Radicado: 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante: Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante CANTERA DE LOS ANDES S.A. EN REORGANIZACIÓN ECONÓMICA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Adecuación del medio de control.

Reparación directa. Nulidad y restablecimiento del derecho. Inepta demanda. Requisitos de procedibilidad de la demanda. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica (en adelante Cantera de los Andes S.A.) contra el auto del 14 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que resolvió: i) adecuar el medio de control de reparación directa cómo de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) declaró probada la excepción de inepta demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Cantera de los Andes S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en la que pretende que se declare que la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (en adelante DIAN) es responsable de los perjuicios causados por fallas en el servicio de justicia en que incurrió durante los procedimientos de cobro coactivo adelantados en su contra.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 2 de septiembre de 2022, inadmitió la demanda para que la sociedad actora, entre otros defectos, adecuara el medio de control o explicara las razones por las que considera procedente la reparación directa. La demandante presentó memorial de subsanación, en el que expuso que el medio de control de reparación directa es el procedente porque se presentaron fallas del servicio desde 1999; que el daño no deriva de un acto administrativo expedido en 2020, sino a una serie de actuaciones y omisiones de la DIAN; que la entidad demandada no atendió los pactos logrados en procesos concursales; y que la adjudicación de bienes inmuebles de su propiedad desconoció el pago efectuado previamente.

El a quo admitió la demanda mediante providencia del 14 de octubre de 2022. La DIAN se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Además, formuló la excepción de inepta demanda porque, a su juicio, el daño alegado por la sociedad Radicado: 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante: Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 actora deriva de la Resolución de Adjudicación Nro. 112442020000001 del 13 de julio de 2020, de tal modo que debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no al de reparación directa.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en auto del 14 de abril de 2023, adecuó el trámite al de nulidad y restablecimiento del derecho y declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la autoridad tributaria, con base en que la sociedad demandante debió proponer la nulidad de la Resolución de Adjudicación Nro. 112442020000001 del 13 de julio de 2020.

Empero, comoquiera que no presentó oportunamente el recurso de apelación, fue indebidamente agotado el requisito de procedibilidad del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en ejercer y decidir los recursos administrativos obligatorios según la ley. Expuso los hechos que encontró probados en el expediente y destacó que la DIAN profirió la Resolución de Adjudicación Nro. 112442020000001 del 13 de julio de 2020, notificada el 15 del mismo mes y año. Contra esta decisión se presentaron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazados por extemporáneos.

Además, se solicitó la revocatoria directa, la cual fue resuelta de forma desfavorable mediante acto del 14 de julio de 2021. A continuación, el Tribunal puso de presente que la demanda se refiere en reiteradas oportunidades a vicios en los actos administrativos proferidos dentro del cobro coactivo. Destacó que el medio de control de reparación directa solo procede en aquellos eventos en los cuales no exista reproche en relación a la legalidad de los actos administrativos1.

De igual modo, precisó que se admite este medio de control frente a actos válidos o lícitos, pero solo cuando causan un perjuicio antijurídico al particular, situación que no se presenta en este caso. Puso de presente que el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena que, cuando se presenta una demanda invocando el medio de control incorrecto, el juez deberá adecuarlo.

Disposición que, en su concepto, es concordante con los poderes de saneamiento del proceso del artículo 207 ibidem. De esta forma, el Tribunal manifestó que el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 835 del Estatuto Tributario solo prevén como demandables los actos que deciden excepciones, los que ordenan seguir adelante la ejecución y los que liquidan el crédito.

Además, señaló que la jurisprudencia2 admite que también sean controvertidos los actos definitivos a los que se refiere el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, el Tribunal señaló que, aunque procede la adecuación del medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, está probada la excepción 1 Entre otros, citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 51534, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, exp. 45728. 2 Invocó al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 26 de agosto de 2021, exp. 25492.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante: Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de inepta demanda por falta de los requisitos formales del numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso. Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación. Cantera de los Andes S.A. solicitó revocar la anterior decisión por los siguientes motivos: Indicó que las decisiones de adecuar el medio de control y de declarar probada la excepción de inepta demanda son contradictorias, pues de la primera no es posible inferir la segunda, lo que a su juicio vulnera el derecho al debido proceso.

Manifestó que es procedente el medio de control de reparación directa porque el daño alegado deriva de una operación administrativa, lo que dio lugar a la violación del principio de igualdad por rompimiento de la paridad de las cargas públicas. Destacó que el procedimiento de cobro duró más de 20 años, que se han realizado pagos por miles de millones de pesos colombianos y que se han entregado inmuebles a la DIAN, pese a lo cual se adjudicó un lote avaluado hace 12 años por $400.000.000 y en la actualidad tiene un valor superior a $5.000.000.000.

Sostuvo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede cuando se debe atacar un acto administrativo, pero que en este caso se solicita la reparación directa por todo el daño causado por la DIAN, en especial por la expropiación de un bien utilizado para desarrollar la actividad comercial de la sociedad por un valor inferior al justiprecio.

Relacionó los gastos en que tendrá que recurrir por montaje eléctrico y bases para desinstalar y reinstalar las máquinas y equipos, así como el costo de bodega y de transporte. Señaló que lo anterior le causa, además del daño emergente, un lucro cesante por impedir el desarrollo de su actividad comercial. Finalmente, aseguró que la DIAN desconoció los pactos acordados en los procesos concursales en los que participó y que le impedían continuar con otros cobros coactivos.

Decisión del recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 2 de junio de 2023, confirmó su decisión reiterando los argumentos expuestos en la providencia del 14 de abril del mismo año. Además, concedió la apelación que aquí se decide. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la adecuación del medio de control invocado por la actora y si está probada la excepción previa de inepta demanda, conforme con los argumentos propuestos en el recurso de apelación. De forma preliminar, la Sala precisa que es competente para decidir la apelación de conformidad con el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 ibidem.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante: Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Según la apelante, las decisiones de adecuar el medio de control y de declarar probada la excepción de inepta demanda son contradictorias, pues de la primera no se deriva la segunda, lo que vulnera su derecho al debido proceso.

Al respecto, el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que «El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya invocado una vía procesal inadecuada». Como se observa, la norma transcrita prevé dos supuestos distintos.

En el primero, señala que el juez admitirá la demanda cuando se reúnan los requisitos legales. En el segundo, ordena encausar el debate por el trámite correcto, con el fin de evitar sentencias inhibitorias y de garantizar el acceso a la administración de justicia3. De esta forma, la sola adecuación del medio de control no supone el cumplimiento de los requisitos para la admisión de la demanda.

Por este motivo es que, una vez se corrige el medio de control erróneamente alegado, el juez debe determinar cuáles son los requisitos de la demanda y verificar su cumplimiento. Así las cosas, no hay contradicción ni existe vulneración del derecho al debido proceso porque el a quo, luego de adecuar el medio de control de reparación directa por el de nulidad y restablecimiento del derecho, verifica el cumplimiento de los presupuestos procesales aplicables a este último, dentro de los cuales se encuentra el agotamiento de los recursos administrativos obligatorios según de acuerdo con los señalado en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

De otro lado, Cantera de los Andes S.A. aseguró que el medio de reparación directa era el procedente porque i) el daño alegado deriva de una operación administrativa, ii) en este caso es aplicable el régimen objetivo de responsabilidad denominado por la jurisprudencia como rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas, iii) el procedimiento de cobro que adelantó la DIAN duró más de 20 años, iv) la entidad demandada omitió los pagos efectuados y los bienes recibidos, v) el bien de propiedad de la actora fue expropiado y adjudicado por un valor inferior al correcto, vi) no se pretende la nulidad de ningún acto administrativo, vii) la autoridad tributaria desconoció los acuerdos del proceso concursal, y viii) se solicita la reparación del daño emergente y el lucro cesante que le fue causado.

Para decidir este punto, se debe tener presente que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá ser ejercido por toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, caso en el que «podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño».

Por su parte, el artículo 140 ibidem indica que la reparación directa procederá «cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma».

Como se observa, la distinción entre estos medios de control radica en el origen del daño causado, pues en la nulidad y restablecimiento del derecho corresponderá a 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 18 de febrero de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante: Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 un acto administrativo de carácter particular, mientras que, en la reparación directa a un hecho, una omisión o una operación administrativa, entre otros.

De acuerdo con lo anterior, el único aspecto que determina cuál es el medio de control procedente es el origen del daño, de tal modo que son irrelevantes los demás aspectos planteados por la apelante, que están relacionados con el tipo de perjuicios reclamados, la duración del cobro coactivo, la omisión de pagos efectuados o de bienes entregados y el desconocimiento de lo pactado en los trámites concursales.

Ahora, para determinar si el daño invocado por la actora derivaría de un acto o una operación administrativa, es útil poner de presente que, en el acápite de fundamentos de derecho del escrito de la demanda, se expuso lo siguiente: «Es claro pues, que no se le dio aplicación al debido proceso, y el acto administrativo, de la ADJUDICACIÓN DE INMUEBLES, estaba basado en un acto administrativo, que no incluía los conceptos por los que este había sido generado, sino conceptos YA PAGADOS, puesto que el proceso coactivo se inició desde los años 90`s, y se continuo en el año 2007, fechas estas en que la empresa CANTERA DE LOS ANDES, estaba en procesos concursales, ello es el CONCORDATO (Decreto 2264 De 1969), la ley 550/99 y ahora ley 1116/2006.

(…) Se viola este precepto constitucional ya que LA DIAN VIOLA CON ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS el derecho a la Igualdad (sic), al trabajo, a la justicia son (sic) pilares fundamentales de los CIUDADANOS COLOMBIANOS. Es claro que si la DIAN, adelanta un proceso de ADJUDICACIÓN, SIN NOTIFICAR EL ACTO EN DEBIDA FORMA, SIN SIQUIERA UN CURADOR AD LITEM, por los daños que podría ocasionar, sin que el AVALÚO, estuviera vigente ya que era del año 2010/2011 y llevó a cabo una adjudicación con uno de dicha fecha, sin secuestre debidamente notificado y respecto a las normas constitucionales y legales, con ello violaron als (sic) normas antes descritas incluso desde el inicio (…)»4 (negrilla del original y subrayado de la Sala).

Como se observa, aunque la demandante afirma que presenta la demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, inmediatamente se contradice alegando que es de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual modo, se observa que la misma actora identifica como fuente del daño al acto administrativo de adjudicación de inmuebles porque, a su juicio, vulneró su derecho al debido proceso al no tener en cuenta conceptos previamente pagados.

El acto al que hace referencia Cantera de los Andes S.A. es la Resolución Nro. 112442020000001 del 13 de julio de 2020. En ella, la DIAN adjudicó a su propio favor, y en nombre de la Nación, dos inmuebles de propiedad de la sociedad y, en consecuencia, canceló las costas y gastos procesales del cobro coactivo y las obligaciones de IVA pendientes de pago correspondientes al periodo 6 de 2013 y los periodos 1 y 2 de 20145.

Ahora bien, esta Sección señaló que el acto de adjudicación de inmuebles a la DIAN y el que aprueba el remate de los bienes transfiere el derecho de dominio y tienen como propósito pagar la obligación, por lo que «puede concluirse que la resolución que adjudica un bien a favor de la DIAN es equivalente al auto que aprueba el remate»6. En 4 Samai, índice 2, PDF de la demanda, páginas 19 y 23. 5 Samai, índice 2, Carpeta de Anexos de la demanda, PDF del anexo 5, páginas 2 a 3. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 12 de noviembre de 2015, exp. 20881, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01018-01 (28177) Demandante: Cantera de los Andes S.A. en Reorganización Económica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 concordancia, esta Sección aseguró que, de los actos proferidos en cobros coactivos, además de los previstos expresamente por la ley, son demandables «los actos que se presenten en el curso del cobro coactivo, tales como embargos, el remate de bienes del ejecutado, la aprobación del mismo, su cumplimiento y el pago al acreedor, la liquidación del crédito y las costas, entre otros»7 (subraya la Sala).

Según lo expuesto, comoquiera que la actora identificó como fuente del daño un acto administrativo susceptible de control judicial, y no una operación administrativa, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo previsto en los artículos 138 y 140 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, la Sala advierte que la actora no formuló ningún reparo sobre el cumplimiento del presupuesto procesal que consiste en el agotamiento del recurso administrativo obligatorio según la ley, por lo que este aspecto no será objeto de estudio, en aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, el 14 de abril de 2023. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclaró el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fallo del 26 de agosto de 2021, exp. 25492, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.