander a que le paguen a la accionante 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes -SMLMV-, a título de reparación o indemnización, por los daños inmateriales y morales que le ocasionaron por haberla desvinculado de la referida entidad territorial.

Por consiguiente, la presente demanda es de conocimiento de los tribunales administrativos, en aplicación del artículo 152.2 de la versión original de la Ley 1437 de 2011, que señalaba que los tribunales administrativos conocerían de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 50 SMLMV; regla de competencia que resulta aplicable a este caso porque la demanda fue presentada antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, cuyo artículo 86, señala que la reforma en ella contenida empieza a regir de manera inmediata a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación. Por consiguiente, se declarará la falta de competencia de esta corporación para conocer de la demanda de la referencia, y, en virtud de lo previsto en los artículos 155, numeral 2, y 156, numeral 3, del cpaca, se ordenará la remisión del expediente, en principio, al Tribunal Administrativo de Santander, toda vez que el último lugar en el que la actora presta sus servicios fue en dicha entidad territorial, haciendo la salvedad que deberá inadmitir la demanda a fin de que, sin perjuicio de que se evidencien más yerros, se subsane el requisito de estimar razonadamente la cuantía. En mérito de lo expuesto, se RESULEVE: PRIMERO.- DECLARAR la falta de competencia de esta Corporación para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Iris Ibeth Villamarín Basto.

SEGUNDO. - Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda REMITIR de manera inmediata, el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Santander, para que asuma su conocimiento. Notifíquese y cúmplase CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado (e)