Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Tiempos válidos para el reconocimiento de la pensión gracia SENTENCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Betty López Lemus presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: RDP 015967 del 4 de mayo de 2018 y RDP 025567 del 29 de junio de 2018, por medio de las cuales la UGPP le negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión gracia con el 75% del promedio de todos los factores devengados por la docente durante el año inmediatamente anterior a la constitución del estatus, esto es asignación básica y las primas de vacaciones y de navidad, ii) se cumpliera la sentencia en los 1 En adelante UGPP. 2 En lo sucesivo CPACA 2 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, la liquidación de los intereses moratorios en los términos del numeral 4 del artículo 195 ibidem, la indexación de las mesadas pensionales dejadas de pagar, con los aumentos automáticos previstos en la Ley 71 de 1988 y iii) se condenara en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Betty López Lemus nació el 3 de noviembre de 1958 y prestó sus servicios en calidad de docente nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980, de manera que al momento de radicar la solicitud de reconocimiento de la pensión gracia, es decir el 18 de enero de 2018, ya contaba con más de 50 años de edad y 20 años de servicio, sin sanción disciplinaria alguna en su contra. - Mediante la Resolución RDP 015967 del 4 de mayo de 2018, la UGPP negó el reconocimiento pensional, con fundamento en que el tiempo laborado por la docente desde el 27 de junio de 1990, fue del orden nacional.

La anterior decisión fue confirmada a través de los actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913, 6 de la Ley 116 de la Ley 116 de 1923, 3 de la Ley 37 de 1993, 4 de la Ley 4 de 1966, 15 de la Ley 91 de 1989, 10 del Decreto 2285 de 1955, el 5 del Decreto 224 de 1972 y 3 del Decreto 2277 de 1979.

En cuanto al concepto de violación, expuso que los actos demandados infringieron de manera directa las normas de rango constitucional y legal, al desconocer la idoneidad de los documentos aportados para acreditar los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia. Si bien el certificado de historia laboral emitido el 3 de octubre de 2017 por la Secretaría de Educación de Valledupar, correspondiente al periodo laborado desde el 27 de junio de 1990, precisó que el tipo de vinculación de la docente fue del orden nacional, lo cierto es que ese documento no puede valorarse como único elemento probatorio con el que pueda determinarse si le asiste el derecho al reconocimiento pensional, toda vez que en el expediente también obran los actos administrativos de nombramiento y posesión, de los cuales se puede concluir que estuvo vinculada como profesora del orden territorial.

En ese orden, acreditó i) una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, ii) la prestación del servicio como docente oficial de tiempo completo por más de 20 años del orden nacionalizada y territorial y iii) 50 años de edad al momento de presentar la solicitud del reconocimiento prestacional. 3 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus 1.2.

Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: - La decisión de negar el reconocimiento de la pensión gracia se fundamentó en el incumplimiento de los requisitos de ley, al no reunir 20 años en calidad de docente con vinculación del orden territorial o nacionalizada.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y la prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 19 de mayo de 20224 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante por resultar vencida.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - La demandante laboró como docente oficial al servicio de los departamentos del Cesar y de Norte de Santander durante 8 años, 10 meses y 12 días, esto es como nacionalizada, y como maestra nacional 27 años, 3 meses y 6 días, de manera que no cumplió con el requisito de haber prestado sus servicios por 20 años en el orden territorial o nacionalizado.

En relación con la última vinculación, la demandante señaló que tal vinculación fue de orden territorial, puesto que el acto de nombramiento fue proferido por el gobernador del Cesar; sin embargo, lo que determina el carácter territorial o nacional del tipo de plaza que cubría la docente es el origen de los recursos que financiaron las acreencias de su cargo, el cual correspondió al presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia del Fondo Educativo Regional FER, es decir con cargo al presupuesto nacional.

Además, los formatos para la expedición de la historia laboral corroboraron lo anterior, al indicar que la vinculación a partir del 11 de mayo de 1990 fue del orden nacional. 1.4. El recurso de apelación Betty López Lemus interpuso recurso de apelación y expuso los siguientes argumentos5: - En relación con la vinculación que ostentó a partir del 11 de mayo de 1990, se 3 Índice 2 de Samai, actuación denominada «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 4 Índice 2 de Samai, actuación denominada «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 5 Índice 2 de Samai, actuación denominada «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 4 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus allegaron los actos administrativos de nombramiento y posesión, de los cuales se extrae que fue del orden territorial; sin embargo, el tribunal hizo una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de los recursos provenientes de los FER, los cuales una vez fueron cedidos a la entidad territorial pasaban a ser propiedad exclusiva de ese ente, sin importar la destinación específica a la que pudieran estar sujetos.

Como consecuencia, al resultar válidos los tiempos laborados desde el año 1990, se encuentran acreditados los años de servicio requeridos para el reconocimiento de la pensión gracia, de manera que el 3 de noviembre de 2008 adquirió el estatus al cumplir 50 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios. Finalmente, para la liquidación de la prestación se deberán incluir la asignación básica y las primas de navidad y de vacaciones, sobre el 75% de lo percibido el año anterior al estatus.

En cuanto a la prescripción de las mesadas, como la actuación administrativa inició con la presentación de la petición el 18 de enero de 2018, se deben reconocer las mesadas causadas desde el 18 de enero de 2015. 1.5. Intervenciones en segunda instancia Betty López Lemus reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación e insistió en que sus nombramientos fueron del orden nacionalizado y territorial, puesto que nunca trabajó en un establecimiento educativo que fuera del orden nacional6. 1.6.

Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que si bien Betty López Lemus prestó su servicio durante 36 años, 1 mes y 8 días, desde el 27 de junio de 1990 hasta el 3 de octubre de 2017, su vinculación fue del orden nacional, de tal manera que el tiempo trabajado en el orden territorial o nacionalizado no le resultaba suficiente como para acreditar los 20 años de servicios7. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscriben a establecer ¿si Betty López Lemus reúne los requisitos previstos en la ley para ser beneficiaria de la pensión gracia? 6 Índice 13 de Samai, actuación «9_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 13». 7 Índice 15 de Samai, actuación «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 15». 5 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la pensión gracia y su compatibilidad con la pensión de jubilación 2.2.1.1. La pensión gracia La Ley 114 de 19138 creó la pensión gracia como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicios en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta.

En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación9 señaló que «el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación».

Posteriormente, las Leyes 116 de 192810 y 37 de 193311, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. Al respecto, en sentencia del 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, fijó algunos lineamientos relevantes sobre la pensión, así12: «El numeral 3º.

Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe ‹Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional›. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la 8 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 10 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 11 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de agosto de 1997, radicado No. S-699. 6 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.

Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales». Sin embargo, con el proceso de nacionalización de la educación que instituyó la Ley 43 de 197513 y en línea de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 198914, en la referida providencia de unificación se afirmó que la pensión gracia, debe reconocerse a los docentes nacionalizados, con el fin de «colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980».

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-489 de 200015 declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980», en el entendido que, comoquiera que constituyen derechos adquiridos que no podían ser desconocidos por el legislador, las situaciones jurídicas concretadas antes de la entrada en vigencia de la normativa demandada quedarían a salvo, es decir que tiene derecho a que se le reconozca la pensión gracia aquel docente que haya tenido una vinculación en una plaza nacionalizada o territorial antes del 31 de diciembre de 1980 y que cumpla con las exigencias de la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron, sin importar el momento en que logre colmar los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Puntualmente, en cuanto a las vinculaciones nacionales y la imposibilidad de computar los tiempos laborados en tal virtud para la pensión gracia, es pertinente mencionar que la jurisprudencia de la Sala16 ha explicado lo siguiente: «Sobre los tiempos nacionales. (…) La ley 114 de 1913 que creo (sic) la pensión de los docentes, estableció una serie de requisitos para acceder a la misma, entre los cuales dispuso en el numeral 3º del artículo 4º, que el docente debe demostrar que ni recibe ni ha recibido pensión o recompensa nacional.

Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (…) 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.” (Resalta la Sala) El artículo 1º de la Ley 91 de 198917 clasificó a los docentes para efectos de las prestaciones económicas, como territoriales, nacionales y nacionalizados.

Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 13 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C489 del 4 de mayo de 2000.- 16 Sentencia del 17 de noviembre de 2016, exp. 2114-2016, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 7 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» […] Queda claro entonces, que no se ha establecido como requisito para acceder a la pensión gracia, que el docente deba estar vinculado el día 31 de diciembre de 1980, es decir, solo es necesario que haya prestado sus servicios como docente antes del año 1981 en instituciones territoriales o nacionalizadas, sin que se puedan computar tiempos de servicio de carácter nacional, pues la finalidad principal de la pensión gracia, es reconocer a aquellos docentes un beneficio económico para equilibrar los ingresos percibidos entre éstos y los docentes nacionales, ante el déficit fiscal en que se encontraban los entes territoriales para cubrir el pago por la prestación de los servicios al magisterio.» (negrillas fuera de texto original).

Aunado a lo anterior, para determinar la plaza docente que permite obtener el beneficio pensional en comento, en este punto, se recuerdan las reglas que fijó esta Corporación en sentencia de unificación del 21 de junio de 201818, así: «(i) los recursos del antiguo situado fiscal, regulados tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los fondos educativos regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales;

(ii) la calidad de docente territorial o nacionalizado es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional o haya certificado la disponibilidad presupuestal o la vacancia definitiva del cargo;

(iii) en consecuencia, lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas de la respectiva localidad, o de las -situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los endógenas exógenas fondos educativos regionales, y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones; y (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el 18 Radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 8 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial».

En la misma línea, esta Sección en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 202219, explicó lo siguiente: «[…] la línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha encaminado a afirmar que la condición para el reconocimiento de la pensión gracia «es que la vinculación del docente territorial sea anterior al 31 de diciembre de 1980, contando tiempos posteriores siempre y cuando se demuestren como nacionalizados o territoriales».20 […] conforme a lo indicado en la Sentencia C-506 de 2006, en consonancia con los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, se concluye que esta disposición buscó proteger las reivindicaciones laborales alcanzadas por los educadores hasta ese momento, dentro de las que se encontraba la pensión gracia de jubilación; por ende, el único límite temporal que se impuso consistió en que los docentes territoriales y nacionalizados demostraran haber ingresado al magisterio con antelación al 31 de diciembre de 1980, pues a ellos se les debería seguir respetando el régimen pensional que los cobijaba, en otras palabras, se protegieron tanto los derechos adquiridos como las expectativas de completar los requisitos para obtener el derecho pensional, pues las normas seguirían proyectando sus efectos en el tiempo para los servidores vinculados en la forma indicada. […] v) La Sentencia C-506 de 2006, antes estudiada, aclara el entendimiento frente al límite temporal fijado por la Ley 91 de 1989, el cual consiste en garantizar el acceso a la pensión gracia de aquellos docentes que se vieron inmersos en el proceso de nacionalización de la educación, es decir, ingresaron con antelación al 31 de diciembre de 1980 y, por lo tanto, no podían ver truncada la posibilidad de completar los requisitos previstos para obtener dicho beneficio por tratarse de una conquista laboral respecto de la cual tenían aspiraciones legítimas. vi) Mediante la Sentencia SU-014 de 2020, la Corte Constitucional explicó que el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».

A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». En suma, para acceder a la pensión gracia, los docentes deben acreditar: (i) una experiencia docente antes del 31 de diciembre de 1980 en una institución educativa territorial o nacionalizada, (ii) completar 20 años de servicios en una 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicado: 11001- 03-15-000-2019-02219-01 (AC). 9 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus plaza territorial o nacionalizada y (iii) tener buena conducta durante su desempeño como docente.

No se puede exigir haber completado los requisitos ni encontrarse vinculado en la fecha señalada, teniendo en cuenta que pueden ser computados los tiempos laborados con posterioridad; y no se requiere que el tiempo de servicio sea continuo. 2.2.1.2. Compatibilidad de la pensión gracia y la de jubilación Ahora bien, los artículos 64 de la Constitución de 188621 y 128 de la Constitución Política de 1991, establecieron la prohibición de «desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

En efecto, a través del Decreto Ley 1317 del 18 de julio de 196022 se reiteró la prohibición señalada, pero se establecieron ciertas excepciones entre las cuales se encuentran las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «Art. 1º.

Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo». [Resalta la Sala].

Dicha excepción se reiteró en el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 197823. Posteriormente, a través de la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», se permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, en atención al carácter especial de esta última.

En efecto, el numeral 2 del artículo 15 dispuso lo siguiente: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al 21 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 22 “Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución.” 23 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.» 10 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.» [Resalta la Sala].

Sobre el particular, la Sala Plena Contenciosa, en sentencia del 27 de agosto de 199724, definió con claridad el ámbito de aplicación de esta norma frente a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993. Esto consideró: «3. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." “4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “ otra pensión o recompensa de carácter nacional». [Resalta la Sala].

De lo expuesto se concluye que el legislador permitió la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación, «aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación», siempre y cuando los docentes que reclaman el reconocimiento de su pensión gracia cumplieran con la totalidad de los requisitos, en tanto, como la norma lo señala, tales prestaciones no son excluyentes, pues las razones que justifican su causación son diferentes.

Ahora, debe resaltarse que la prohibición de doble erogación del erario prevista en el artículo 128 de la Constitución Política fue objeto de desarrollo a través del artículo 19 de la Ley 4.ª de 199225, que estableció lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». [Resalta la Sala]. 24 Exp. S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 25 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 11 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus En efecto, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200326, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de dicha norma se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y las que ingresaron con anterioridad, se les continuaría aplicando las disposiciones previas en materia pensional.

Este criterio fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005 al sostener que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». En virtud de lo expuesto, se tiene que algunas de las excepciones a la prohibición de recibir dos asignaciones con cargo al tesoro público se manifiestan en el sector docente, en el que se ha permitido la posibilidad de percibir la pensión gracia27 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso28. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Betty López Lemus nació el 3 de noviembre de 195829. - A través de la Resolución 00492 del 10 de abril de 197830, el gobernador de Cesar la nombró para que cubriera una licencia de maternidad de una docente, desde el 28 de marzo hasta el 23 de mayo de 1978, en el Bienestar Social de Valledupar (Cesar).

Tomó posesión el 31 de marzo de 197831. 26 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres». 27 Ley 114 de 1913. 28 Decreto 224 de 1972. 29 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2», según la cédula de ciudadanía. 30 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 31 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 12 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus - El 18 de agosto de 1982 la docente tomó posesión del cargo de docente en la Escuela Integrada San José de Zulia de Norte de Santander, ante el alcalde de ese municipio32. - Mediante la Resolución 1371 del 11 de mayo de 1990 fue nombrada maestra de prescolar en el Jardín Infantil Nacional de Valledupar, cuyos «salarios se cancelarán al programa 02, subprograma 02, título I, numeral 01 del presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia fiscal del Fondo Educativo Regional FER».

Tomó posesión del cargo el 27 de junio de 1990 ante el jefe de personal del departamento del Cesar33 (Resalta la Sala). - El 19 de mayo de 2017, la secretaria de educación de Valledupar (Cesar) certificó en el formato único para la expedición de la historia laboral que Betty López Lemus laboró como docente de primaria nacionalizado, en propiedad, en el Bienestar Social de ese municipio desde marzo hasta mayo de 1978 [fecha ilegible], durante 56 días34. - El 1° de agosto de 2017, el responsable del área administrativa de la Secretaría de Educación de Norte de Santander certificó en el formato único para la expedición del certificado de historia laboral que Betty López Lemus ejerció como docente nacionalizada de prescolar, en propiedad, en la Escuela Urbana Integrada San José de Zulia (Norte de Santander) desde el 18 de agosto de 1982 hasta el 15 de junio de 1990, y que el 17 de noviembre de 1988 fue ascendida, con vinculación de orden departamental35. - El 3 de octubre de 2017, el secretario de educación de Valledupar certificó mediante el formato único para la expedición de la historia laboral que Betty López Lemus ejerció como docente de prescolar, en propiedad, con vinculación nacional, en el Jardín Infantil Nacional de Valledupar desde el 27 de junio de 1990 hasta el 1° de febrero de 2004, luego fue trasladada a la Institución Educativa Milcíades Cantillo Costa de Valledupar hasta el 3 de octubre de 201736. - El 6 de octubre de 2017 la Secretaría de Educación de Valledupar respondió a la solicitud de corrección del tipo de vinculación de la docente y afirmó que el nombramiento del 11 de mayo de 1990 tuvo una vinculación nacional [documento incompleto]37. - En la Resolución RDP 015967 del 4 de mayo de 2018, la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, por cuanto no cumplió con el requisito de haber prestado sus servicios por 20 años, comoquiera que el tiempo laborado en virtud del nombramiento realizado por el Ministerio de Educación no podía ser 32 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 33 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 34 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 35 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 36 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 37 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 13 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus computado, por resultar incompatible al ser del orden nacional.

Inconforme con esta decisión la docente interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 025567 del 29 de junio de 2018 de manera negativa38. - El 17 de agosto de 2018, la Procuraduría General de la Nación certificó que la demandante no registraba sanciones ni inhabilidades vigentes39. 2.4. Análisis sustancial El tribunal de primera instancia consideró que el tiempo servido entre el 27 de junio de 1990 y el 1° de febrero de 2004 no era válido para acreditar los 20 años exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia, por cuanto la vinculación ostentada por la docente fue del orden nacional, toda vez que los recursos que financiaron sus salarios y prestaciones provinieron del presupuesto de rentas y gastos del Fondo Educativo Regional FER.

Por su parte, la demandante indicó que el tribunal hizo una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de los recursos provenientes de los FER, al considerarlos parte del presupuesto de la nación, puesto que una vez son cedidos a la entidad territorial pasan a ser de propiedad exclusiva de ese ente, sin importar la destinación específica a la que pudieran estar sujetos.

De acuerdo con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, la demandante ha debido acreditar que: i) contaba con 50 años de edad; ii) ejerció la docencia con buena conducta; iii) tenía una experiencia anterior al 31 de diciembre de 1980 en una institución educativa territorial o nacionalizada y iv) completó 20 años de servicios en una plaza territorial o nacionalizada.

Al respecto, se advierte que Betty López Lemus cuenta con más de 50 años de edad [nació el 3 de noviembre de 1958], por lo que cumplió con ese requisito en 2008]. Asimismo, se encuentra acreditado el requisito de la buena conducta, de conformidad con los certificados que obran en el expediente, según los cuales no registra sanción disciplinaria alguna y, en tanto, frente a estos no se efectuó reproche alguno. Ahora bien, en relación con el requisito de contar con experiencia docente del orden territorial o nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980, se encuentra probado que se vinculó entre el 31 de marzo y el 23 de mayo de 1978 [por 56 días] en el Bienestar Social de Valledupar, vinculación frente a la cual se acreditó lo siguiente: i) se efectuó a través de la Resolución 00492 del 10 de abril de 1978, a través de la cual el gobernador del departamento del Cesar «concede unas licencias a maestros»; ii) se posesionó el 31 de mayo de 1978, ante el jefe de 38 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 39 Índice 2 de Samai, actuación «ED_20001233300320180023(.zip) NroActua 2». 14 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus personal del departamento; iii) formato único para la expedición de certificado de historia laboral, mediante el cual la secretaría de educación del departamento certificó que la vinculación fue nacionalizada.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que esta designación fue como docente nacionalizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, según el cual estos son los «vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975» [se resalta].

De otra parte, se encuentra que fue vinculada a través del Decreto 1231 del 10 de agosto de 1982, por la Secretaría del Departamento de Norte de Santander y tomó posesión del cargo el 18 de agosto de ese año ante la secretaria de la Alcaldía del municipio El Zulia; lo anterior permite concluir que se trata de una vinculación nacionalizada, de conformidad con lo dispuesto en el citado aparte del artículo 1 de la Ley 91 de 1989.

Esta vinculación se mantuvo vigente entre el 18 de agosto de 1982 y el 15 de junio de 1990, por 7 años y 10 meses. Respecto del último periodo acreditado, entre el 27 de junio de 1990 y el 3 de octubre de 2017, obran los actos administrativos de nombramiento y posesión del cargo, correspondientes a i) la Resolución 1371 del 11 de mayo de 1990 suscrita por el gobernador del departamento del Cesar, el secretario de educación y un delegado del Ministerio de Educación ante el FER del Cesar, mediante el cual Betty López Lemus fue nombrada como maestra de prescolar en el Jardín Infantil Nacional de Valledupar, cuyos «salarios se cancelarán al programa 02, subprograma 02, título I, numeral 01 del presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia fiscal del Fondo Educativo Regional FER» y ii) el acta de posesión del 27 de junio de 1990 ante el secretario de despacho y el jefe de personal del departamento del Cesar.

Además, el 3 de octubre de 2017, el secretario de educación de Valledupar certificó, mediante el formato único para la expedición de la historia laboral, que Betty López Lemus ejerció como docente de prescolar, en propiedad, con vinculación nacional, en el Jardín Infantil Nacional de Valledupar desde el 27 de junio de 1990 y el 1° de febrero de 2004, luego fue trasladada a la Institución Educativa Milcíades Cantillo Costa de Valledupar hasta el 3 de octubre de 2017 Si bien la anterior información muestra una cierta contradicción, lo cierto es que el acto administrativo de nombramiento y el acta de posesión prueban el carácter territorial de la vinculación para el período señalado, puesto que la resolución de designación es clara al indicar que el origen de los recursos provino del situado fiscal, aspecto frente al cual esta Corporación unificó su criterio en el sentido de señalar que tales recursos -ahora del sistema general de participaciones- pertenecían exclusivamente a los entes territoriales, en razón a que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas endógenas y exógenas40.

En los siguientes términos se pronunció esta Sección: 40 Sentencia de Unificación del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus «concluye la Sala que la finalidad del situado fiscal, antes y después de la Carta Política de 1991, siempre fue la misma; esto es, ceder a las entidades territoriales parte del presupuesto nacional destinado esencialmente a financiar los servicios de educación y salud, en atención a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, sin quebrantar, por supuesto, el eje fundamental del principio relativo a la autonomía territorial.

En consecuencia, a pesar de que los recursos del situado fiscal tienen su origen en la Nación, una vez eran cedidos a las entidades territoriales e incorporados a sus presupuestos pasaban a ser considerados como de propiedad exclusiva de la localidad destinataria, e inexorablemente su naturaleza jurídica cambiaba de nacional a territorial, en virtud de que ingresaban a las arcas locales como rentas exógenas […] No existe duda entonces de que los entes territoriales son los <titulares directos> o propietarios de los recursos girados por la Nación que provengan del sistema general de participaciones, por cuanto le son asignados directamente por la Carta Política».

De lo anterior se colige que a pesar de que se afirme que los recursos provienen del situado fiscal o de los fondos educativos regionales no indica per se que el tipo de vinculación sea del orden nacional, pues como ya se dijo, esos dineros son exclusivamente del ente territorial. Como consecuencia de lo anterior, en relación con la vinculación que inició el 27 de junio de 1990, se encuentra que la demandante fue nombrada como docente de preescolar por una autoridad territorial, con recursos del situado fiscal, lo que permite concluir que se trata de una vinculación del orden nacionalizada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, según el cual conforman la planta de este orden «los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

Al respecto, es importante precisar que en el proceso sólo se acreditó la prestación del servicio por el periodo señalado, por lo tanto, esas serán las fechas que se tomarán para contabilizar los 20 años de servicios y así determinar la fecha de adquisición del estatus de beneficiaria de la pensión gracia: Entidad Desde Hasta Total Bienestar Social de Valledupar (Cesar) 31 de marzo de 1978 23 mayo de 1978 56 días Escuela Urbana Integrada San José de Zulia (Norte de Santander) 18 de agosto de 1982 15 de junio de 1990 7 años 9 meses 27 días Jardín Infantil Nacional y en la Institución Educativa Milciades Cantillo Costa de Valledupar (Cesar) 27 de junio de 1990 3 de octubre de 2017 17 años 3 meses 6 días 16 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus Así las cosas, el 4 de julio de 2002 completó los 20 de servicios exigidos y el 3 de noviembre de 2008 alcanzó los 50 años de edad.

Ahora bien, en este punto resulta pertinente estudiar el término de prescripción, en virtud de lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, esto es de 3 años contados a partir de que el derecho se hace exigible, que para el caso en estudio corresponde a la fecha en la que la demandante adquirió el estatus pensional.

En ese orden, de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la Sala que adquirió el derecho a que le fuera reconocida la pensión gracia el 3 de noviembre de 2008 y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 28 de mayo de 2018, de manera que las mesadas causadas antes del 28 de mayo de 2015 se encuentran prescritas.

Como consecuencia, al encontrarse acreditados los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la UGPP al reconocimiento de la prestación desde el 28 de mayo de 2015, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año antes de alcanzar el estatus pensional. 2.5 Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 17 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma41.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Betty López Lemus tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia por acreditar los requisitos de haber sido vinculada antes del 31 de diciembre de 1980, ejercer como docente territorial o nacionalizada durante 20 años o más y no registrar sanciones ni inhabilidades vigentes en su contra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 19 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en su lugar, declarar la nulidad de las resoluciones RDP 015967 del 4 de mayo de 2018 y RDP 025567 del 29 de junio de 2018, por medio de las cuales la UGPP le negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGPP al reconocimiento y pago de la pensión gracia desde el 3 de noviembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir 28 de mayo de 2015, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año antes de adquirir el estatus pensional.

Tercero. La UGPP hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: 41 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00233-01 (5417-2022) Demandante: Betty López Lemus R = Rh. índice final__ índice inicial Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Sexto. Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. (VMTL)